Decisión nº 461 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 19 de Noviembre de 2007

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral y providenciado por esta Alzada mediante auto de fecha 19 de Junio de 2007, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fecha 05 de Junio de 2007, por la abogada en ejercicio D.C.B., en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, en fecha 30 de Mayo de 2007, mediante la cual se declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral, incoada por el ciudadano U.D.M.S., en contra de la Empresa INVERSIONES SABENPE, C.A. (supra identificada); condenando en consecuencia a la demandada al pago de las cantidades de dinero señaladas en la sentencia, más aquellas que resulten luego de haberse practicado la experticia complementaria del fallo ordenada.

Previo avocamiento de la jueza, se dicto auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día Viernes 21 de Septiembre de 2007, a las dos de la tarde (2:00 PM), acto cuya celebración fue diferida mediante auto expreso cursante al folio 32 de la Segunda Pieza del expediente para el día Lunes 12 de Noviembre de 2007, a las dos de la tarde (2:00 PM), llevándose a cabo efectivamente en dicha oportunidad, tal y como se resume del acta que antecede. En tal sentido, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo dictado de manera inmediata el dispositivo oral del fallo en la presente causa, y encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral dictado en los términos que a continuación se expresan.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación en la presente causa, la representación judicial de la parte demandante rrecurrente fundamento su recurso en los tres (3) aspectos que a continuación se señalan:

1. Que el a-quo yerro en el fundamento empleado para declarar la improcedencia de las cantidades reclamadas por su mandante por concepto de Pago por mora o retardo en la cancelación de sus prestaciones sociales, prevista en la cláusula 76 del Contrato Colectivo de Trabajo, toda vez, que pese haber declarado en su sentencia que el ciudadano U.M. era beneficiario del Contrato Colectivo suscrito entre la Empresa demandada y sus trabajadores, considero que el pago por mora no le correspondía debido a que el ex trabajador recibió una serie de anticipos o adelantos de prestaciones sociales durante la relación laboral, lo cual aduce el recurrente, nada tiene que ver con el presupuesto de procedencia de la referida indemnización, pues a –su juicio- la misma procede cuando el trabajador no recibe oportunamente el pago de sus prestaciones sociales al término de la relación laboral, tal como ocurrió en el presente caso, aspecto éste que insiste fue inobservado por el a-quo, haciéndole incurrir consecuentemente en el error de fundamentación delatado.

2. Que el a-quo yerro al fundamentar la improcedencia de la reclamación efectuada por su representado por concepto de Días de Descanso Compensatorios No Pagados y por concepto de Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados, en la circunstancia de no haber cumplido el actor con su carga de indicarlos y/o especificarlos en su libelo de manera pormenorizada, pues a juicio del recurrente dicha representación judicial si cumplió con tal requerimiento, según se desprende del libelo de demanda que da inicio al presente juicio; razón ésta por la que no comparten tales fundamentos.

3. Que consideran innecesaria la practica de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada por el a-quo a fin de determinar los salarios bases para el calculo del beneficio de antigüedad, toda vez, que a su entender constan en autos todos los recibos de pago necesarios para que el Tribunal efectuase tales cálculos, estableciendo así las cantidades a pagar por tal concepto; aspecto este cuya revisión y análisis solicitan sea efectuado por esta Alzada.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Planteados de la forma que antecede los argumentos expuestos por la parte recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, resulta conveniente para esta Alzada dejar sentado en el presente fallo, el alcance del principio de la reformatio in peius, que conforme a la doctrina y al criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no es otra cosa, que la prohibición de que el Juez de Alzada exceda los límites en que está formulado el recurso de apelación, acordando una agravación de la sentencia, por lo que aquellos pronunciamientos de la sentencia de instancia que no hayan sido objeto de impugnación mediante el recurso de apelación deben conservar plena vigencia, es decir, los puntos aceptados por las partes adquieren firmeza y sobre los mismos no puede pronunciarse ex oficio el Juzgado de Alzada; debiendo en consecuencia esta Sentenciadora limitar su actuación atendiendo solo a las denuncias formuladas por la parte recurrente como fundamento de su recurso de apelación. ASI SE ESTABLECE.

