Decisión nº PJ0662014000165 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 27 de Octubre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 27 de octubre de 2014.-

204º y 155º.

ASUNTO: FP02-U-2012-000037 SENTENCIA Nº PJ0662014000165

-I-

Visto

con informe presentado por la recurrente.

Con motivo del presente recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 23 de octubre de 2.012, por los Abogados M.Á.G.H. y J.C.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 8.933.723 y 10.387.571, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 3.502 y 146.634 correlativamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil ULSAN MOTOR´S C.A., con domicilio en la UD-219, Centro de Puerto Ordaz, Calle Caicara, Edificio Hyundai, Oficina 1-2 de la Ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroni del Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se desestimo el recurso jerárquico, y se confirmo el Reparo Fiscal por concepto de IAE de los períodos fiscales 01/11/2004 al 31/10/2008.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. en horas de Despacho del día 24 de octubre de 2012, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dándosele entrada al precitado recurso y ordenándose a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folio 634).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario (v. folios 746 al 768), este Tribunal mediante sentencia Nº PJ0662013000054 de fecha 20 de mayo de 2.013, admitió el recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 1469 al 1472).

En la oportunidad procesal para que las partes presentaran sus correspondientes escritos de promoción de pruebas, ambas partes hicieron uso de tal derecho, siendo admitidas las misma en fecha 10 de diciembre de 2.013 (v. folio 106 al 111, 8va pza).

En fecha 09 de junio de 2.014, se dijo “vistos” al escrito de informes presentado por el representante judicial de la sociedad mercantil ULSAN MOTOR´S C.A, dentro del lapso establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 93, 10ma. pza ).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del recurso contencioso tributario, este Tribunal a los fines de motivar el presente fallo, previamente observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 03 de agosto de 2009, la Dirección de Fiscalización y Auditoria adscrita a la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroni del Estado Bolívar emite P.A. Nº 1363/2009, autorizando al funcionario adscrito Ezpinoza Carlos, con cédula de identidad Nº 12.127.389, realizar Fiscalización correspondiente a los períodos 01/11/2004 al 31/10/2008 con el objeto de determinar la verdadera capacidad contributiva con respecto al Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar a la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A, la cual fue notificada del mismo, en fecha 20 de agosto de 2.009 (v. folio 777, 3era pza).

En fecha 22 de septiembre de 2010, la Administración Tributaria Municipal emite Acta Fiscal Nº 1.208/2010, determinando Reparo Fiscal por la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Veinticuatro con siete céntimos (Bs. 1.669.124,07) por concepto de IAE, la cual fue notificada a la contribuyente en fecha 08/12/2010 (v. folios 977 al 980 3era pza).

En fecha 29 de noviembre de 2010 el funcionario Fiscal autorizado supra identificado, emitió Informe Fiscal (v. folio 981 3era pza).

En fecha 18 de enero de 2011, la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A, representada mediante su representante judicial, presentó escrito de Descargo contra el Acta de Reparo Fiscal Nº 1.208/2010 de fecha 22/09/2010 (v. folios 984 al 1026, 3era pza).

En fecha 20 de julio de 2011 la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroni del Estado Bolívar dictó Resolución Nº 0586, desestimando los argumentos de descargo por parte de la contribuyente supra indicada contra el Acta Fiscal Nº 1.208/2010 supra identificada, ratificando así el Reparo Fiscal e impone multa; siendo notificada a la contribuyente la referida resolución en fecha 09/08/2011 (v. folios 1234 al 1238 4ta pza.)

Así las cosas, en fecha 13 de septiembre de 2.011, fue interpuesto por la recurrente su correspondiente recurso jerárquico, según nota de recepción estampada al vuelto del folio Nº 1254 (v. folio 1231 al 1254, 4ta. pza).

De seguida, en fecha 05 de junio de 2.012, el Despacho del ciudadano Alcalde del Municipio Caroni del Edo. Bolívar, dictó Auto de Admisión del Recurso Jerárquico (v. folio 1398).

Posteriormente, en fecha 27 de agosto de 2012, el ciudadano Alcalde del Municipio supra identificado, dictó Resolución Nº 3086 desestimando el Recurso Jerárquico (v. folios 1402 al 1465 4ta pza).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Que el acto impugnado en sede administrativa (Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2.012) tergiversó lo controvertido, al aplicar retroactivamente un cambio de criterio que imposibilita a la contribuyente soportar la carga por el nuevo criterio.

Que el Acto Administrativo, adolece del vicio de Principio de Incongruencia Negativa y Silencio de Pruebas, que la decisión del Recurso Jerárquico y la Resolución de Terminación de Sumario Administrativo fueron imprecisas; que el órgano exactor estaba en la obligación de a.d.m.e., positiva y precisa todo los argumentos esgrimidos por la contribuyente, que tan solo enfatizó en un solo criterio sin considerar cuatro pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa .

Que el órgano administrativo incurre en el vicio de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, limitándose a valorar dos (2) elementos del contrato, tales como la exclusividad y la Distribución, y no destacando los márgenes de utilidad, argumentando cambio de criterio en cuanto a la determinación del IAE, basado únicamente en la condición de comisionista.

Que el órgano exactor con el cambio de criterio, le causa un daño grave e irreparable a la empresa recurrente, les cercena la garantía de capacidad contributiva y económica, el derecho a la propiedad, la prohibición de confiscatoriedad, la l.d.i. y comercio.

Que la administración municipal tributaria infringe el Principio de Razonabilidad, que implica que toda actividad interpretativa está condicionada por la existencia de los principios y reglas constitucionales, de modo que se le debe dar preferencia al sentido que mejor se ajuste al contenido de esos principios y reglas, tantos en su proyección negativa como en la positiva…que el razonamiento analítico de interpretación de cual debe ser la base imponible de IAE en el caso de las agencias concesionarias dedicadas a la venta de vehículos automotores, debe partir de la específica consideración de la garantía de la capacidad económica o contributiva prevista en el artículo 316 del texto constitucional y no de la simple consideración de la condición contractual; que el sujeto intelectivo debe tomar en cuenta la proporcionalidad que tiene la carga impositiva, sobre la estructura de costos del contribuyente; de la liquidación de impuestos que determina la posición asumida por la fiscalización, establece cantidades a pagar por el IAE total y absolutamente desproporcionadas.

Que las Administraciones tributarias Municipales, no pueden nunca olvidarse que en el caso del IAE estamos ante un impuesto rudimentario al consumo cuya naturalidad queda desvanecida en los casos de contribuyentes que manejan grandes volúmenes de ventas, con reducidos márgenes de utilidad, y en caso de instrumentos de armonización queda reducido al de la razonabilidad en la interpretación y aplicación de la ley tributaria.

Que si existe la figura de Comisionista y por ende no debe existir tabúes en cuanto su pronunciamiento, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal reconoce en su artículo 211 parágrafo segundo el reconocimiento del mismo, dejando claro el rango Sub-Legal que tienen las Ordenanzas Municipales.

Que el análisis que se debe realizar para establecer si la base imponible para la determinación del IAE es el ingreso reflejado en la venta del vehículo o la diferencia entre el precio de adquisición del bien al fabricante y el de la venta al cliente, no se puede limitar al aspecto netamente jurídico de la vinculación que une al distribuidor o concesionario con el fabricante, sino al aspecto económico o financiero de esa relación contractual de intermediación.

Que la determinación del IAE sobre la base del precio total de venta de vehículo, lesiona la garantía constitucional de la capacidad económica o contributiva de la recurrente, prevista en el artículo 316 del texto Constitucional; también vulnera el derecho de propiedad y la prohibición de confiscatoriedad, por cuanto genera un desequilibrio financiero que de manera paulatina y progresiva afectara los bienes que integran el patrimonio destinado a la producción de renta, y finalmente el derecho a la l.d.i. y comercio que es semejante a la carga tributaria que obliga a paralizar y cerrar de manera definitiva sus operaciones, impidiéndole dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

Que la administración tributaria municipal infringió el principio de buena fe; de confianza legítima y de la garantía constitucional de seguridad jurídica; por cuanto en la fiscalización en la formulación del Reparo Fiscal, se realiza bajo el argumento de un cambio de criterios del Municipio que pretende ser aplicado retroactivamente, contraviniendo el artículo 11 de la LOPA.

Que el órgano administrativo incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al aplicar un cambio de criterio a la contribuyente y pretender gravar sobre la totalidad de los ingresos brutos y no sobre el margen de utilidad y cambiar el aforo de comisionista por venta de automóviles.

Que la administración tributaria municipal, no consideró las circunstancias atenuantes contempladas en el artículo 96 del COT numeral 2, 3, 4 y 6, que se desprenden del Acta Fiscal a favor de la contribuyente; surtiendo así más onerosa injusta e ilegal la multa impuesta.

-IV-

PRUEBAS TRAIDAS A JUICIO

Poder autenticado ante la Notaria Pública Primera del Municipio Caroni del Estado Bolívar, inserto bajo el Nº 24, Tomo 286, Folios 90 al 93, de fecha 21/09/2012 otorgado por la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A. a sus representantes legales (v. folios 74 al 78); Copias de la Boleta de Notificación y Resolución Nº 3086 de fecha 27/08/2012 (v. folios 80 al 141) Acta Fiscal Nº 1208/2010 de fecha 22/09/2010 (v. folios 142 al 145) Copia de Escrito de descargo (v. folios 146 al 188); Copia de Resolución de Terminación de Sumario Nº 0586 de fecha 20/07/2011 (v. folios 188 al 195); Copia de Escrito Recurso Jerárquico (v. folios 196 al 207); Copia de Boleta de Notificación y Resolución Nº 780 de fecha 30/05/2002; Copia de Contrato celebrado entre la empresa mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A. y la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A. (v. folios 215 al 245, 1era pza); Copia de Decisiones dictadas por el TSJ en Sala Político Administrativa (v. folios 246 al 330 1era pza); Copia de Decisiones dictadas por el TSJ en Sala Político Administrativa (v. folios 333 al 430, 2da pza); Copia de Sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A. (v. folios 431 al 453 2da pza); Acta de Intimación Nº 378-2012 de fecha 25/07/2012 (v. folio 454 2da pza); Planillas de Liquidación Nº 2193892, 2193893 y 2193894 (v. folios 455 al 457, 2da pza); Copia Recurso Jerárquico en contra de la Intimación Nº 378/2012 y su respectiva Planillas de Liquidación (v. folios 458 al 477, 2da pza); Copia de Resolución de Recurso Jerárquico Nº 1842-A de fecha 27/04/2011 recaído sobre otro contribuyente (v. folios 478 al 485, 2da pza); Copia de Resolución Nº 004 de fecha 12/09/2012 recaído sobre otro contribuyente (v. folios 486 y 487, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0890161413 (v. folios 488 al 489, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990000324 (v. folios 490 al 491, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990019947 (v. folios 492 al 493, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990037158 (v. folios 494 al 495, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990059382 (v. folios 496 al 497, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990080112 (v. folios 498 al 499, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990100743 (v. folios 500 al 501, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990124304 (v. folios 502 al 503, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990148172 (v. folios 504 al 505, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990178659 (v. folios 506 al 507, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990202589 (v. folios 508 al 509, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990231953 (v. folios 510 al 511, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 0990292310 (v. folios 512 al 513, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 1090014583 (v. folios 514 al 515, 2da pza); Certificado Electrónico de declaración IVA Nº 202080000103000024920 (v folios 516 al 519, 2da pza); Certificado Electrónico de Declaración IVA Nº 202080000103000046688 (v folios 520 al 522, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 1091562708 (v. folios 523 al 524, 2da pza); Copia de Planilla de Declaración y Pago de IVA Nº 1092050675 (v. folios 525 al 526, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1092430196 (v. folios 527 al 529, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1092968290 (v. folios 530 al 532, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1093427969 (v. folios 533 al 535, 2da pza); Certificado Electrónico de Declaración IVA Nº 202080000103000187668 (v folios 536 al 538, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1094317355 (v. folios 539 al 541, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1094819020 (v. folios 542 al 544, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1095358081 (v. folios 545 al 547, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1190132488 (v. folios 548 al 550, 2da pza); Planilla de Pago y Declaración Nº 1190548459 (v. folios 551 al 553, 2da pza); Certificado Electrónico de Declaración IVA Nº 202080000113000051610 (v folios 554 al 556, 2da pza); Certificado Electrónico de Declaración IVA Nº 202080000113000077305 (v folios 557 al 559, 2da pza); Certificado Electrónico de Declaración IVA Nº 202080000113000103073 (v folios 560 al 562, 2da pza); Certificado Electrónico de declaración IVA Nº 202080000113000127593 (v folios 563 al 565, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1193104135 (v. folios 566 al 568, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1193613410 (v. folios 569 al 571, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1194154292 (v. folios 572 al 574, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1194650033 (v. folios 575 al 577, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1195227337 (v. folios 578 al 580, 2da pza); Copia de Declaración Nº 1195767851 (v. folios 581 al 582, 2da pza); Copia Planilla de Pago y Declaración Nº 1290116141 (v. folios 583 al 585, 2da pza); Copia de Registro de Flujo de caja del período 01/09/12 al 31/08/13 (v. folio 586, 2da pza); Copia de documento registral mercantil de la contribuyente (v. folios 587 al 621, 2da pza); Copia de Declaración Juradas de Ingresos Brutos de Determinación y Autoliquidación de IAE Nº 008119, W45, W3779, 08772, y W32600 (v. folio 622 al 631, 2da pza); Copia de recibo de pago T18***1521863 (v. folio 632, 2da pza); Copia de R.I.F. (v. folio 633); Copia certificada de expediente administrativo (v. folio 775 al 1058, 3era pza y 1061 al 1465 4ta pza); Declaraciones Sustitutivas presentadas por la empresa ULSAN MOTOR´S C.A., ante la referida Administración Tributaria Municipal, en fecha 07 de noviembre de 2012, correspondiente a los años: 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011(v. folio 63 al 82, 7ma pza,); Declaraciones Sustitutivas presentadas por la empresa ULSAN MOTOR´S C.A., ante la referida Administración Tributaria Municipal, en fecha 07 de noviembre de 2012, correspondiente a los años: 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011(v. folio 84 al 91, 7ma pza,); Instrumentales sobre Impuesto sobre la Renta de la contribuyente en fechas 28 de septiembre de 2010 y 13 de septiembre de 2011 (v. folio 103 al 112, 7ma pza,); Copia Resolución Nº 3.391 de fecha 26 de diciembre de 2012, caso: Víveres y Licores el Botalón, C.A. vs. Alcaldía del Municipio Caroni, emanada del Despacho del actual Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolivar (v. folio 116 al 127, 7ma pza,); copia de Resolución Nº 004 de fecha 12 de septiembre de 2012, caso: S.T. I vs. Alcaldía del Municipio Caroni del Estado Bolivar, emanada de la citada Coordinación de Administración Tributaria Municipal(v. folio 129 al 134, 7ma pza,); Ordenanza para el Régimen Transitorio de Ajustes Producto del Cambio de Periodo Fiscal del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio Caroni, publicada en la Gaceta Municipal en fecha 30 de octubre de 2012 bajo el numero 883-2012(v. folio 136 al 161, 7ma pza,); Copia Resolución Nº 780 de fecha 30 de mayo de 2002 en relación con la contribuyente Guayana Auto, C.A., emanado del despacho del Alcalde (v. folio 163 al 176, 7ma pza,); Copia de Acta Fiscal Nº 819/2009 de fecha 07 de septiembre de 2009, en relación con la contribuyente Distribuidores Unidos, C.A., emanada del Departamento de Fiscalización y Auditoría de la Alcaldía del Municipio Caroni (v. folio 178 al 187, 7ma pza,); Copia de Resolución de Terminación de Sumario Nº 0317 de fecha 08 de marzo de 2010 en relación con la contribuyente Distribuidores Unidos, C.A., emanada de la Coordinación de Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroni (v. folio 189 y 190, 7ma pza,); Copia de Resolución de Jerárquico Nº 1842 de fecha 27 de abril de 2011 en relación con la contribuyente Víveres y Licores El Botalón, C.A., emanada del despacho del Alcalde del Municipio Caroni (v. folio 192 y 207, 7ma pza,); Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar en el Municipio Caroni, publicada en la Gaceta Municipal en fecha 19 de diciembre de 2011, Número 1.022 (v. folio 03 al 99, 8ma pza,); prueba de experticia de conformidad con las previsiones del articulo 156 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con las previsiones de los artículos 1422 y siguientes del Código Civil. Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, específicamente los dictados por la Administración Tributaria, esta Juzgadora en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, y siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, sumado a que no fueron impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

-V-

INFORMES DE LA RECURRENTE

Que el órgano exactor no admitió el Recurso Jerárquico en tiempo hábil, declarando el desestimiento del mismo, conllevando a interponer el presente Recurso Contencioso Tributario sustentado en la violación de una serie de Principios Constitucionales y vicios que hacen posible la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo entre los cuales mencionan:

 Violación a la Garantía del debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia y principio de la globalidad administrativa;

 Violación al principio de razonabilidad

 Violación del principio de buena fe; principio de confianza legítima y principio de la garantía constitucional de seguridad jurídica;

 Violación al principio de irretroactividad

 Violación al principio de capacidad contributiva, de la garantía de razonabilidad de capacidad económica, del derecho de propiedad; de prohibición de confiscatoriedad y de l.d.i. y comercio;

 Vicio de incongruencia negativa y silencio de pruebas;

 Vicio de falso supuesto de hecho y de derecho;

 Vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que en ejercicio del derecho probatorio se promovió veintiún (21) medios probatorios los cuales fueron admitidos en su oportunidad y solicitan la apreciación y valoración de todas las pruebas en relación con los hechos alegados.

Que se logró probar con la resolución Nº 3086 de fecha 27/08/2012, el vicio de incongruencia negativa, por no haber valorado la administración tributaria municipal, todas las pruebas aportadas entre ellas; el contrato de Concesión-Comisión, suscrito entre la empresa MMC Automotriz, S.A. y la recurrente.

Que se logró probar con el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 13/09/2011 y la Resolución de Terminación de Sumario Administrativo con descargo Nº 0586, el vicio de incongruencia negativa y el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no se valoro la prueba de contrato de concesión y de comisionista, al igual que cuatro (4) Jurisprudencia recaídas en las Marcas; Toyota y Encava.

Que con el Acta Fiscal Nº 1208/2010 de fecha 22/09/2010, se logró probar el vicio de falso supuesto de hecho y derecho, por no haber sido gravado como concesionario exclusivo de la Marca Hyunday, lo mismo que comisionista.

Que con el contrato innominado suscrito entre la empresa contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A y la empresa MMC AUTOMOTRIZ, S.A., se alcanzó probar la condición de distribuidor autorizado de vehículos marca HYUNDAY en la Ciudad de Puerto Ordaz.

Que la Administración Tributaria al haber emitido Intimación Nº 378-2012 y verificaciones números; 2193892, 2193893 y 2193894 de fecha 25/07/2012, sin estar firme el cobro de la supuesta deuda y estando interpuesto en sede administrativa Recurso Jerárquico presentado en fecha 03/08/2012, transcurriendo un (1) año y 8 meses sin haber sido admitido en su debida oportunidad, infringe el derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia.

Que las comunicaciones dirigidas por parte de la contribuyente a la Coordinadora de Administración Tributaria Municipal, en fechas 14/11/2012 y 27/11/2012 se indica que habiendo Actas Fiscales con carácter de Cosa Juzgada de los contribuyentes municipales, no es procedente obligarlos a presentar Declaraciones Sustitutivas de Ingresos Brutos de los años 2007, 2008, 2009,2010 y 2011 en base a la nueva Ordenanza de Ajustes Nº 883/2012 de fecha 30/10/2012, configurándose la violación al Principio de irretroactividad, Principio de Confianza Legítima, Principio de Seguridad Jurídica, Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Que con las Declaraciones de Ingresos Brutos de la empresa contribuyente de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, se viola el Principio de Irretroactividad, de Confianza Legítima y Seguridad Jurídica; y se prueba la Capacidad Económica de la recurrente, que sustentado en el flujo de caja, el pago de la presunta deuda, conllevaría a un cierre definitivo de la contribuyente.

Que la Resolución o Acto Administrativo Nº 3391 de fecha 26/12/2012, caso Víveres y Licores El Botalón, C.A. contra Alcaldía del Municipio Caroni, emanada del despacho del ciudadano Alcalde, se comprueba el Vicio de Falso Supuesto d Hecho y Derecho, Violación al Principio de Retroactividad, Vicio de Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, Violación al debido proceso, Violación de Principios Constitucionales por no indicar las verificaciones de Recurso a interponer, Vicio de Incompetencia y Prescripción del año 2007 y las verificaciones del tributo de ese período, al haberse declarado Con Lugar los vicios de Nulidad Absoluta que se contemplan en el referido caso.