En tal sentido, observa esta juzgadora que la representación judicial de la parte actora recurrente fundamentó su recurso de apelación, argumentando que el juez de la recurrida yerro en tres aspectos fundamentales de su sentencia, esto es: a) al no condenar a favor de su mandante bajo un fundamento errado las Indemnizaciones reclamadas por concepto de Pago por Mora o retardo en el pago de las prestaciones sociales; b) al declarar improcedente bajo un fundamento errado las cantidades reclamadas por concepto de Días de Descanso Compensatorios No Pagados y por concepto de Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados; y c) al ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar los salarios integrales para calcular el beneficio de antigüedad; situaciones éstas ante las cuáles, resulta evidente que la actividad jurisdiccional de esta Superioridad queda circunscrita solo a la verificación de las denuncias formuladas por la parte actora recurrente en los términos supra señalados como fundamento de su recurso de apelación, dado que aquellos aspectos del fallo recurrido que no fueron objeto de impugnación, adquirieron plena vigencia. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, y en atención a las consideraciones supra expuestas, resulta forzoso para esta sentenciadora dejar claramente establecido en el presente fallo que las declaratorias esgrimidas por el Juez a-quo en la sentencia recurrida referidas: a) a la existencia del vinculo laboral invocado por el accionante; b) el cargo desempeñado; d) las funciones desempeñadas; e) la fecha de ingreso y termino de la relación laboral alegada; f) el tiempo de servicios laborado por el ex trabajador; g) la causa de terminación de la relación de trabajo; h) la declaratoria de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Empresa demandada para la fecha de culminación de la relación laboral al actor por ser éste beneficiario de la misma; i) las consideraciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales efectuadas por el a-quo respecto de la noción de salario normal; j) las consideraciones efectuadas por el a-quo respecto a como debe ser calculada la prestación social de antigüedad tomando en consideración el salario devengado por el actor mes a mes; k) las consideraciones efectuadas por el Juez a-quo mediante las cuales estableció que el salario integral esta conformado por el salario normal y las alícuotas de Utilidad y Bono Vacacional; l) la cantidad de días condenadas a pagar al actor por concepto de antiguedad acumulada y por concepto de antigüedad adicional, así como la declaratoria de que los mismos serán cancelados a razón del salario integral devengado mensualmente; ll) la cantidad de días y el monto total condenado a pagar por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado correspondientes al período Junio-Julio 2005 y por concepto de Utilidades Fraccionadas correspondientes al período 2004-2005, así como las bases salariales empleadas por el a-quo para efectuar tales cálculos; m) la declaratoria de improcedencia de las cantidades reclamadas por concepto de Bono Vacacional de Reintegro y por concepto de Diferencia de Sueldo por haber sido ascendido del cargo de Supervisor I a Coordinador; m) la condenatoria efectuada por el a-quo por concepto de intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales causada a favor del actor, por concepto de intereses de mora en caso de incumplimiento de la sentencia y por concepto de indexación o corrección monetaria; constituyen declaratorias que adquirieron plena firmeza al no haber la parte recurrente, esgrimido alegato alguno tendiente a desvirtuarlas durante el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, siendo en consecuencia imposible para esta Alzada modificarlas en atención al principio de la “prohibición de la reformatio in peius”. ASI SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Superioridad entrar al análisis de las denuncias delatadas por la parte actora recurrente durante la celebración de la Audiencia de Apelación, y en tal sentido es preciso señalar, que dicha representación judicial aduce como primer vicio del fallo recurrido, el error en que incurrió el a-quo al no haber condenado a pagar las Indemnizaciones reclamadas por concepto de Pago por Mora o Retardo en el pago de las prestaciones sociales, dado que el actor recibió una serie de adelantos de prestaciones sociales en el decurso de la relación laboral, incurriendo así el juzgador en un error de fundamentación, pues el presupuesto de procedencia de tal indemnización –a juicio del recurrente- viene dada por la ausencia de pago de las prestaciones sociales al termino de la relación laboral, no teniendo en consecuencia incidencia alguna la cancelación de adelantos de prestaciones al trabajador, a fin de determinar la procedencia o no de tal indemnización.