Que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Nº 004 de fecha 12/09/2012, caso S.T. I Vs. Alcaldía del Municipio Caroni, Coordinación de Administración Tributaria Municipal, reconoce en su Considerando Quinto; que todo acto de exigencia de presentación de declaración jurada de ingresos brutos computados por períodos diferentes al señalado en la LOPPM, se considera nulo, en tal sentido el órgano exactor de oficio reconoce que desde el 01/01/2006 los Actos Administrativos dictados en Materia de Derecho Tributario están viciados de Nulidad Absoluta.

Que al dictarse la Ordenanza para el Régimen Transitorio de Ajustes producto del cambio de Período Fiscal del IAE, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 30/10/2012 bajo el Nº 883-2012, se quebranta el Principio de Irretroactividad, de Confianza Legítima y Seguridad Jurídica.

Que en la Resolución Nº 780 de fecha 30/05/2002, caso Guayana Auto, C.A., Vs. Alcaldía del Municipio Caroni emanada del Despacho del Alcalde, se reconoce sin contraposición la figura de Comisionista; comprobándose así que en el presente juicio la empresa recurrente ULSAN MOTOR´S C.A., es concesionario exclusivo de la marca Hyunday.

Que de igual forma la Administración Tributaria Municipal en el Acta Fiscal Nº 819/2009 de fecha 07/09/2009, caso Distribuidores Unidos, C.A., se reconoce la figura de Comisionista y se valoro Contrato de Comisionista; incurriendo en el presente caso particular el vicio de incongruencia negativa al no valorar el Contrato de Concesión y Contrato de Comisión.

Que el Alcalde del Municipio Caroni del Estado Bolívar, al dictar la Resolución Nº 1842-A de fecha 27/04/2011, caso Víveres y Licores El Botalón, C.A., viola el artículo 77 de la Ordenanza de IAE y su Clasificador de Actividades Económicas publicadas el 27/12/2011 y 19/12/2011 bajo el Nº 1022, respectivamente, al bajar una Alícuota a través de Resolución siendo lo correcto mediante Decreto, dejando a conocimiento del presente órgano jurisdiccional si es competencia del Poder Moral la noción del caso.

Que las pruebas documentales que fueron exhibidas y no, por el órgano exactor sean apreciadas y valoradas en relación a los hechos conforme al ordenamiento legal vigente.

Que el Informe Pericial Contable consignado en su lapso legal, se demuestra los márgenes de ganancias que obtuvo la Empresa Mercantil ULSAN MOTOR´S C.A.

A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, el mismo procede a explanar las siguientes consideraciones:

-VI-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez analizados y estudiados todos los recaudos que conforman el presente expediente, se observa que la controversia versa sobre la legalidad o no de la Resolución 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, en la cual se desestimo el recurso jerárquico, y se confirmo el Reparo Fiscal por concepto de IAE de los períodos fiscales 01/11/2004 al 31/10/2008, todos emanados de la Alcaldía Socialista del Municipio Caroni del Estado Bolívar, por la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Veinticuatro Bolívares con 07/100 Ctms. (Bs. 1.669.124,07), por concepto de Impuestos Causados y No Pagados durante los periodos 01/11/2004 al 31/10/2008, y Multa por la cantidad de Un Millón Doscientos Cincuenta y Un Mil Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con 05/100 Ctms. (Bs. 1.251.843,05).

A tal efecto se pasará a examinar los siguientes supuestos:

i.) Si la Resolución Nº 3086 viola el Principio Constitucional del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, Globalididad Administrativa, Razonabilidad, Capacidad Económica, Propiedad, Confiscatoriedad, L.d.I. y Comercio y Capacidad Contributiva previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ii.) Si efectivamente el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho; es decir, si erró o no al determinar a la empresa ULSAN MOTOR´S C.A, como un agente de comercio y no como comisionista tanto en la Resolución Culminatoria como en la Resolución del Recurso Jerárquico, y la violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

iii.) Si la Administración consideró o no las circunstancias atenuantes, a los efectos de graduar la sanción de multa.

En tal sentido, encontramos que la contribuyente rechazó categóricamente la diferencia de ingresos obtenida del periodo comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, entre la determinación que realizó la referida empresa, con la realizada por el fiscal adscrito a la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar; es decir, que la controversia va a recaer en determinar si la Administración Tributaria Municipal hizo lo correcto al tomar como base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas: el ingreso total reflejado en la venta de la concesionaria, o por el contrario correspondía tomar el margen de utilidad en la comercialización de los vehículos.

En este orden de ideas, se pasa a examinar el primer supuesto, referido si la Resolución impugnada viola el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, Globalididad Administrativa, Razonabilidad, Capacidad Económica, Propiedad, Confiscatoriedad, L.d.I. y Comercio y Capacidad Contributiva previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, aduce la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., como vicio la invalidez y eficiencia del acto recurrido, la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, al no haber resuelto todos los argumentos que fueron esgrimidos en el escrito de Descargos; además de privarse de manera ilegitima la promoción de la prueba de experticia.

Por su parte, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que:

Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”. (Destacado de este Tribunal Superior).

   Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al derecho al debido proceso, señaló en la sentencia Nº 01709 de fecha 24 de octubre de 2007, caso: M.Á.H.H. contra el Ministerio de Interior y justicia, que:

   (…) en cuanto al derecho denunciado como violado (debido Proceso), el cual se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la defensa, la Sala ha venido manteniendo en criterio pacifico que los mismos implican. El derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de derecho a la defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (…)

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Es decir, el debido proceso se deberá emplear en todos los procedimientos administrativos y judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

   De hecho, la misma Sala en una oportunidad posterior, al explicar esta garantía constitucional indica que:

   …tanto en un procedimiento administrativo como en uno judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deben ser válidamente notificadas, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso

   .

   En tal sentido el derecho a ser oído tiene un amplio espectro que no sólo esta asociado a las formas de los procedimientos (orales o por audiencias), sino que se extiende a todo proceso donde se interpreta como oportunidad de alegar y probar; ergo, manifestación que es propia del derecho a la defensa y conectada con la circunstancia, que se debe contar con la debida oportunidad de su ejercicio; es decir, que cuando el texto de nuestra Constitución se refiere al derecho de ser oído, ha de entenderse no en su sentido puntual, sino en lo más amplio que es lo mismo, como derecho u oportunidad de alegar/probar.

   Por lo tanto, desde esta perspectiva, el debido proceso mas que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal como se desprende de las disposiciones consagradas en el citado artículo 49, devienen en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos tanto administrativo como jurisdiccionales en su contexto constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazado o desconocido su derechos o intereses, sean estos individuales o colectivos.

   En forma explicita, el derecho a la defensa y el debido proceso vienen a garantizar a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; busca asegurar que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asimismo, consolida la posibilidad del administrado de formular sus alegatos y probarlos; garantizando así, la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

   Se concibe así, que la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, ocurre cuando el interesado desconozca el procedimiento que pueda afectarlo, ó se le impida su participación o ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias.

   Aparejado encontramos el Principio de Globalidad de la Decisión ó Principio de Congruencia, el cual, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.).

   De lo que, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente.

   Por su parte, las normas previstas en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

   Artículo 62. “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.

   Artículo 89. “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados…”.

   De las que se evidencia que el fundamento del principio de congruencia del acto administrativo, esta referido a la obligación que tiene la Administración Pública de satisfacer dentro del ámbito de su competencia, todas las cuestiones que ante ella sean planteadas o puestas a su conocimiento.

   Habida cuenta que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio que los órganos que conforman la Administración Pública, al momento de dictar actos administrativos de efectos particulares, deben regirse por el Principio de Globalidad Administrativa, atinente al conocimiento y valoración de los argumentos expuestos por los particulares; y ha dejado establecido que debe cumplirse con los siguientes aspectos: “a) lo fundamental estriba en que el motivo fáctico del acto pueda efectivamente constatarse del acto en sí mismo o del expediente administrativo, y esté subsumido en las previsiones legales correspondientes; b) la omisión del examen de determinado argumento, sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo en el caso de que la misma sea de tal entidad que incida en el contenido de la voluntad administrativa manifestada en el acto”. (vid. Sentencias Nos. 00042 y 1.138, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 17 de enero y 28 de junio de 2007, respectivamente).

   Se colige entonces, que lo fundamental en el presente caso, es examinar si lo considerado por la Administración Tributaria Municipal al momento de decidir ciertamente se encontraba en el expediente administrativo y si esté fue correctamente consustanciado con las normas jurídicas aplicadas (no siendo imperativo que en el acto recurrido el órgano tributario realice un análisis minucioso de los alegatos y pruebas, pues evidentemente los mismos se encuentran contenidos en el expediente administrativo). Sin poder pasar por alto esta Juzgadora, si la omisión del examen de algún alegato fue de tal relevancia que pudiese incidir en la opinión expresada en dicho acto administrativo.

   En este orden de ideas, encontramos que se aprecian en el expediente administrativo las siguientes actuaciones:

   Al folio 777- 3era pza, corre inserta la P.A. Nº 1363/2009 de fecha 03 de agosto de 2009, emanada de la Dirección de Fiscalización y Auditoria Adscrita a la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní, con la cual se da inicio al procedimiento de fiscalización aperturado a la contribuyente a los fines de determinar la verdadera capacidad contributiva con respecto al IAE de los períodos 2004 al 2008, en primer lugar y en según lugar, se faculta a la fiscal actuante conforme a los artículos 57, 58 y 59 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

   Se evidencia Acta de Requerimiento Nº 1363-1/2009 del día 20 de agosto de 2009, (v. folio 778- 3era pza), y el Acta de Recepción de Documentos en fecha 25 de agosto de 2009 (v. folio 780- 3era pza), amparadas en los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ordenanza del Impuesto a las Actividades Económicas en concordancia con los artículos 145 y 172 del Código Orgánico Tributario vigente.

   De seguida, se observa de los folios 954 hasta el 957 de la tercera pieza del expediente, el Acta Fiscal Nº 1146/2005 de fecha 09 de noviembre de 2005, en la cual arroja como resultados de la referida investigación lo siguiente: “Surgiendo una diferencia entre el monto real obtenido por la empresa según revisión y el monto reflejado en las declaraciones presentadas por el contribuyente”.

   Subsiguientemente, consta en autos Acta Fiscal Nº 1208/2010 de fecha 22 de septiembre de 2010, notificada en fecha 08/12/2010 (v. folios 977 al 979 3era pza) generando como resultados de la referida investigación lo siguiente: “…en la AUDITORIA FISCAL practicada a la contribuyente…se pudo precisar que la contribuyente dejó de declarar ingresos, debido a que solo relacionó un margen de utilidad del rubro 2BB Venta de Automóviles, y no la totalidad de las ventas como le corresponde”.

   Al igual se evidencia Informe Fiscal de fecha 29 de noviembre de 2010, (v. folio 981 3era pza), suscrito por el funcionario Fiscal actuante en la investigación, dejando como conclusión y recomendación lo siguiente “… El contribuyente presentó buena disposición a la entrega del resto de la documentación requerida…El resultado de la fiscalización es un REPARO FISCAL por Bs. 1.669.124,07”.

   En fecha 18 de enero de 2011, la empresa contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., a través de su apoderada judicial M.d.V.P. de Hernández, de profesión Abogada e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.325, interpuso Escrito de Descargo en contra del Acta Fiscal Nº 1.208/2010 de fecha 22/09/2010 (v. folios 984 al 1026 -3era pza).

   Para posteriormente, constatarse del folio 1234 al 1238 4ta pza, del presente asunto, la Resolución Nº 0586 dictada en fecha 20 de julio de 2011, por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, en la cual se reconoce que la recurrente ULSAN MOTOR`S, C.A., presentó su escrito de Descargos dentro de la oportunidad legal previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, cuyos argumentos fueron los siguientes:

   …Omissis…

   …que ya en otra oportunidades el grupo de empresas pertenecientes al ramo de vehículo habíamos sido considerado COMISIONISTAS, y tanto es así existen actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal y la misma Sindicatura Municipal; es decir, una Coordinación y la misma Sindicatura Municipal viene reconociendo en algunos sujetos pasivos la FIGURA DE COMISIONISTA.

   Existen antecedentes donde el MUNICIPIO reconoce a los de este ramo de vehículos la cualidad de COMISIONISTA; por lo que nos extraña, que de la noche a la mañana, la Administración Tributaria Municipal pretenda cambiar alegremente el criterio doctrinario que ella misma había dictado en otros concesionarios y reconociéndonos dicha cualidad a nosotros mismos, ya que teníamos ante la Administración Tributaria Municipal la cualidad de comisionistas, obviando y desconociendo lo preceptuado en el Artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo.

   …Omissis…

   DEBE SEGUIRSE GRAVANDOSE BAJO LA FIGURA DE COMISIONISTA…Podemos demostrar fehacientemente que la carga impositiva que produciría en el patrimonio de mi representada la determinación de este tributo, bajo la totalidad de sus ingresos brutos, generaría ineludiblemente para ella el estrangulamiento de su flujo de caja, desarticulándose de esta manera el cronograma de pagos que se debe llevar a cabo para el cumplimiento normal de sus operaciones comerciales…no obstante la dinámica de la realidad en el ejercicio del comercio, se va constantemente innovando sobre las reformas de relación entre los fabricantes, industriales y distribuidores de las mercancías o productos; entre los importadores y los comisionistas por cuenta propia y por cuenta del comitente; así como también de los concesionarios. En el caso “in comento”, la empresa: ULSAN MOTOR´S C.A., ya identificada, funciona y seguirá funcionando bajo la figura de comisionista sin representación.

   …Omissis…

   En cuanto al vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, el cambio de criterio de la Administración Tributaria Municipal al pretender gravar sobre la totalidad de los ingresos brutos y no sobre las ganancias obtenidas o el margen de utilidad, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sin tomar en cuenta que hoy en día la ley Orgánica del Poder Público Municipal, permite demostrar por vía de contabilidad la figura de comisionista, todo esto, independiente de la presentación del Contrato de Comisionista, este último se caracteriza por poseer tres (3) elementos; 1. Distribución, 2. Exclusividad, y 3. Margen de Utilidad o Ganancia, éste ultimo requisito lo podemos demostrar vía contabilidad, y no seguir por parte de la Administración Tributaria Municipal, que en nada contribuye sino lo que hace es violar Principios Generales del Derecho Administrativo y violación de principios y Garantías Constitucionales, apartándose este nuevo criterio asumido por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni del Estado Bolívar…

   …Omissis…

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Y de la cual, específicamente se desprende que:

   Que visto los alegatos de la empresa ULSAN MOTOR´S, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 21.156 en su Escrito de Descargos, así como lo expuesto por el Auditor Fiscal Tributario en la parte motiva del Acta Fiscal Nº 1.208/2010, de Fecha; 22/09/2010, ambos reproducidos en la narrativa anterior éste Despacho de Administración Tributaria Municipal administrando justicia para decidir sobre lo controvertido observa:

   …Omissis…

   En el caso que nos ocupa el contribuyente alega el “cambio de criterio en cuanto a la determinación del impuesto sobre Actividades Económicas efectuado por la Administración Tributaria basado únicamente en la condición de comisionista o no”.-

   En relación a este punto este despacho le indica a la empresa que no existe un cambio de criterio sobre un pronunciamiento anterior emanado de este Órgano Municipal, si bien es cierto que en su oportunidad y para ejercicios fiscales específicos, se emitieron resoluciones a varios contribuyentes donde se le reconoce su condición de comisionista de acuerdo a la revisión realizada, indicándoles que sus actividades comerciales encuadran dentro del supuesto previsto en el Artículo 42 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o Índole Similar, en consecuencia la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas para el ejercicio económico fiscalizado en ese momento deberá efectuarse tomando como base imponible el diferencial que existe entre el precio de adquisición y el precio de venta de los vehículos, no es menos cierto que tal criterio se aplica siempre y cuando el contribuyente cumpla con la condición jurídica tributaria de comisionista.-

   …Omissis…

   No obstante lo expuesto, en el caso concreto el contribuyente ULSAN MOTOR´S, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 21.156, no consignó elemento alguno del cual pudiera desprenderse o demostrarse que percibe sólo un porcentaje, comisión o margen de comercialización preestablecido por la empresa ensambladora de los vehículos que comercializa sobre el cual deben determinarse sus ingresos brutos.

   …Omissis…

   En la revisión y análisis detallado del expediente administrativo se puede observar que el auditor fiscal determinó que una de las actividades que ejerce el Contribuyente en el Municipio es la Venta de Vehículos de manera independiente y que no opera bajo la figura de comisionista. Los vehículos vendidos se encuentran reflejados en el Inventario físico de la empresa, es decir, son de propiedad, ya que, realiza la compra a la distribuidora para luego venderlos.

   El ingreso principal de la empresa lo constituye la Venta de Vehículos, por lo cual es el propio contribuyente quien reconoce al elaborar su contabilidad, que su principal ingreso lo constituye la Venta de Vehículo y no las Comisiones alegadas. Por otra parte, un comisionista, cuya función es netamente de intermediación, no puede reflejar en su contabilidad un Costo de Venta de Vehículos, lo cual nuevamente desvirtúa por completo la figura de comisionista.

   Aunado a lo antes indicado esta Administración Tributaria Municipal considera prudente citar extractos de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia relacionadas directamente al caso que nos ocupa:-

   …Omissis…

   Con fundamento en la doctrina judicial antes indicada lo cual sirve para sustentar el caso que nos ocupa y en aplicación de la jurisprudencia esta Administración Tributaria Municipal DECLARA INADMISIBLE EL ESCRITO DE DESCARGO PRESENTADO POR LA CONTRIBUYENTE; YA QUE SE CONSIDERA PROCEDENTE LA ACTUACIÓN DE LA FISCAL TRIBUTARIO AL DETERMINAR EL CARÁCTER DE NO COMISIONISTA de la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A. LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 21.156, ya que corresponde a ésta la carga de la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara el acto administrativo, permanece, incólume, y se tiene como válido y veraz, en consecuencia dicho acto surte plenos efecto legal

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   Evidenciándose que la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A., en fecha 13 de septiembre de 2013 presentó escrito de Recurso Jerárquico (v. folios 1243 al 1254 4ta pza), contra la Resolución Nº 0586 (de terminación de Sumario Administrativo) dictada en fecha 20 de julio de 2011, por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, en la cual se reconoce que la referida empresa argumento lo siguiente:

   “…Omissis…

   Se evidencia del Acta Fiscal Nº 1.208/2010 que acompaño marcada “C”, que la misma fue suscrita únicamente por el ciudadano C.E., y no por el “Fiscal Supervisor” del cual no hay identificación alguna;…En consecuencia, estando el Acta Fiscal viciada de nulidad absoluta por adolecer del vicio de incompetencia manifiesta de conformidad con lo establecido en el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, lo está de igual manera la Resolución Nº 0586 del 20-07-2011que impone a mi representada un reparo fiscal así como las multas ya señaladas.

   …Omissis…

   …es importante aclarar, que la calificación de “COMISIONISTAS” a las empresas concesionarias dedicadas a la venta de vehículos nuevos con carácter de exclusividad de determinadas firmas automotrices, ha sido dada por la propia Administración Tributaria de la Alcaldía de Caroní desde el año 2004, a r.d.q.t. las concesionarias de vehículos a partir del año 2000 fuimos objetos de sendos reparos…

   Criterio de determinación que se ha mantenido, sin que hasta la fecha haya existido notificación expresa por parte de esa Administración Tributaria, de una decisión contraria, pues en tal caso, nos asistiría el derecho a la defensa que no nos puede ser cercenado y menos pretendiendo aplicar de forma retroactiva un procedimiento distinto.

   …Omissis…

   Solicito dentro del lapso probatorio, la exhibición de los expedientes instruidos en los años 2001,2002,2003 y 2004 con ocasión de los reparos formulados a las empresas mencionadas; en tal sentido requiero se me notifique de fecha, hora y lugar para la evacuación de la prueba.

   …Omissis…

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   …Omissis…

   …Sobre la multa por la cantidad de MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS (Bs 1.251.843,05); solicitamos igualmente su nulidad en virtud de que tanto el acta Fiscal Nº 1.208/2010 del 22 de septiembre de 2010, así como la Resolución Nº 0596 de fecha veinte de julio del año 2011 están viciadas a su vez de nulidad absoluta; tanto en el caso del Acta Fiscal por haber sido suscrita por una autoridad manifiestamente incompetente, como por el vicio de falso supuesto de la que ambos actos administrativos adolecen.