Planteadas así las cosas, resulta oportuno transcribir parcialmente los fundamentos esgrimidos por el a-quo en su sentencia de merito para declarar improcedente la pretensión del actor de obtener la Indemnización contenida en la Cláusula 76 de la Convención Colectiva de Trabajo:

(…)

En cuanto a la mora en el pago de las prestaciones sociales la cláusula 76 de la Convención Colectiva establece “Las partes acuerdan que cuando un trabajador deje de prestar servicio la empresa pagará al trabajador las cantidades que le correspondan por prestaciones legales y/o contractuales, de acuerdo con esta convención y dichas prestaciones le serán pagadas en un lapso no mayor de 15 días hábiles a partir de la fecha efectiva de su retiro, de lo contrario la empresa pagará un (01) salario básico el cual le corresponda al trabajador por cada día de atraso…”; la convención colectiva es ley entre las partes y esta cláusula establece la obligatoriedad para el patrono demandado de cumplir con lo previsto en la cláusula in comento. Sin embargo, se desprende de los recibos marcados “H” cursante a los folios 236 y 237; así como de los recibos cursante a los folios 238 al 293, instrumentales éstas que no fueron impugnadas, por lo que el tribunal le da pleno valor probatorio, además de ello así lo manifestó el accionado en la audiencia de juicio, que el trabajador actor realizó retiro periódicos de sus prestaciones sociales, motivo por el cual quien aquí juzga, declara que el actor no se hace acreedor del beneficio establecido en la cláusula 76 de la convención colectiva al haber retirado periódicamente parte de sus prestaciones sociales durante la existencia de la relación de trabajo. Y así se establece. (...)” Negrillas de esta Alzada

Del extracto supra transcrito se desprende con absoluta claridad, que el Juez de la recurrida desechó la reclamación efectuada por el actor por concepto de indemnización por mora o retardo en el pago de las prestaciones sociales contenida en la cláusula 76 del Contrato Colectivo de Trabajo, por haber el ex trabajador retirado periódicamente adelantos o anticipos de prestaciones en el decurso de la relación laboral, lo cual, sin lugar a dudas amerita la necesidad de efectuar un exhaustivo análisis de la norma contractual in comento, siendo necesario aclarar que la misma se encuentra identificada con el Nro. 28, y no 76 como indicaron las partes y el a-quo en el decurso del procedimiento.

Así pues, observa quien aquí decide que la norma contenida en el artículo 28 del Contrato Colectivo de Trabajo establece lo siguiente:

CLAUSULA Nro. 28 PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES: Las partes acuerdan que cuando Un (1) trabajador deje de prestar servicio la Empresa pagará al trabajador las cantidades que le correspondan por Prestaciones Legales y/o Contractuales, de acuerdo con esta convención, y dichas Prestaciones le serán pagadas en un lapso no mayor de Quince (15) días hábiles, a partir de la fecha efectiva de su retiro, de lo contrario la empresa pagará un (01) salario básico el cual le corresponderá al trabajador por cada día atrasado, salvo en los casos:

- DEFUNCIONES

- CALIFICACION DE DESPIDO

- NOTIFICACION ANTE TRIBUNALES DE ESTABILIDAD LABORAL

- RETENCIONES PRECAUTELATIVAS ORDENALES POR LOS TRABAJADORES MENORES U OTROS, O CUALQUIER OTRA INDOLE LEGAL QUE IMPIDA A LA EMPRESA EL CUMPLIMIENTO DEL PRESENTE ACUERDO.

Igualmente, la Empresa conviene en cancelar las Prestaciones Sociales de acuerdo como lo establece la Ley Orgánica de (sic) Trabajo en caso específico.

De la norma supra transcrita, resulta a todas luces evidente que la intención de las partes suscribientes del Contrato Colectivo de Trabajo con la norma in comento, fue la de establecer una penalidad o penalización al patrono que no cancele las prestaciones sociales y demás conceptos laborales al trabajador cesante dentro de los 15 días hábiles siguientes a su retiro de la empresa, lo cual, permite afirmar a esta Superioridad que los únicos presupuestos legales que deben cumplirse a fin de determinarse la procedencia de tal indemnización consisten, por una parte, en que culmine el vinculo laboral entre el actor y la empresa, y por la otra, que el patrono no cancele las prestaciones sociales al trabajador antes del termino supra señalado. ASI SE ESTABLECE.

Así pues, queda evidenciado con absoluta claridad para quien aquí decide, que el Juez de la recurrida ciertamente yerro al declarar en su sentencia de merito la improcedencia de las cantidades reclamadas por concepto de mora y retardo en el pago de prestaciones sociales prevista en la Cláusula 28 del Contrato Colectivo de Trabajo, toda vez, que la circunstancia de haber recibido el actor cantidades de dinero por concepto de adelantos o anticipos de Prestaciones Sociales en el decurso de la relación laboral no constituye uno de los presupuestos de procedencia de tal beneficio y menos aún podría ser considerada entonces como fundamento suficiente para relevar al patrono de cancelar al trabajador tal penalización a la cual –a juicio de esta Alzada- si tiene derecho el ciudadano U.M., dado que hasta la presente fecha no ha recibido el pago integro de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales, causándose a su favor sin lugar a dudas la indemnización a que se contrae la referida cláusula 28 contractual. ASI SE ESTABLECE.

En atención a las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar procedente la primera denuncia formulada por la representación judicial de la parte actora como fundamento de su recurso de apelación, debiendo en consecuencia modificar el fallo recurrido, condenando a la Empresa accionada a pagar al ciudadano U.M. la Indemnización por Retardo o Mora en el Pago de las Prestaciones Sociales, contenida en la Cláusula 28 del Contrato Colectivo de Trabajo vigente para la fecha de culminación de la relación laboral por ser esta procedente en derecho, conforme a los argumentos supra señalados; para lo cual, esta Superioridad ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, que deberá ser realizada por un experto designado por el Tribunal correspondiente para ello, en atención a las consideraciones que a continuación se expresan:

1) El experto deberá considerar a los efectos del cálculo de dicha indemnización, la cantidad de días transcurridos desde el día 06 de Agosto de 2005 (por ser esté el primer día siguiente al vencimiento de los 15 días hábiles concedidos en la Cláusula 28 del Contrato Colectivo a la Empresa demandada para hacer efectivo al trabajador el pago de sus prestaciones sociales) hasta la fecha en que se materialice el pago definitivo de las prestaciones sociales (ambos inclusive), en el entendido que en caso de no haber cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la Empresa demandada, deberá efectuarse una nueva experticia complementaria del fallo mediante la cual se realice un recalculo de la referida indemnización, toda vez, que la norma contractual contempla el pago de dicha indemnización tomando a razón de un día de salario por cada día de atraso en el pago de las prestaciones sociales.

2) Que dicha indemnización deberá ser cancelada a razón de 1 salario básico diario por cada día de atraso en el pago de las prestaciones sociales contados a partir del 06 de agosto del 2005, por las razones antes expresadas.

3) Que a fin de calcular tal indemnización deberá emplear como base de cálculo el último salario básico devengado por el ciudadano U.M., el cual deberá determinar con precisión al momento de la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo. ASI SE DECIDE.

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada analizar la segunda denuncia delatada por la parte actora recurrente referida a la errónea fundamentación empleada por el a-quo para declarar improcedente el pago de los Días de Descanso Compensatorios No Pagados y Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados, dado que –a diferencia de lo establecido por el a-quo en su sentencia de mérito- su mandante si cumplió con la carga procesal de indicar y especificar en su libelo de manera pormenorizada cuales fueron los días de descanso trabajados que causaron a su favor los 30 Días de Descanso Compensatorios No Pagados y los 30 Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados, que constituyen su pretensión.