   …Omissis…

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   En fecha 27 de agosto de 2012 la Administración Tributaria Municipal a través del ciudadano Alcalde del Municipio Caroni del Estado Bolívar, dictó la Resolución Nº 3086 Desestimando el Recurso Jerárquico planteado por la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A.

   De las actuaciones antepuestas, esta Juzgadora puede observar que los actos procedimentales acontecieron acorde a lo regulado en la norma tributaria, es decir, dentro del marco legal establecido de apertura y sustanciación del procedimiento de investigación respectivo, al notificarse debidamente todas y cada unas de las actuaciones levantadas a la recurrente y al otorgarse los lapsos legales consiguientes para el ejercicio de su defensa, tanto es así que los distintos escritos de impugnación fueron ejercidos de forma legitima por la representación judicial de la contribuyente, y su debida tramitación legal se realizó en tiempo hábil oportuno.

   De igual forma la recurrente sustenta la argumentación de violación del debido proceso, en el supuesto cambio de criterio efectuado por el órgano exactor en relación a la determinación del IAE, que presuntamente se basó tomando en consideración tan solo dos (02) elementos del Contrato de Comisionista sin Representación; e hizo omisión a la prueba de experticia promovida en etapa de Sumario Administrativo y en el escrito de Recurso Jerárquico.

   Al respecto, se impone señalar que el pleno ejercicio del derecho a la defensa en los procedimientos administrativos dependerá, de la satisfacción de un conjunto de garantías, a saber, que el investigado sea notificado de las conductas e ilícitos imputados, que se le conceda la oportunidad de ser oído, de formular alegatos, promover pruebas, acceder al expediente administrativo en cualquier etapa del procedimiento, y que sus argumentos sean apreciados o respondidos por el órgano administrativo.

   En tal sentido tales aseveraciones por parte de la empresa recurrente, estima esta Juzgadora que en cuanto al primero; la valoración efectuada por el Fisco Municipal en el Contrato que vincula a la empresa mercantil ULSAN MOTOR´S C.A., con la empresa ensambladora MMC AUTOMOTRIZ, S.A., no puede considerarse inadecuado al determinar tan solo dos elementos del mismo, ya que la apreciación del mismo emana de la concepción que maneje en ese momento quien ejerza la autoridad de administrar, mal podría delimitarse o alinearse la forma en que la Administración Municipal deba valorar los medios de pruebas, en caso que sea insuficiente al administrado le asiste el derecho de ejercer los recursos en etapa jurisdiccional adecuado, ratificando así la promoción de dicha prueba, más no alegar una inapropiada apreciación, por consiguiente se desestima tal alegación por parte de la recurrente.

   Dentro de este mismo argumento encontramos el argumento de la no admisión de prueba de experticia promovida en el Sumario Administrativo y en el Recurso Jerárquico; se constata (v folio 990-3era pza), que la referida prueba no fue promovida de manera precisa en el escrito de Descargo presentado por la empresa recurrente, tan solo se limitó a esgrimir que la LOPPM le permite demostrar su condición de Comisionista por vía de contabilidad, más no promovió la referida prueba; de igual forma se verifica en el escrito de Recuro Jerárquico (v. folio 477 2da pza) la promoción de prueba ejercida por la empresa recurrente indicando lo siguiente …Por consiguiente estoy solicitando que en la presente causa se ordene practicar una nueva Revisión Fiscal, por supuesto llenando los extremos de una experticia contable…(Sic) cursiva propias.

   Ante tal pedimento enrevesado, quien suscribe puede dilucidar que lo requerido por el promovente es la realización de una nueva Revisión Fiscal llenando los parámetros de una experticia contable, más no la precisión de la realización de una experticia contable, en tal sentido mal podría interpretarse la negación de la referida prueba por cuanto no existe su promoción como tal, en tal sentido esta Juzgadora desestima el supuesto de violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, Así se decide.-

   Ahora bien, la recurrente afirma que la norma jurídica que determina el contradicho reparo y multa quebranta los artículos 115, 116, 316 y 317 de nuestra Constitución, por establecer cantidades desproporcionada, excesiva, transgrediendo así la Capacidad Económica, la Propiedad, L.d.I. y Comercio, Confiscatoriedad, y Capacidad Contributiva previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Establecen los artículos 112, 115, 116, 316 y 317 de nuestra Carta Fundamental, lo siguiente:

   Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país...” .

   Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

   Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

   Artículo 316. “El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.”

   Artículo 317. “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

   Las normas antes citadas consagran el derecho a la propiedad, a la libertad económica, a la capacidad económica y no confiscatoriedad, de acuerdo a lo alegado por la contribuyente, se cuestiona la validez de un acto dictado por el Fisco Municipal, al aplicarle una multa que infringen su entender, su derecho a la propiedad y libertad económica, por una parte.

   En efecto, el derecho de propiedad y la libertad económica de los particulares esta amparado como derechos constitucionales, no obstante, dicha propiedad y libertad está sometida a los límites señalados en la propia Constitución y la Ley, teniendo el Estado la potestad de fijar reglas que alcance la libertad en beneficio del interés general, en este sentido la actividad que realiza la contribuyente implica un interés particular dada su acontecimiento en el ámbito económico que todo contribuyente aporte al país.

   Ha sido criterio de la Sala Político Administrativo que el derecho a la libertad económica no es un derecho absoluto puesto que su ejercicio puede estar restringido en beneficio del interés general, en tal sentido fue expuesto por ejemplo, en sentencia de esa Sala bajo el Nº 00286 de fecha 5 de marzo de 2008, caso: Imosa Tuboacero Fabricación, C.A., Vs. Ministro de la Producción y el Comercio, de la manera siguiente:

   ...Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in comento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.

   Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este M.T. en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”)...”(Negrillas de esta decisión).

   Asimismo, el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere, entre otros aspectos, a los fundamentos del régimen socio-económico de la República y establece que el Estado conjuntamente con la iniciativa privada, “promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía (…)”.

   Ahora bien, las antepuestas expectaciones en torno al contenido esencial del derecho a la libertad económica y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico, esta juzgadora tiene plena convicción que al estar ejecutando sus actividades la contribuyente dentro del ámbito territorial del municipio los aludidos principios constitucionales no han sido infringidos por parte del Fisco Municipal; ahora bien en cuanto a lo sostenido que la resolución impugnada es un acto que podría impedir a la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A continuar dedicándose a la actividad lucrativa de su preferencia en el ámbito territorial del municipio, por no poder soportar la carga tributaria que genera el nuevo criterio determinado a pagar por el IAE, y que el mismo no puede tener aplicación ni hacia el pasado, ni mucho menos hacia el presente.

   Respecto al principio de capacidad contributiva, el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por una parte, refiere a la aptitud para contribuir a los gastos públicos y, por la otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad y, a la vez, como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de la justicia y la razonabilidad en la imposición. (Vid. fallo de esa Alza.N.. 00114 del 16 de febrero de 2012, caso: Tecnocálculo S.R.L.).

   En lo pertinente esta Sentenciadora discurre analizar los medios de pruebas que sustente lo argumentado por las partes, constan las siguientes planillas;

   Formulario Autoliquidación Nº Periodo Ingresos Brutos Comprobante

   de Pago Impuesto Complementario

   08772 01/11/2004 al 31/10/2005 2.399.354.332,89 279840 13.764.288,52

   008119 01/11/2005 al 31/10/2006 3.921.611.320,90 C-027349 29.397.541,53

   W45 01/11/2006 al 31/10/2007 7.425.989.477,35 C-197485 71.503.816,60

   W3779 01/11/2007 al 31/10/2008 13.890.111,89 C-0440525 127.330,76

   Con los anteriores medios probatorios se evidencia la presunción de enteramiento real al Fisco Municipal de los ingresos brutos percibidos por la contribuyente durante los periodos fiscalizados; de igual forma se observa del informe de experticia contable los siguientes puntos:

   …Que porcentaje representan dentro de las estructuras de costos los distintos impuestos que gravan su actividad, y muy particularmente el ISAE:

   …De acuerdo con la evaluación realizada a los distintos impuestos que gravan la actividad de la promovente Ulsan Motor´s C.A., los expertos constatamos que para los ejercicios económicos finalizados a su cierre contable, el porcentaje que representan dentro de la estructura de costos, los distintos impuestos son los siguientes; Para el ejercicio finalizado en 2005, el porcentaje de dos impuestos totales en relación con el monto de los costos totales fue de 9,25%; los impuestos municipales representaron el 2,24% y el Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), representó el 2,19%. Para el ejercicio finalizado en el 2006, el porcentaje de los impuestos totales en relación con el monto de los costos totales fue de 6,71%; los impuestos municipales representaron el 2,12% y el Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), representó el 2,09%. Para el ejercicio finalizado en el 2007, el porcentaje de los impuestos totales en relación con el monto de los costos totales fue de 34,94%; los impuestos municipales representaron el 3,81% y el Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), representó el 3,77%. Para el ejercicio finalizado en el 2008, el porcentaje de los impuestos totales en relación con el monto de los costos totales fue de 16%; los impuestos municipales representaron el 2,10% y el Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), representó el 1,94%

   .

   En el referido análisis se evidencia que el gravamen que soportó la contribuyente en relación al IAE durante los períodos fiscalizados, estos representan un mayor porcentaje frente a los demás impuestos municipales.

   …Si en el marco de los márgenes de utilidad generados en los ejercicios fiscalizados, la empresa tenía capacidad para poder cumplir con la carga impositiva que determinada (sic) el criterio de base imponible pretendido por la fiscalización y el impacto que esa obligación tendría sobre la estructura de costos de la empresa;

   …Del análisis efectuado a los datos financieros de los períodos 2005 y 2006, así como a los indicadores determinados de Liquidez, Capacidad de Pago y Lucrativa, y cuyos resultados fueron expuestos en el desarrollo de este particular, los expertos pudimos constatar que para los ejercicios 2005 y 2006, la recurrente no hubiera tenido capacidad para poder cumplir con la obligaciones pretendidas por la administración tributaria municipal en razón que dichos montos habrían representado un 28,44% y un 29,94%, respectivamente, sobre los costos totales de los mencionados períodos también respectivamente, lo que hubiera obligado a la recurrente a reflejar una pérdida en cada uno de esos ejercicios (2005 y 2006) y al revisar tanto su capital social, su disponibilidad para esos momentos y los mencionados indicadores no hubiera sido capaz de cumplir con esa obligación porque hubiese afectado en forma determinante la operatividad del negocio, poniendo en riesgo su capacidad como negocio en marcha…Omissis…los datos financieros de los períodos 2007 y 2008, así como a los indicadores determinados de Liquidez, Capacidad de Pago y Lucratividad, y cuyos resultados fueron expuestos en el desarrollo de este particular, los expertos pudimos constatar que para los ejercicios 2007 y 2008, la recurrente en principio, hubiera tenido capacidad para poder cumplir con la obligación pretendida por la administración tributaria municipal, ya que mantenía una disponibilidad aceptable, sin embargo no hubiera podido cumplir del todo con sus obligaciones comerciales para los ejercicios indicados, afirmación que se desprende de los resultados del indicador de capacidad de pago inmediata. Sin embargo, cuando los expertos incluimos el monto de los reparos acumulados a esos períodos y se hubiera impuesto esa obligación tributaria en los pretendidos ejercicios, nos encontramos con que la situación financiera en cada período (2007 y 2008) se hubiera afectado seriamente…Omissis…Las obligaciones del reparo, acumulado a los períodos señalados, y pretendido por la fiscalización hubiesen representado un 56,81% del costo total en el período 2007 y un 33,15% del costo total en período 2008. No hubiera reflejado lucratividad en el negocio (menos 5,27 para el 2007 y menos 10,68 para el 2008)…Omissis…En consecuencia, su capacidad como negocio en marga, estaría en riesgo. Inclusive, los expertos pudimos evidenciar que para el período 2008, la recurrente hubiera pasado a una situación de insolvencia en ese momento, al ser sus obligaciones a corto plazo (BsF. 10.052.786,40) mayores que sus activos a corto plazo (BsF. 9.445.490,13) y también hubiera presentado una situación de iliquidez, ya que sus activos más líquidos y su disponibilidad no hubiesen podido cancelar las obligaciones inmediatas

   .

   Ante tal estudio pericial, cotejado con el capital de la recurrente, los estados económicos que presenta en el período fiscalizado, reflejan indicio de riesgo en la operatividad y situación financiera de la contribuyente ULSAN MOTOR`S, C.A., en el ámbito territorial del Municipio Caroni del Estado Bolívar, sin embargo esta Jurisdicente hace mención al criterio vinculante descrito en la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional Nº 1383 del 09 de agosto de 2011 caso: Petro Canarias De Venezuela, C.A., que ha establecido de forma dogmática la calificación de un impuesto confiscatorio:

   ...En este sentido, para que un impuesto pueda ser calificado de confiscatorio, no basta que el mismo sea alto de manera que haga oneroso y hasta riesgoso para los particulares el dedicarse a cierta actividad comercial.

   Así, existen diversos gastos que quienes realizan actividades económicas deben soportar y tomar en consideración y que resultan naturales a toda actividad comercial, como lo es el pago de los impuestos municipales por el desarrollo de actividades económicas, antes llamado impuesto de patente de industria y comercio.

   Deberán en consecuencia quienes realizan actividades económicas tener en consideración los distintos gastos necesarios para realizar cierta actividad comercial, y dependiendo de ello tomarán la decisión de realizar una u otra actividad, sin que por el hecho de que exista una carga fiscal, convierta a los tributos en inconstitucionales por confiscatorios.

   Ahora bien, en el caso de autos la recurrente estima que su actividad tiene un margen de ganancia muy corto, razón por la cual al aplicarse el impuesto impugnado haría que el mismo resulte confiscatorio, por cuanto perdería su posibilidad de lucro. En este sentido debe recordarse que el poder tributario no puede estar supeditado a que determinada actividad tenga un alto margen de ganancias; por el contrario, son los sujetos pasivos del tributo los que deben hacer sus análisis de costos para emprender una actividad comercial.

   Por ello, si se realizan actividades de lucro y sobre las mismas existe una potestad tributaria municipal, el ente territorial tiene la facultad de aplicar sus tributos, cuidando -claro está- que el mismo no sea desproporcionado...

   (Negrillas de esta decisión).

   Por lo expuesto, este Tribunal Superior considera que si del Informe Pericial se desprende la no obtención de ganancias por parte de la empresa ULSAN MOTOR´S C.A., para los ejercicios comprendidos entre los años civiles 2005, 2006, 2007 y 2008, ello no impide que la contribuyente cumpla con su obligación de pagar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tomando como base imponible sus ingresos brutos correspondientes a los mencionados ejercicios, razón por la cual se desestima el argumento de confiscatoriedad. Así se decide.-

   Como segundo supuesto corresponde comprobar si la tantas veces mencionada Resolución Nº 3086, adolece del vicio falso supuesto de hecho y de derecho, y si la Administración Municipal erró o no al determinar a la empresa ULSAN MOTOR´S C.A, como un Agente de Comercio y no como Comisionista, tanto en la Resolución Culminatoria como en la Resolución del Recurso Jerárquico; y por vía de consecuencia, si se quebranto el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En tal sentido, alega la recurrente, lo siguiente:

   En cuanto al vicio de Falso Supuesto Hecho y de Derecho, el cambio de criterio de la Administración Tributaria Municipal al pretender gravar sobre la totalidad de los Ingresos Brutos y no sobre las ganancias obtenidas o el margen de utilidad, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, sin tomar en cuenta que hoy en día la Ley Orgánica del Poder Público Municipal me permite demostrar por vía de contabilidad la figura de comisionista, todo esto, independiente de la presentación del Contrato de Comisionista, este último se caracteriza por poseer tres (3) elementos; 1. Distribución; 2. Exclusividad, y 3. Margen de Utilidad o Ganancia, éste ultimo requisito lo podemos demostrar vía contabilidad, y no seguir, por parte de la Administración Tributaria Municipal, que en nada contribuye sino lo que hace es violar Principios Generales del Derecho Administrativo y violación de Principios y Garantías Constitucionales, apartándose este nuevo criterio asumido por la Administración Tributaria Municipal del Municipio Caroni del estado Bolívar...

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   En este sentido, el Tratadista A.R.B.C., ha señalado que:

   …la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Asimismo, en sintonía con el aludido texto, surge el criterio jurisprudencial emanado de nuestro M.T. de la República, en sentencia de fecha 25 de abril de 1.991, dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, y que para mayor abundamiento se encuentra en los criterios jurisdiccionales descritos en las sentencias de fecha 22-10-92 y 04-02-93 igualmente emanadas de esa Instancia Superior, mediante las cuales se establecen como vicio de falso supuesto, que:

   (…) la falsa de adecuación entre el supuesto legal y la realidad, a lo que es lo mismo,…cuando la Administración al dictar su acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. En otras palabras, por que son falsas o inexactos.

   El vicio de falso supuesto, por tanto, se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos, y también por errónea fundamentación jurídica. Así tenemos el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho…

   . (Resaltado de este Tribunal).

   De tales consideraciones, se observa que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración.

   En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esto explica, que exista la consonancia entre los fallos anteriores aludidos emitidos por nuestro Tribunal de Alzada, al destacar que el vicio de falso supuesto ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho.

   La apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material y electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.

   De acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos,

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos y,

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos.

   Así las cosas, Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.

   En este orden de ideas ha dicho la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, lo siguiente:

   A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto

   . (Resaltado de este Juzgado Superior).

   De lo anterior se desprende que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

   Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

   Visto esto, corresponde constatar a este Tribunal si efectivamente la Administración Tributaria incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente a través de las siguientes consideraciones:

   Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   Así, de la argumentación planteada por la empresa ULSAN MOTOR´S C.A., en la fase administrativa, exterioriza su desacuerdo con los actos administrativos, por la proporción aplicable por el órgano exactor municipal, en el calculó de los ingresos de las ventas de los vehículos nuevos sobre el monto de los ingresos brutos y no por el diferencial entre el costo de los mismos y el precio de venta.

   En este contexto, pudo constatar esta Juzgadora que la Administración Tributaria Municipal en la oportunidad de efectuar la investigación fiscal a la contribuyente y suscribir el Acta fiscal Nº 1.208/2010 de fecha 22 de septiembre de 2010, el fiscal actuante verificó que:

   …Se le solicitó sustento contable y legal para demostrar la figura de comisionista por estas ventas, pero no suministró ningún contrato, documento o medio probatorio de la figura de Comisionista. Adicionalmente en sus registros contables se evidencia que no registra los ingresos obtenidos como Comisión, además registra en su contabilidad costo de venta de vehículos y mantiene un inventario de los mismos. Por otra parte, un Comisionista, cuya función es netamente de Intermediación, no puede reflejar en su contabilidad, costo de venta de vehículos, lo que desvirtúa por completo la figura de Comisionista…De acuerdo a lo aclarado anteriormente, se procedió en la revisión a liquidar los ingresos obtenidos del rubro 2BB Venta de Vehículos y no como Comisionista…

   .

   De igual forma, el Fisco Municipal mediante Resolución Nº 0586 dictada en fecha 20 de julio de 2011, por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, sustenta lo argumentado en el Acta Fiscal de la manera siguiente:

   Esta Administración Tributaria Municipal considera, una vez efectuada la revisión a los documentos incorporados por el funcionario actuante al expediente contentivo de la fiscalización realizada a la empresa ULSAN MOTOR´S, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Nº 21.156…

   …en el caso concreto el contribuyente … no consignó elemento alguno del cual pudiera desprenderse o demostrarse que percibe sólo un porcentaje, comisión o margen de comercialización preestablecido por la empresa ensambladora de los vehículos que comercializa sobre el cual deben determinarse sus ingresos brutos.

   …Omissis…

   El ingreso principal de la empresa lo constituye la Venta de Vehículos, por lo cual es el propio contribuyente quien reconoce al elaborar su contabilidad, que su principal ingreso lo constituye la Venta de Vehículo y no las Comisiones alegadas.

   …Omissis…

   .

   Precisado lo anterior, se hace necesario las consideraciones previas acerca de la normativa legal aplicable al caso de autos y a tal efecto observa que:

   A los fines de identificar los elementos que integran el tributo municipal objeto de la presente causa, y específicamente la base imponible del mismo, se estima pertinente precisar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006), aplicable ratione temporis, el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente.

   En cuanto a la base imponible o base de cálculo del citado tributo municipal, dispone el artículo 211 de la ley, que está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente a las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del respectivo Municipio, en los términos que se transcriben a continuación:

   Artículo 211. Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada a las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de las agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas

   .

   Por su parte, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Caroni del Estado Bolívar de fecha 03 de marzo de 2002 (publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 121, del año 2002), aplicable al caso de autos, establece en su artículo 30 lo que de seguidas se cita:

   Artículo 40. La base imponible que se tomará para la determinación y autoliquidación del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar a que se refiere esta Ordenanza, será el movimiento económico de cada mes representado por los ingresos brutos generados por las actividades ejercidas en Jurisdicción del Municipio Caroní, durante el período comprendido entre el 1º de noviembre del año anterior al 31 de Octubre del año en curso, conforme a los procedimientos, normas y alícuotas previstas en esta Ordenanza

   .

   Igualmente, en lo concerniente a los ingresos brutos, se observa que en consonancia con lo dispuesto en las aludidas leyes orgánicas, la normativa municipal dispone en su artículo 41 concatenado con el artículo 42 numeral 4 lo siguiente:

   Artículo 41. “A los efectos de esta Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todos los ingresos, proventos y caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria, recibe una persona natural, jurídica o entidad colectiva que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio y tenga autonomía funcional, por cualquier causa relacionada con las actividades a que se dedique siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlo en dinero o en especie a las personas de quienes las haya recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o un contrato semejante”.

   Artículo 42. “Se consideraran elementos representativos del movimiento económico y que servirán para establecer la base imponible para la determinación y autoliquidación del tributo a pagar por los contribuyentes, entre otros:

   …Omissis…

4. Para los Agentes Comisionistas, Corredores y Sociedades de Corretaje el monto de sus ingresos brutos provenientes de las comisiones recibidas y el producto de la explotación de sus bienes o servicios. (…)”.

   Pues bien, del marco normativo expuesto se desprende que el hecho imponible del tributo está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial del Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita, la base imponible del tributo que se tomará en consideración para su determinación y liquidación está constituida por los ingresos brutos percibidos por el sujeto pasivo, entendiendo por tales todos aquellos recibidos en el ejercicio de las actividades económicas objeto del gravamen.

   Adicionalmente, es significativo destacar que tanto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2006 como la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Caroni del Estado Bolivar de 2002, establecieron expresamente una categoría de contribuyentes que, por la actividad económica que realizan, le resulta aplicable la excepción a lo dispuesto en la norma, a saber, estos contribuyentes sólo declararán como ingresos brutos, aquellos obtenidos por las comisiones o remuneraciones similares.

   Ante tal argumento se hace necesario citar decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19 de febrero de 2004, caso: C.M., C.A., Carabobo Cars, C.A. y Náutica Automotriz, C.A., (criterio reiterado por la Sala Político Administrativa en fallo Nº 01215 del 30 de octubre de 2013 caso: LF Camiones C.A.), en la cual se dejó establecido:

   (…) En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a éstas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente (…)

   . (Destacados de esa Sala).

   De la sentencia parcialmente transcrita, se logra entender que el contrato de concesión implica que la sociedad de comercio vende el vehículo al consumidor final por cuenta de la empresa ensambladora y no obtiene la propiedad del mismo, bajo la contraprestación de un beneficio monetario derivado del cumplimiento de las obligaciones contraídas en dicho acuerdo, que esta representado por un porcentaje o comisión del precio de venta del producto antecedentemente fijado por la empresa ensambladora.

   Ahora bien, en el caso bajo análisis, se observa que el ente administrativo procedió en base a los elementos que le fueron aportados en la investigación como lo son: Registro de Comercio y Modificaciones, Licencia Municipal, Copia del RIF, Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos Periodos del 2004 al 2008, Declaraciones Definitivas de Rentas Años 2005, 2006, 2007 y 2008, Estados Financieros, Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (noviembre 2004 a octubre 2008), Libros de Ventas, Recibos de Pagos de Patente, Libros Legales de contabilidad (mayor y venta), Acta Fiscal anterior y Relación de Facturas Años (muestreo) y constando en el expediente administrativo se puede verificar que la documentación señalada por la Administración Municipal es cierta; en dicha investigación el ente tributario busca determinar la base imponible que debe recaer en la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., de acuerdo a la actividad económica que realiza dentro del municipio, se comprueba formularios de autoliquidación Nº 08772, 008119, W45, W3779, 08772, correspondiente a los períodos fiscalizados, los cuales hacen ver parcialmente el cumplimiento de la contribuyente con la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, también se observa relación de ingresos por períodos (detallado por mes) de las ventas de vehículos, es decir, los elementos evaluados en la fiscalización son cónsonos con el objeto investigado.

   Se constata en autos medios de pruebas concernientes a Resoluciones emanadas de ese mismo Fisco Municipal relacionadas con distintas contribuyentes, que en su oportunidad ejercieron medios de defensa recursivos para que se les considerara y/o mantuvieran la condición de comisionistas; en tal sentido, para quien aquí decide, los referidos medios de pruebas son indicios que conllevan a determinar que la Administración Tributaria Municipal mantiene dentro su territorio municipal contribuyentes, bajo la calificación de Comisionista, de acuerdo a las actividades que estos ejercen.

   Al igual se desprende en autos Contrato Mercantil en el que la empresa MMC AUTOMOTRIZ, S.A. conviene en suministrar a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO (ULSAN MOTOR´S C.A), sus productos y/o partes para la venta al consumidor (v. folios 1263 al 1298 4ta pza), designándole en este acto como concesionario autorizado para la operación mercantil de venta; igualmente, se desprende que la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., obtendrá a sus propias expensas, su local de negocios, equipos e instalaciones y, asimismo, comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre los productos suministrados por la ensambladora, del mismo modo se desprende del contrato las siguientes cláusulas lo siguiente:

   “Décima Primera: EL CONCESIONARIO se compromete a mantenerse solvente con el pago de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales, estatales y municipales, así como en mantener vigentes todos los permisos y licencias…

   …Omissis…

Décima Quinta

EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO conviene en notificar a MMC las ventas de Productos que efectúes, en cada oportunidad que ello ocurra, así como enviarle la documentación referente a las ventas de los PRODUCTOS y cualquier informe que MMC le solicite en relación a sus operaciones…

…Omissis…

Vigésima Séptima

E expresamente entendido que la relación entre EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO y MMC no será en modo alguno de mandante y mandatario sino exclusivamente la de comprador y vendedor y EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO bajo ninguna circunstancia está autorizado para actuar como agente de MMC ni de “HYUNDAI” como tampoco será considerado EL CONCESIONARIO como trabajador, o asociado de MMC ni podrá este asumir o crear obligaciones en nombre o por cuenta de MMC… ”.

Del aludido contrato se puede apreciar que se le reconoce a la contribuyente el carácter de concesionario, condición de la cual subyace la obligación de vender en forma exclusiva los productos que la sociedad mercantil MMC Automotriz S.A., le suministre.

Asimismo, el concesionario se compromete a mantener en sus instalaciones los avisos que lo identifiquen como concesionario exclusivo autorizado de productos de la sociedad mercantil MMC Automotriz C.A.

Además del convenio mencionado, se desprende que el concesionario se obliga a mantener suficientes recursos, a saber: capital de trabajo, patrimonio neto, líneas de crédito y financiamiento al mayor y para sus ventas al detal, para garantizar el cumplimiento de las metas de venta y servicio técnico. Igualmente, de la cláusula vigésima séptima, se destaca que en la gestión y desarrollo de su actividad existe una relación de compra-venta y en consecuencia, una traslación de la propiedad de los productos comercializados.

Con base al contenido de las cláusulas citadas, para esta juzgadora queda demostrado que la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A, actúa por cuenta propia como dueña de los vehículos y además, cumple los requisitos y condiciones para vender de manera exclusiva los productos suministrados por la ensambladora MMC Automotriz S.A.

Determinado lo anterior y considerando el criterio establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de este M.T. parcialmente transcrita supra, se observa que la sociedad mercantil ULSAN MOTOR´S C.A., compra los vehículos a MMC Automotriz S.A., para venderlos en un momento posterior y por cuenta y riesgo propio; razón suficiente para esta Tribunal Superior que no encuentra medio alguno que del contrato celebrado entre ambas sociedades de comercio, se derive que la contribuyente deba percibir una comisión, puesto que la recurrente adquiere los vehículos, que paga de contado y luego los vende al consumidor final por cuenta propia independientemente de la ensambladora.

Además, aprecia este Tribunal, que del contenido del contrato se conviene expresamente que entre los suscribientes sólo existe una relación de compra venta y en ningún caso, ULSAN MOTOR´S C.A., debe ser considerada como mandataria de la sociedad de comercio MMC Automotriz S.A.

Evidenciándose operación comercial en las factura Nº 10807668 de venta de vehículo (v. folio 958 3era,pza) en la que se describe la operación de compra venta de un vehículo de las siguientes características: clase: automóvil, modelo: Sonata GLS 3.3L A7T: Año 2008 por parte de la recurrente a un particular, bajo la condición de contado, el costo del bien es por la cantidad de Bolívares Ciento Dieciséis Mil Quinientos Trece Bolívares con 00/76 céntimos (Bs. 116.513,76) vinculando el referido costo con la lista de precios confidencial con vigencia desde el 16 del mes de Enero de 2008 emitido en Circular 005/08 por la Gerencia de Operaciones de Concesionarios de Hyundai, para la Red de Concesionarios, Gerentes Generales y Gerentes de Ventas, el precio de venta del vehículo modelo se encuentra sugerido bajo la cantidad de Bolívares Ochenta Mil Ochocientos Ochenta con 00/100 céntimos (Bs. 80.880,00) incluyendo el margen porcentual del concesionario bajo el 16% sin incluir el 9% del I.V.A. ni el impuesto al Lujo. De igual forma, se consta factura Nº 10807675 de fecha 02/10/2008 de venta de vehículo (v. folio 965 3era,pza) describiendo la operación de compra venta de un vehículo de las siguientes características: clase: automóvil, modelo: Getz GLS 1.6L A7T: Año 2009 por parte de la recurrente a una empresa jurídica, bajo la condición de contado, el costo del bien es por la cantidad de Bolívares Cuarenta y Siete Mil Doscientos Cuarenta y siete Bolívares con 00/71 céntimos (Bs. 47.247,71) vinculando el referido costo de factura con la lista de precios confidencial con vigencia desde el 07 del mes de Octubre de 2008 emitido en Circular 067/08 por la Gerencia de Operaciones de Concesionarios de Hyundai, para la Red de Concesionarios, Gerentes Generales y Gerentes de Ventas, el precio de venta del vehículo modelo se encuentra sugerido bajo la cantidad de Bolívares Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Cuatro Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 42.804,00) incluyendo el margen porcentual del concesionario bajo el 16%, y sin incluir el 9% del I.V.A., las referidas facturas.

De las operaciones mercantiles realizadas por la contribuyente, se refleja la independencia comercial en que las efectúa con los particulares, no reflejando ningún tipo de comisión o retención del precio total a favor de la recurrente.

Como consecuencia de ello, esta Jurisdiccente estima que la base imponible para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar está constituida por la totalidad de los ingresos brutos percibidos por la sociedad de comercio ULSAN MOTOR´S C.A, en el ejercicio de su actividad económica en la jurisdicción del Municipio Caroni del Estado Bolivar, conforme a lo dispuesto en el marco jurídico normativo aplicable al caso de autos, antes transcrito, y no por el margen de comercialización que pretende la contribuyente. Así se decide.

Dentro de este mismo supuesto, se advierte que el alegado presunto cambio de criterio administrativo que ocurriese en contravención al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, descansa en el hecho de que el órgano municipal dictó la Resolución impugnada –objeto del presente recurso- sin tomar en consideración que la recurrente mantiene la calificación de comisionista.

En este sentido, se desprende del acto contenido en la Resolución Nº 0586, de fecha 20 de julio de 2011, emitida por la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía Caroní del Estado Bolívar, y que resulta conteste con la Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Caroní (v. folios 80 al 141)

…no existe un cambio de criterio sobre el pronunciamiento anterior emanado de este Órgano Municipal, si bien es cierto que en su oportunidad y para ejercicios fiscales específicos, se emitieron resoluciones a varios contribuyentes donde se le reconoce su condición de comisionista de acuerdo a la revisión realizada, indicándoles que sus actividades comerciales se encuadran dentro del supuesto previsto en el articulo 42 numeral 5 de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en consecuencia la determinación del Impuesto Sobre Actividades Económicas para el ejercicio económico fiscalizado en ese momento deberá efectuarse tomando como base imponible el diferencial que existe entre el precio de adquisición y el precio de venta de los vehículos, no es menos cierto, que tal criterio se aplica siempre y cuando el contribuyente cumpla con la condición jurídica tributaria de Comisionista

.

Al respecto, sobre la aplicación retroactiva de nuevos criterios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 2007, caso: TELCEL, C.A., vs. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), ha establecido que:

Así las cosas, esta Sala precisa que la revisión solicitada debe ser declara ha lugar, habida cuenta que la Sala Político Administrativa no sólo se aportó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional, en los términos expuesto en el presente fallo, sino que aplicó un nuevo criterio en el caso que nos ocupa, de manera retroactiva, como fue lo expuesto en su decisión Nº 05757 del 28 de septiembre de 2005 (caso: “Lerma, C.A.”) y, en consecuencia, ordenó que se calcularan los intereses moratorios a cargo de la contribuyente, correspondientes a los periodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre del 2001, cuyo reparo fue formulado por la Administración tributaria mediante Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo dictada el 4 de febrero de 2004. lo anterior, advierte la Sala, atenta contra el principio de seguridad jurídica y la confianza legitima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia. En tal sentido, se estima oportuno citar la decisión dictada por esta Sala Constitucional Nº 89 del 15 de mayo de 2006, relativa a la violación de la seguridad jurídica y la confianza legitima por la aplicación retroactiva de una jurisprudencia, la cual determinó en los términos siguientes: …Omissis…

´ Esta Sala considera que la actuación del supuesto agraviante configuró la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, pues el mismo había sido establecido en una decisión de la Sala de Casación Civil, del 16 de noviembre de 2001 y se aplicó a un proceso en el cual las pruebas fueron debidamente proveídas por el Tribunal de la Causa, en autos de fechas 06 de julio de 2001 y 09 de julio de 2001´.

En este sentido, evidencia la Sala que, en efecto, el contenido de dicho acto de juzgamiento agravió los principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible de la quejosa, pues el Juez sancionó, a la parte actora, por el incumplimiento de una carga procesal que no existía para la oportunidad en que le correspondió promover pruebas, mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue expedido con posterioridad a ese momento. Ello ha sido reconocido, por esta Sala, en fallos anteriores (sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: J.G.H.) en el sentido de que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho.

Por otra parte, evidencia esta Sala que la actuación del Juzgado también injurió los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad ante la ley, ya que cuando sancionó a la solicitante del amparo por el incumplimiento de una carga procesal que, en su oportunidad no existía, alteró el equilibrio que debe regular el normal desenvolvimiento del proceso….Omissis…

No se sanciona la posibilidad de cambios jurisprudenciales en un momento determinado, conforme al caso en concreto, pues ello más bien iría acorde con una tutela judicial efectiva, toda vez que resultaría irracional aplicar un criterio que vaya en detrimento de la protección de los derechos fundamentales de los justiciables sólo en resguardo de la jurisprudencia sentada, lo que se realza, es la necesidad de justificar los cambios que puedan surgir en virtud de sentencias que contengan nuevas interpretaciones, cuyos efectos ineludiblemente deben ser declarados ex nunc (hacia el futuro), ello en atención al principio de seguridad jurídica indispensable para la eficaz labor de impartir justicia, en aras de la tutela de los derechos constitucionales y su efectiva operatividad...

. (Resaltado de este Tribunal).

Se colige del criterio precedente, que esta limitante no implica en ningún momento una restricción al principio de autotutela administrativa y revisión de los actos, sino que estos cambios de criterios deben ser previamente notificados a los contribuyentes a sus efectos de regir siempre hacia el futuro, y nunca ha situaciones fácticas previamente acaecidas.

Ahora bien, vista la actuación administrativa ocurrida, resulta oportuno aclarar que una cosa es que la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., durante los ejercicios fiscales comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, haya cumplido a tiempo -con su obligación formal- de presentar sus declaraciones respectivas, siguiendo de acuerdo a su noción, el criterio vigente para la época en el que las hizo, como lo era, el hecho de que la base imponible para dichos años correspondía al diferencial que existe entre los precios de adquisición de los vehículos y su consecuente venta; y otra cosa muy distinta, es que No hubiese declarado en su oportunidad correspondiente y en la actualidad, es que se realice el procedimiento de fiscalización sobre los mismos; para los cuales entonces, si se tendrán que considerar los criterios jurisprudenciales aludidos en la contradicha resolución administrativa.

Por lo tanto, se debe vincular que el falso supuesto de hecho y derecho antes analizados determinan que enfáticamente la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní, no aplico un cambio de criterio mediante el acto administrativo impugnado, respecto a la base imponible del IAE, y menos que pretenda aplicarlo en el periodo comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, por tal razón no se vulnera la prohibición constitucional y legal de retroactividad de los actos administrativos, y por ende, no lesiona la seguridad jurídica de la contribuyente. Así se decide.-

En lo que concierne al tercer supuesto, respecto a si la Administración consideró o no las circunstancias atenuantes, a los efectos de graduar la sanción de multa invocada por la recurrente prevista en el numeral 2º del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, referente a “La conducta asumida por el autor en el esclarecimiento de los hechos”, esta Juzgadora debe señalar que el hecho de dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de la contribuyente que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, por lo cual, mal puede prosperar la atenuante invocada. Así se decide.-

En cuanto a la atenuante contenida en el numeral 3º del artículo 96 eiusdem, que señala: “la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario”, se observa del Acta Fiscal Nº 1.208/2010 los documentos aportados, no consignados e incompletos al momento de realizar la investigación fiscal, de allí se verifica que la contribuyente tan solo consigno Comprobantes de pago de los anticipos y del impuesto complementario, correspondientes a los ejercicios fiscalizados, más no la documentación totalmente requerida al momento de la investigación en tal sentido se debe declarar improcedente la atenuante solicitada. Así se decide.-

Respecto a la circunstancia atenuante esbozada por la recurrente, prevista en el numeral 4º del artículo 96 eiusdem, que reza: “El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción”, pudo observar esta Sentenciadora que tan sólo fue alegada más no motivada tal argumentación, por tal razón se declara improcedente la atenuante invocada. Así se decide.-

Por último, en lo tocante a la atenuante del numeral 6º, referida a: “Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”, se observa que la recurrente tan sólo sostuvo la alegación de la atenuante más no sustento la demostración, en tal sentido, se debe declarar improcedente la atenuante invocada. Así se decide.-

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior advierte que la contribuyente no logró probar el carácter de Comisionista que se adjudica, ni tampoco probó, que se le haya violentado alguna garantía constitucional o de legalidad que provoque la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. Por estas razones, se declaran procedentes tanto el Reparo Fiscal levantado a la mencionada recurrente por la cantidad de Un Millón Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Ciento Veinticuatro Bolívares con 07/100 Ctms. (Bs. 1.669.124,07), por concepto de impuestos causados y no pagados durante los periodos 01/11/2004 al 31/10/2008, y Multa por la cantidad de Un Millón Doscientos Cincuenta y Un Mil Ochocientos Cuarenta y Tres Bolívares con 05/100 Ctms. (Bs. 1.251.843,05) establecidas y confirmadas por la Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Así se decide.-

-VII-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto ante este Tribunal en fecha 23 de octubre de 2.012 por los Abogados M.Á.G.H. y J.C.D.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 8.933.723 y 10.387.571, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 3.502 y 146.634 correlativamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil ULSAN MOTOR´S C.A., contra la Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº 3086 de fecha 27 de agosto de 2012, suscrita por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se confirmo la Resolución culminatoria del sumario administrativo y el Reparo Fiscal levantado a la recurrente en los actos administrativos.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la Multa impuesta a la recurrente por encontrarse incursa en el supuesto previsto en el artículo 83 literal “d” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

TERCERO

Se CONDENA a la contribuyente ULSAN MOTOR´S C.A., al pago de un CINCO POR CIENTO (5%) del monto de la demandado, por concepto de costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, y así también se decide.-

CUARTO

Se ADVIERTE a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación.

QUINTO

Se ORDENA la notificación de todas las partes, en especial de los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como del Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Líbrense las correspondientes notificaciones.

Publíquese, regístrese y tres (03) cuatro ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones de los ciudadanos, antes mencionados. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662014000165.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr/acba.