En tal sentido, observa quien suscribe que el Juez de la recurrida estableció al respecto en su sentencia de mérito lo siguiente:

“ (…)

En el reclamo del actor, se reclaman 30 días compensatorios trabajados y 30 días compensatorios no disfrutados, pero no indica el actor cuáles son los días de descanso trabajados que dieron derecho a los días de descanso compensatorios que por ley le corresponden, y tampoco indica cuáles son esos días compensatorios no disfrutados, que a decir del actor fueron trabajados uno y otros no disfrutados. Es harta conocida la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece cuando se pretende el pago de algún concepto que excede lo normal, la carga de la prueba le corresponde al actor, y como quiera que el actor no especificó con precisión, cuáles son los días compensatorios trabajados y no disfrutados que se reclaman, es imposible para este juzgador establecerlos, dadas las circunstancias que el actor no aportó ninguna prueba que demuestre los dicho por él. Aunado a ello, de las pruebas aportadas por el actor al proceso, como son los recibos de pagos marcados desde “B1” hasta “B20, se desprende en todos esos instrumentos que la demandada pagó los domingos que se señalan en el recibo y que fueron trabajados por el actor, igualmente en cada uno de esos recibos aparece pagado el concepto de REDOBLE que manifestó la parte demandada en la audiencia de juicio llevada por este tribunal en la causa FP11-L-2006-001076 de fecha 10 de Abril de 2007, corresponden a los días de descanso compensatorios por haber trabajado el día de descanso, manifestación ésta que el tribunal en función al principio de la primacía de la realidad y al principio de la comunidad de la prueba, los acoge como pagados y no adeudados. Por todo lo antes expuesto se desecha el reclamo del actor para el pago de los 30 días compensatorios trabajados y los 30 días compensatorios no disfrutados. Y así se decide. (…) ” Negrillas del a-quo y subrayado de esta Alzada.

De igual modo, pudo constatar esta Juzgadora que la representación judicial del ciudadano U.M. al vuelto del folio dos (02) de su libelo de demanda procedió a reclamar la cancelación de 30 Días de Descanso Compensatorios No Pagados y los 30 Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados, indicando el actor que los mismos se causaron por haber prestado sus servicios en sus días de descanso o lo que es igual los días domingos: 25 de Julio de 1999; 7 de Julio 2002; 1 y 8 de Diciembre de 2.002; 18 y 25 de Abril de 2004; 02, 09, 16 y 23 de Mayo de 2004; 20 y 27 de Febrero de 2005; 06, 13, 20 y 27 de Marzo de 2005; 03, 10, 17 y 24 de Abril de 2005; 08, 15, 22 y 29 de Mayo de 2005; 05, 12, 19 y 26 de Junio de 2005; así como los días 03 y 10 de Julio de 2005. ASI SE ESTABLECE.

De lo anterior, queda demostrado con absoluta claridad que ciertamente el Juez de la recurrida yerro en su sentencia de mérito al desechar la procedencia de los días de descanso compensatorios no disfrutados y no pagados, fundamentando tal declaratoria en la ausencia de especificación o indicación por parte del actor de los días de descanso trabajados que le dieron derecho a reclamar el pago y disfrute de sus respectivos compensatorios, pues tal como se desprende del cuadro inserto al folio 2 del escrito libelar, la representación judicial del actor de manera muy precisa señaló cuales fueron los días domingos trabajados durante la relación laboral que generaron a su favor los días compensatorios cuyo pago y disfrute han sido reclamados en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

De igual modo, no puede dejar pasar por alto esta Alzada, que el Tribunal de la causa yerro al considerar que con la cancelación del concepto REDOBLE contenido en los recibos de pago cursantes a los autos, quedaba satisfecho el cumplimiento por parte del patrono el pago de los días de descanso compensatorios generados a favor del ciudadano U.M. por haber trabajado durante alguno de sus días de descansos; pues no debe olvidar el a-quo que el pago de los REDOBLES y el pago del DIA DE DESCANSO COMPENSATORIO van dirigidas a satisfacer obligaciones distintas que obedecen a supuestos de hecho opuestos, dado que el primero de ellos se causa a favor de un trabajador cuando éste labora doblemente la guardia o su turno de trabajo, mientras que el segundo de ellos, debe ser cancelado y disfrutado cuando un trabajador ha laborado de manera efectiva durante su día de descanso; he allí la diferencia conceptual existente entre el redoble y el día de descanso compensatorio, que hace a todas luces imposible que con el pago del primero de ellos pueda verse satisfecha la cancelación de los días de descanso compensatorio reclamados en este procedimiento. ASI SE ESTABLECE.

En atención a los argumentos que anteceden, resulta forzoso para quien aquí decide concluir que los fundamentos empleados por el a-quo para desestimar la reclamación efectuada por el actor de los días de descanso compensatorio en su libelo son errados, siendo entonces imperativo declarar procedente la delación formulada por el recurrente, y en consecuencia entrar a verificar si conforme a los medios probatorios aportados a los autos procesales el ciudadano U.M. logro demostrar que si le correspondían o no en derecho el pago de los 60 días de descanso compensatorios no pagados y no disfrutados.

En tal sentido, vale la pena destacar que el actor reclama en su libelo de demanda el pago de 60 Días de Descanso Compensatorio discriminados de la siguiente manera: a) 30 Días de Descanso Compensatorios No Pagados y b) 30 Días de Descanso Compensatorios No Disfrutados, ante lo cual, es posible afirmar que el actor pretende lograr con tal reclamación “la cancelación o el pago doble del Día de Descanso Compensatorio”; siendo oportuno para quien aquí decide transcribir parcialmente el contenido de la norma prevista en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo: Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Esos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que se hubiere trabajado. (…)

De la norma transcrita supra se desprende, que el legislador patrio estableció como una obligación patronal para con el trabajador que labore o preste sus servicios de manera efectiva en su día de descanso semanal, la cancelación de un día completo de salario y el disfrute de un día de descanso compensatorio durante la semana inmediatamente siguiente al día de descanso laborado, todo ello con el fin, que el trabajador por una parte, logre la satisfacción económica que significó el haber laborado en su día de descanso; y por la otra, pueda disfrutar de manera efectiva de su día de descanso semanal. Por argumento en contrario, si la intención del legislador con la norma en referencia, estuvo dirigida a retribuir económicamente al trabajador solo con el pago de un día de salario adicional y a su vez obligarle a disfrutar de su día de descanso, mal podría entonces pretender el trabajador obtener pago alguno por el día de disfrute, pues ello vendría a significar una errada aplicación e interpretación de la norma, en razón que el fin de la norma es garantizarle al trabajador el disfrute efectivo de su descanso para evitar así su desgaste físico y optimizar su rendimiento en el desempeño de su labor, fin último éste que en modo alguno podría verse satisfecho con el pago del día de descanso compensatorio que debía ser disfrutado por el trabajador. ASI SE ESTABLECE.

En atención a las consideraciones que anteceden, resulta forzoso para quien aquí decide dejar sentado en el presente fallo, que la pretensión del actor contenida en el libelo de demanda mediante la cual requiere de su ex patrono la cancelación de los 30 días de Descanso Compensatorio No Disfrutados, es una pretensión a todas luces ilegal, toda vez, que nuestro ordenamiento jurídico sustantivo del trabajo no contempla para el patrono obligación de pagar contraprestación alguna al trabajador que no hubiere disfrutado de su día de descanso compensatorio; debiendo en consecuencia por tales argumentos declarar improcedente dicha pretensión. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, observa esta Juzgadora que el actor aduce que pese haber prestado sus servicios en el decurso de la relación laboral durante 30 días domingos –que era su día de descanso legal- el patrono no efectuó pago alguno del día de salario adicional a que se contrae el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, mas sin embargo, es preciso enfatizar que del contenido de los Recibos de Pago acompañados por la representación judicial de la parte actora, cursantes del folio 8 al 27 de la Primera Pieza del expediente, apreciados por esta Juzgadora en todo su valor probatorio por no haber sido objeto de desconocimiento o impugnación alguna por las partes; se desprende con absoluta claridad que la Empresa accionada le cancelo al ciudadano U.M. además de sus días domingos (ver casilla de asignación DOMINGOS) los días domingos adicionales (ver casilla asignación D.A.), no teniendo en consecuencia nada que adeudarle la Empresa accionada al actor por concepto de Días de Descanso Compensatorio No Pagados; razones éstas que sin lugar a dudas, conllevan a esta Superioridad a declarar la improcedencia de tal pretensión, quedando así modificado el fallo recurrido solo en lo que respecta a los motivos en que se fundamenta la declaratoria de improcedencia de los Días de Descanso Compensatorio No Pagados y No Disfrutados. ASI SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, corresponde a quien suscribe, analizar la tercera denuncia formulada por la representación judicial del actor, quien considera innecesaria la practica de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada por el a-quo a fin de determinar los salarios bases para el calculo del beneficio de antigüedad, toda vez, que a su entender constan en autos todos los recibos de pago necesarios para que el Tribunal efectuase tales cálculos.

En este orden de ideas, es preciso señalar que el Juez de la recurrida estableció en su sentencia de mérito, que dada la inexistencia en los autos procesales de los recibos de pago pertenecientes al ciudadano U.M. durante el período comprendido del 11-06-1997 hasta el mes de noviembre de 1999, y considerando que los salarios devengados por el actor en el decurso de la relación laboral tuvieron variaciones, le resultaba imposible determinar los salarios normales e integrales correspondientes a tal período, a fin de calcular las cantidades adeudadas por concepto de antigüedad; siendo ésta la razón que motivo al a-quo a ordenar la practica de una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, observa quien aquí decide que la parte actora en el presente juicio, acompaño a su escrito libelar los recibos de pago correspondiente a los siguientes períodos sin seguir un orden cronológico: a) 22/07/1999 al 28/07/1999, b) pago de utilidades correspondientes del 21/11/1998 al 31/10/1999, c) 01/07/2002 al 15/07/2002, d) 01/12/2002 al 15/12/2002, e) 16/10/2003 al 31/10/2003, f) 16/01/2004 al 31/01/2004, g) 16/04/2004 al 30/04/2004, h) 01/05/2004 al 15/05/2004, i) 16/05/2004 al 31/05/2004, j) 01/07/2004 al 15/07/2004, k) 16/02/2005 al 28/02/2005, l) 1/03/2005 al 15/03/2005, ll) 16/03/2005 al 31/03/2005, m) 01/ 04/2005 al 15/04/2005, n) 15/04/2005 al 30/04/2005, ñ) 01/05/2005 al 15/05/2005, o) 16/05/2005 al 31/05/2005, p) 01/06/2005 al 15/06/2005, q) 15/06/2005 al 30/06/2005, r) 01/07/2005 al 15/07/2005; pudiendo constatar además por una parte, que en la oportunidad de promover sus pruebas, la parte actora no acompañó algún otro recibo de pago; y por la otra, que la representación judicial de la Empresa accionada, en la oportunidad de promover sus medios probatorios, acompaño a los autos únicamente los recibos de pagos emitidos a favor del ciudadano U.M. de manera correlativa desde el mes de diciembre de 1999 hasta el 15/07/2205. ASI SE ESTABLECE.

De lo anterior, se evidencia que en el caso sub examine –tal como lo estableció el a-quo- es necesaria la practica de una experticia complementaria del fallo, a fin de calcular los salarios normales e integrales que servirán de base para determinar las cantidades generadas a favor del ciudadano U.M. por concepto de Antigüedad, pues ciertamente ninguna de las partes en juicio aportó los recibos de pagos correspondientes al segundo semestre del año 1997, el año 1998 y el año 1999, lo cual, imposibilitó la labor del juzgador de la primera instancia de establecer a tales fines las bases salariales para calcular dicha prestación durante eses período. No debe olvidar el recurrente que la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calcula en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes y no en base al último salario integral devengado como erróneamente señaló en su libelo de demanda, lo cual, sin lugar a dudas amerita la necesidad de contar con todos los recibos de pagos emitidos durante la relación laboral, pues solo así podrá el Juez aplicar las formulas matemáticas establecidas en la Ley a tales fines, más aun cuando en casos como el que nos ocupa, el trabajador ha devengado salarios normales mensuales variables; fundamentación ésta que de manera muy acertada acogió el Juez de la recurrida siendo compartida a plenitud por esta Alzada. ASI SE ESTABLECE. (Subrayado de esta Alzada)

En tal sentido, resulta imperativo para esta Juzgadora desestimar la delación formulada por el actor recurrente al respecto; debiendo en consecuencia declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por dicha representación judicial, quedando MODIFICADO el fallo recurrido en los términos que anteceden, y así será establecido en la parte dispositiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: