Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 9 de Octubre de 2007

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2007, por la abogada C.I.A.P. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano O.Q.D. y la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., contra la decisión proferida en fecha 18 de julio de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares incoada en su contra por la institución bancaria UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., expediente Nº 02-5369 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto fechado 11 de abril de 2007, ordenándose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno para el sorteo de ley.

Cumplida la insaculación de causas, en fecha 12 de abril de 2007, fue asignado el conocimiento y decisión de la aludida apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en fecha 16 de abril del año en curso. Por auto dictado el 17 de abril del año que discurre, se le dio entrada y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentaran Informes, dejándose constancia de que una vez ejercido ese derecho, comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (08) días de despacho para que las partes presentaran Observaciones, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad antes referida, esto es, el 18 de mayo de 2007 compareció el abogado ANIELLO DE V.C. actuando en su condición de apoderado judicial de la institución bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. y consignó escrito de Informes en cuatro (04) folios útiles, en el cual adujo lo siguiente: i) Que se interpuso demanda por cobro de bolívares en contra del ciudadano O.Q.D., como obligado principal y a la empresa GÉMINIS 653, C.A., en la persona de su Vicepresidente ciudadano H.A.D.L.C. por ser dicha sociedad mercantil la fiadora. ii) Que la parte accionada en su escrito de contestación no desvirtuó los alegatos esgrimidos por esa representación y se limitó a formular oposición a la intimación incoada en su contra, sin alegar o fundamentar su oposición. Destacó la accionante que los apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 06 de noviembre de 2002, en nombre del ciudadano O.Q.D. se dieron por citados y se opusieron como ya se dijo a la intimación ejercida en contra de su poderdante, con base a la existencia de un litis consorcio pasivo, motivo por el cual fueron citados el ciudadano O.Q.D. y la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., compareciendo la representación judicial del primero de los nombrados en fecha 06 de noviembre de 2002 a darse por citado transcurriendo ocho (08) días de diferencia entre uno y otro, por lo que aseveró, que los co-demandados se encontraban representados por un mismo apoderado judicial, por lo que -a su decir- éstos han tenido conocimiento de la causa desde el día en que se dieron por citados, esto es, desde el 06 de noviembre de 2002, según se evidencia del poder otorgado a los abogados L.G.A.E. y C.A.P. lo que implica que ya tenían facultades para representar a la empresa GÉMINIS 653, C.A., dado que para el momento en que tales apoderados judiciales se dieron por citados en nombre y representación de ésta, estaban tácitamente a derecho conforme a lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. iii) Que se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que el lapso para contestar la demanda comenzó el día de despacho siguiente de haberse producido la citación del ciudadano O.Q., y en consecuencia, se produjo la citación tácita de la empresa GÉMINIS 653, C.A., por lo tanto, la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por el co-demandado O.Q.D., alegando que la presente acción fue incoada en contra de la sociedad mercantil GÉMNINIS 653, C.A., siendo lo correcto GÉMINIS 653, C.A. carece de fundamento. iv) Que en este caso operó la confesión ficta de su antagonista conforme lo dispone el artículo 347 eiusdem, motivo por el cual solicita la declaratoria sin lugar del medio recursivo ejercido.

Se dejó constancia mediante auto fechado 04 de junio de 2007, que las partes no presentaron Observaciones, por lo que cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que nos ocupa, para lo cual de seguida se procede con el resumen de los acontecimientos procesales trascendentales que se suscitaron en el sub examine.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio por cobro de bolívares interpuesto en fecha 21 de enero de 2002, por los abogados M.A.D.L.R. y A.E.B.G. en su carácter de apoderados judiciales de la institución bancaria UNIBANCA BANCO UNIVERSAL C.A, contra el ciudadano O.Q.D. y la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C. A., con base a las siguientes consideraciones: Que se desprende del pagaré fechado 02 de julio de 1999, que la entidad bancaria LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., hoy UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., dió en calidad de préstamo al ciudadano O.Q.D. la cantidad de Bs. 6.000.000,00 para ser pagado a su vencimiento el día 29 de diciembre de 1999, sin aviso y sin protesto. Que fue pactado que dicho monto causaría intereses calculados a la tasa del cuarenta y siete por ciento (47%) anual, variables y ajustables conforme a los parámetros del Banco Central de Venezuela, sin notificación alguna, y que en caso de mora la tasa aplicable sería la vigente en la referida entidad bancaria, más los intereses moratorios permitidos por nuestro ordenamiento jurídico vigente. Que en caso de que la parte obligada en su condición de prestataria no cumpliere con el pago, el banco podría considerar la obligación de plazo vencido y exigir el pago del saldo, la entidad consideraría la obligación como de plazo vencido y exigir de inmediato el pago del saldo pendiente, como obligación líquida y exigible y en consecuencia el cumplimiento de la obligación contraída. Que igualmente, se desprende de dicho pagaré que la sociedad mercantil “GEMINIS 653, C.A.”, se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora a fin de garantizar las obligaciones asumidas por el ciudadano O.Q.D.. Que desde el 23 de noviembre de 2000, el mencionado ciudadano incumplió con las obligaciones derivadas del pagaré en cuestión, incumpliendo entre otras la de pagar el capital, los intereses pactados y los intereses moratorios, motivo por el cual se procedió a demandar a la parte accionada, para que pagará o acreditara haber pagado o a ello fuera condenada a pagar a su mandante, la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON 78/100 (Bs. 7.844.527,78) por los siguientes conceptos y cantidades: 1) La cantidad de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.500.000,oo) por concepto de capital adeudado; 2) La cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 2.259.736,11) por concepto de intereses pactados discriminados de esta forma: a) Del 23 de noviembre de noviembre de 2000, exclusive, hasta el 19 de febrero de 2001, inclusive, la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 542.666,67), a la tasa del treinta y siete por ciento (37%) anual; b) Del 19 de febrero de 2001, exclusive, hasta el 01 de junio de 2001, inclusive, la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÌVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 576.583,33), a la tasa del treinta y siete por ciento (37%) anual; c) Del 01 de junio de 2001, exclusive, hasta el 17 agosto de 2001, inclusive, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 376.444,44) a la tasa del treinta y dos por ciento (32%) anual; d) Del 17 de agosto de 2001, exclusive, hasta el día 14 de septiembre de 2001, inclusive, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 158.277,78), a la tasa del treinta y siete por ciento (37%) anual; e) Del 14 de septiembre de 2001, exclusive, hasta el 06 de noviembre de 2001, inclusive, la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 340.083,33); a la tasa del cuarenta y dos por ciento (42%) anual; f) Del 06 de noviembre de 2001, exclusive, hasta el 23 de diciembre de 2001, inclusive, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 265.680,56), a la tasa del treinta y siete por ciento (37%) anual. 3) La cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 84.791,67) por concepto de intereses moratorios causados desde el día 21 de junio de 2001, hasta el día 23 de diciembre de 2001, inclusive, a la tasa del tres por ciento (3%) por ciento anual adicional a la tasa establecida. 4) Los intereses que se sigan produciendo desde el 23 de diciembre de 2001, exclusive, hasta la cancelación total del monto reclamado. Requirieron que se aplicara la corrección monetaria al monto adeudado mediante experticia complementaria, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, establecidos por el Banco Central de Venezuela.

A los fines de ser admitida la demanda incoada, la representación judicial de la parte actora consignó los recaudos siguientes:

• Poder autenticado en la Notaria Pública Sexta del Municipio libertador, en fecha 20 de abril de 2001, bajo el Nº 4, Tomo 41 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.

• Original del pagaré fechado 02 de julio 1999 por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo).

• Estado de cuenta emitido el 23 de diciembre de 2001, por el ciudadano E.O.A., inscrito en el Colegio Público de Contadores bajo el Nº 39.016.

La demanda in comento aparece admitida por el a quo mediante auto fechado 22 de abril de 2002, ordenándose el emplazamiento del ciudadano O.Q.D. y a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la última citación que de los accionados se hiciere, para que contestaran la demanda impetrada.

En fecha 8 de julio de 2002, el Alguacil del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de la imposibilidad de citar al ciudadano O.Q.D. y a la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A.

Mediante diligencia de fecha 12 de julio de 2002, la representación judicial de la parte demandante solicitó cartel de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo que fue acordado por el a quo mediante auto de fecha 17 de julio de 2002.

Cumplido el trámite de citación por cartel de la parte accionada consignado en autos por el apoderado judicial de la actora, mediante diligencia del 28 de octubre de 2002, esa representación judicial solicitó la designación del defensor ad-litem. Posteriormente, aparece en autos escrito fechado 06 de noviembre de 2002, en el cual los apoderados judiciales del co-demandado O.Q.D. se opusieron al procedimiento de intimación incoado contra su mandante, por considerarlo ilegal en los términos siguientes: 1) Que en virtud del artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, el instrumento fundamental que se acompañó con la demanda no puede ser considerado como un pagaré, ya que en nuestro ordenamiento jurídico solo se consagra el pagaré a la orden entre comerciantes o por actos de comercio de parte de quien lo suscribe, por lo que el pagaré entre no comerciantes o no proveniente del acto de comercio, no es un título de crédito muy a pesar de que no se encuentre regulado por el Código de Comercio, ni por otro texto legal, lo que constituye un documento privado que demuestra una obligación ordinaria, razón por la cual desconoce el contenido y firma de dicho instrumento. 2) Alegaron que su mandante es de profesión publicista y no comerciante, asimismo desconocieron los intereses a la tasa del cuarenta y siete por ciento (47%) anual, por cuanto excede del interés permitido por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Bancarias y Financieras, así como la variabilidad de dicha tasa por considerarla y calificarla de ilegal.

Mediante auto fechado 17 de febrero de 2003, el a quo designó defensor ad-litem a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., a la ciudadana M.C.F., quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley, mediante diligencia fechada 24 de febrero de 2003.

En fecha 07 de marzo de 2003, los abogados L.G.A.E. y C.A.P. en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., consignaron poder a los fines de determinar el defecto de forma del libelo de la demanda, en lo atinente a la identificación de la compañía anónima GEMINIS 653, C.A. Acotó esa representación que tanto en el libelo de demanda y en el decreto de intimación se hace referencia a la empresa GEMNINIS 653, C.A. representada por H.A.D.L.C., empero que la empresa que este representa se denomina GÉMINIS 653, C.A. y se adhirieron a la oposición formulada por el co-demandado O.Q.R., en el sentido de que el pagaré entre no comerciantes o no proveniente del acto de comercio, no es un título de crédito y no se encuentra regulado por el Código de Comercio, ni por otro texto legal, lo que constituye un documento privado que demuestra una obligación ordinaria, razón por la cual desconocieron en su contenido y firma dicho instrumento. Finalmente el co-demandado O.Q.D., alegó que es de profesión publicista y no comerciante, por lo que también desconocieron los intereses a la tasa del cuarenta y siete por ciento (47%) anual, por cuanto excede del interés permitido por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Bancarias y Financieras, así como también desconocieron la variabilidad y capitalización de dicha tasa por considerarlas y calificarlas de ilegal.

Mediante escrito fechado 26 de marzo de 2003, la representación judicial de los co-demandados opusieron las siguientes cuestiones previas: 1) La contenida en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado por cuanto la parte actora en el escrito libelar demandó a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., siendo lo correcto GÉMINIS 653, C.A., lo que implica que el ciudadano H.A.D.L.C. carece de legitimidad para actuar en juicio en representación de la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., por cuanto no existe una relación jurídica válida. 2) La cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 eiusdem por defecto de forma de la demanda, por no cumplirse lo previsto en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no se determina claramente en el libelo si la PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A. cambió su denominación comercial a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., o si por el contrario el pagaré fue cedido o traspasado a dicha empresa. 3) Que igualmente el instrumento que se acompaña a la demanda, es denominado por la accionante como pagaré y el pagaré en nuestro país sólo está regulado como efecto entre comerciantes a la orden de éstos, el pagaré no proveniente del comercio constituye un documento privado, no regulado por el Código de Comercio, lo cual demuestra una obligación ordinaria. 4) Que su mandante es de profesión publicista, que en nada guarda relación con un acto de comercio, aunado a ello el supuesto pagaré establece intereses a la tasa del cuarenta y siete por ciento (47%) anual, los cuales exceden del interés legal permitido por la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, en consecuencia, desconocieron tales intereses así como la capitalización de los mismos. 5) Que no se indica con precisión en el libelo de la demanda el objeto de la pretensión del capital y los correspondientes intereses. 6) Igualmente opusieron la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 íbidem, en razón de que la parte actora fundamenta la demanda en el artículo 486 del Código de Comercio, que establece el pagaré como instrumento entre comerciantes o por acto de comercio de parte del obligado, pero es el caso, que el ciudadano O.Q.D. no es comerciante y por ende no existe un acto de comercio objetivo, por lo que mal puede la accionante fundamentar la demanda en dicho instrumento, y trajo a colación lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio, que establece que las deudas mercantiles devengaran en pleno derecho el interés corriente del mercado, siempre que no exceda del doce por ciento (12%) anual, y lo previsto en el artículo 70 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2003, los representantes judiciales de la co-accionada GÉMINIS 653, C.A., requirieron que se desechara la demanda y se declarase extinguido el presente proceso, argumentando para ello que el día 26 de marzo de 2003 esa representación alegó las cuestiones previas de los ordinales 4º, 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y que según lo prevé el artículo 351 eiusdem la parte demandante manifestara dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y que en este caso la demandante no manifestó dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si convenía en ellas o contradecía la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 íbidem, por lo que dicho silencio implica que la actora no contradijo en forma expresa la referida cuestión previa, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 356 eiusdem, la demanda incoada debe ser desechada y extinguido el proceso, no siendo procedente la apertura del lapso probatorio, y que adicionalmente, según lo dispone el artículo 352 eiusdem, se requiere la contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 06 de junio de 2003, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos en el cual argumentó lo siguiente: Que en fecha 06 de noviembre de 2002 los apoderados judiciales del co-accionado O.Q.D. se dieron por citados y consignaron poder que acredita su representación, el cual aparece autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 09 de octubre de 2002, bajo el Nº 27, Tomo 39, lo que implica la existencia de un litis consorcio pasivo, por lo que fue solicitada la designación de un defensor ad-litem a la sociedad mercantil denominada por la actora como “GEMENIS 653, C.A.” co-demandada en este juicio en su carácter de fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas por el ciudadano ut supra mencionado. Que el 07 de marzo de 2003, los abogados L.A.E. y C.A.P. en nombre de la empresa GÉMINIS 653, C.A. se dieron por citados y consignaron poder que acredita su representación, autenticado en la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 01 de octubre de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 98, (f.43 al 44). Que la parte demandada está constituida como ya fue expresado por un litis consorcio pasivo representados por los mencionados abogados según poderes consignados en estos autos, y para la fecha en que el ciudadano O.Q.D. otorgó poder a éstos, ya dichos profesionales del derecho eran apoderados de la empresa GÉMINIS 653, C.A, y además ya se habían hecho parte en este juicio en nombre del prenombrado ciudadano el 06 de noviembre de 2002, siendo que ya eran representantes judiciales de dicha empresa, dado que el poder que acredita su carácter data del día 1º de octubre de 2002, es decir, que fue conferido más de treinta (30) días antes de darse por citados en el presente proceso en nombre del aludido ciudadano, lo que implica que la fecha de citación de los accionados fue el día 06 de noviembre de 2002, fecha en la cual los prenombrados abogados actuaron en el presente procedimiento, estando investidos de poder para ejercer la representación de los co-demandados. Que con relación al escrito fechado 06 de noviembre de 2002, mediante el cual los apoderados judiciales de la parte co-demandada formularon oposición por considerar ilegal el procedimiento de intimación incoado en contra de su patrocinado, constituyendo ésta la primera actuación en juicio por parte del litis consorcio pasivo, conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y en la cual se dieron por citados, sin que posterior a ello, hubieran desvirtuado o contradicho los alegatos de hecho y de derecho formulados por la actora en su escrito libelar y vencido el lapso para contestar la demanda no promovieron prueba alguna que les favoreciera, lo que implica que ha operado en el presente asunto judicial, el supuesto fáctico previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Que en el supuesto negado de que se tome en cuenta el escrito presentado por la representación judicial del co-demandado O.Q.D., éste lo único que hace, en lugar de contestar la demanda, es una seudo oposición a un procedimiento de intimación, que no es el accionado en el caso de marras, por tratarse el mismo de un procedimiento ordinario impetrado por cobro de bolívares, por lo que debió contestar la demanda dentro del lapso de veinte (20) días, contados a partir de la fecha de la citación. Por último, alegó la parte actora que su antagonista se dió por citada el 06 de noviembre de 2002, empero que no contestó la demanda, ni promovió prueba alguna que desvirtuara los hechos argüidos en el escrito libelar, por lo que solicitó se declarase con lugar la demanda con expresa condenatoria en costas.

Dichas aseveraciones fueron rechazadas y contradichas por la parte demandada mediante escrito consignado en fecha 25 de junio de 2003 (f. 56 al 58), en el cual argumentó: 1) Que la actora sostuvo falsamente que había solicitado el nombramiento del defensor ad-litem a la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A. dado que demandó a la empresa GEMNINIS 653, C.A., y no a su mandante. 2) Que el día 07 de marzo de 2003, esa representación judicial compareció por primera vez al proceso en nombre de su poderdante a darse por citada, y alegó, que si bien es cierto el poder fue conferido el 01 de octubre de 2002; no obstante, éste les fue conferido el 07 de marzo de 2003, fecha en la cual asumieron la defensa de los derechos e intereses de la sociedad mercantil GEMINIS 653, C.A., pero no de la empresa GEMNINIS 653, C.A. 3) Que el 26 de marzo de 2003, esto es, el octavo día de haberse integrado el litis consorcio pasivo, opusieron la cuestión previa del ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por cuanto la actora en su escrito libelar demandó expresamente a la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A., y no a la empresa representada por el ciudadano H.A.D.L.C.. 4) Que se invocó la disposición contenida en el artículo 216 ibidem, que establece que siempre que la parte o su apoderado, antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad, lo que evidentemente no resulta en estos autos, con anterioridad al día 07 de marzo de 2003, que fueran apoderados judiciales de la empresa GÉMINIS 653, C.A., por cuanto al no poder acreditar en autos el mandato por falta de la debida remisión por parte de su mandante, no podían con certeza y responsabilidad darse por citados. 5) Que habiéndose integrado el litis consorcio pasivo en el presente juicio en fecha 07 de marzo de 2003, los veinte (20) días para la contestación a la demanda expiró el 25 de abril de ese año, a partir del cual comenzó a correr el lapso de cinco (05) días para subsanar, convenir o contradecir las cuestiones previas opuestas, los cuales transcurrieron sin que la actora hiciera lo propio, lo que trae como consecuencia la extinción del proceso por estar incluida entre las cuestiones previas, el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido el trámite procesal conforme al procedimiento de segunda instancia para sentencias definitivas, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a dictar sentencia, lo cual hace con sujeción a los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Fueron deferidas las presentes actuaciones al conocimiento en esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2007, por la abogada C.I.A.P. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano O.Q.D. y la sociedad mercantil GÉMINIS 653, C.A., contra la decisión proferida en fecha 18 de julio de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de bolívares impetrada en su contra por la institución bancaria UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A.

La decisión cuestionada se expresa en los siguientes términos:

“En primer lugar, debe este juzgador precisar que en el auto de admisión se ordenó la citación de la sociedad mercantil GEMNINIS 653, C.A. Sociedad Mercantil inscrita por ante Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 30 de junio de 1982, Bajo No. 103, Tomo 83-A-Sgdo; siendo lo anterior un error material que pudiera llevar a equívocos que podrían devenir en una violación al derecho a la defensa; observa este juzgador que de un análisis de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que los datos de Registro tanto de la sociedad mercantil colocada como demandada en el auto de admisión como los datos de Registro de la verdadera sociedad mercantil demandada GEMINIS 653, C.A. son idénticos, lo que evita cualquier tipo de confusiones respecto de quien es la sociedad mercantil demandada.

En ese mismo orden de ideas, se observa que la finalidad del emplazamiento contenido en el auto de admisión de la demanda, fue cumplida por cuanto la sociedad mercantil GEMINIS 653, C.A. se hizo parte en el presente proceso y ejerció su derecho a la defensa, por lo que no existe ningún vicio que pueda afectar tanto la citación de la mencionada sociedad mercantil, como su derecho a la defensa. Así se decide.-

Una vez resuelto lo anterior, observa este Juzgador que los apoderados judiciales de ambos codemandados se opusieron al supuesto procedimiento intimatorio iniciado por la sociedad mercantil demandante. Dicha oposición se produjo el día 6 de noviembre de 2002.

Posteriormente, los mismos abogados consignaron el poder otorgado por la sociedad mercantil codemandada, GEMINIS 653, C.A. en fecha 7 de marzo de 2003, alegando su adhesión a la oposición del ciudadano codemandado O.Q.D..

…omissis…

De la cita doctrinaria anteriormente trascrita, se puede apreciar que la norma referente a la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra limitada de manera alguna por las facultades que tenga –o deje de tener- el apoderado de la parte demandada. Así las cosas, es posible entonces observar que se encuentra verificada la posibilidad que tenían los abogados L.G.A. y C.A.P. por el sólo hecho de tener un poder otorgado por la sociedad mercantil codemandada de fecha anterior a su actuación en el expediente en fecha 6 de noviembre de 2002.

Ahora bien, a los fines de ilustrar el presente fallo, se permite este Juzgador citar una sentencia de fecha 3 de agosto de 1994 de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado Carlos Trejo Padilla, en la cual se fijó el siguiente criterio:

En ambos casos, el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, a plantear cualquier solicitud o requerimiento, o simplemente comparezca, aunque no diga que se da por citado, queda informado de que obra una demanda en su contra y de que se le está emplazando para que la conteste. Igualmente, si al realizarse un acto del proceso, se deja constancia en él de que el demandado o su apoderado estuvieran presentes, se presume que queda informado de que está siendo emplazado para la contestación de la demanda

.

…omissis…

Habiéndose entonces producido la citación presunta de ambos codemandados el día 6 de noviembre de 2002, comienza a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda a partir del día de despacho siguiente a dicha fecha. Realizando un cómputo según el calendario de este Tribunal, observa este Juzgador que el lapso para la contestación de la demanda feneció el día 20 de enero de 2003, siendo los veinte días de despacho los siguientes: 8, 11, 13, 15, 20, 22, 25, 27 y 30 de noviembre de 2002; 2, 4, 6, 9 y 13 de diciembre de 2002; 8, 10, 13, 15, 17 y 20 de enero de 2003. Por tanto, aprecia este Juzgador que el lapso para la contestación de la demanda –o para la proposición de cuestiones previas como prevé el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil- se encontraba vencido para el momento en el cual la parte demandada propuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4º, 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales ni siquiera serán resueltas por este Juzgador por haber sido las mismas propuestas de manera extemporánea.

Entonces, observando la verificación de dos de los supuestos necesarios para la procedencia de la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, considera útil este Juzgador citar dicha disposición legal a los fines de evaluar la procedencia de la solicitud de la parte actora. Dicho artículo establece lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, este Juzgador, considera que en este caso la parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra y no probó nada que le pudiera favorecer y siendo que la pretensión deducida no es contraria a derecho, y toda vez que los hechos sucedidos en este proceso guardan perfecta relación de identidad respecto del supuesto de hecho abstractamente consagrado en la norma anteriormente transcrita, necesariamente debe producirse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, es decir, resulta imperativo concluir que en este juicio ha ocurrido la confesión ficta. Así se declara…“.

Así, debe determinar previamente este Juzgador los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, el cual se centra en el cobro de un pagaré emitido en fecha 02 de julio de 1999, por la institución bancaria LA PRIMERA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., hoy UNIBANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., en razón del préstamo otorgado al ciudadano O.Q.D. por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo), a fin de ser pagado a su vencimiento sin aviso y sin protesto en fecha 29 de diciembre de 1999.

Dicha pretensión fue declarada parcialmente con lugar por el tribunal a quo al considerar que en el sub iudice había operado la confesión ficta de la parte accionada, a pesar de que el día 26 de marzo de 2003 la representación judicial de los co-demandados opuso cuestiones previas, que fueron consideradas extemporáneas al estimar que los demandados quedaron citados en fecha 06 de noviembre de 2002.

Establecido lo anterior, pasa este sentenciador a fijar el orden decisorio correspondiente, para lo cual analizará si en el caso bajo estudio operó la presunción de confesión ficta.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que los apoderados judiciales del co-demandado O.Q.D. se opusieron al supuesto procedimiento intimatorio impetrado por la parte actora, la cual se produjo el día 06 de noviembre de 2002. Posteriormente, los mismos representantes judiciales del aludido co-accionado consignaron poder que les otorgara la sociedad mercantil co-accionada GÉMINIS 653, C.A. en fecha 07 de marzo de 2003 y se adhirieron a la oposición formulada por el co-demandado O.Q.D..

A los fines de verificar los supuestos concurrentes para la declaratoria de la confesión ficta que prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, considera necesario este Juzgador citar dicha disposición legal, ello para evaluar la procedencia o no de la solicitud formulada por la parte actora. Esa norma dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 362.- “ Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido prueba alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa”.

Del anterior dispositivo legal se pueden apreciar los dos elementos constitutivos de la norma, esto es: a) Un supuesto de hecho: No contestación de la demanda, no promoción de pruebas por parte del demandado y pretensión no contraria a derecho; y, b) Una consecuencia jurídica: La necesaria declaración de confesión ficta de la parte demandada. La contestación de la demanda constituye el acto procesal mediante el cual la parte demandada ejerce su derecho constitucional a la defensa y admite o rechaza la pretensión del accionante.

Al respecto, el autor A.R.-Romberg expresa lo siguiente:

…Mediante la contestación el demandado ejercita su derecho a la defensa. En nuestro sistema jurídico, el derecho de defensa es un derecho cívico, de orden constitucional, inviolable en todo estado y grado del proceso ..omissis.., y se concreta en el ordenamiento procesal, en la posibilidad que concede al demandado, de comparecer al juicio a ejercitar ese derecho dando respuesta a la demanda...

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Como se puede apreciar, el derecho a la defensa lo ejerce la parte demandada, por primera vez en el proceso, con la contestación de la demanda. Sin embargo, el demandado, bien sea por rebeldía o por negligencia, puede no ejercer ese derecho, y negarse de esta manera a hacerse parte en juicio, lo que traería consigo, en virtud del derecho a la defensa que asiste a la demandada, la imposibilidad de reclamar eficazmente sus derechos. Lo anterior fue resuelto a través de la creación de la figura de la confesión ficta, la cual esta prevista en nuestra legislación en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual considera necesaria este Tribunal traer a colación.

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiera promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento a aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente dicho lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

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Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 337 de fecha 02 de noviembre de 2001, estableció la siguiente doctrina:

...La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuados las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contra prueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que -tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas...

(Énfasis y subrayado de la cita)

Significa esto, que el demandado contumaz, a los fines de poder probar algo que le favorezca, debe asumir la carga de la prueba. Pues, uno de los efectos principales de la confesión ficta, es que se desplaza la carga de la prueba de los hombros de la parte actora a los hombros de la parte demandada, siempre y cuando ésta deseare probar “algo que le favorezca” y pretenda desprenderse de otro de los contundentes efectos de tal confesión ficta, cual es el que se le tenga por confeso de todos los hechos alegados por la actora en su escrito libelar.

Esto implica, que el demandado contumaz no puede en ningún caso excepcionarse con defensas de mérito o perentorias, por cuanto las mismas sólo pueden ser alegadas por él en la oportunidad de presentar su contestación a la demanda, por lo que tan solo puede desplegar su actividad probatoria con el fin de atacar o enervar los hechos con conforman el thema decidendum de la controversia. Y, en estos casos, es cuando se explica con mayor relevancia la importancia de decidir si hubo o no confesión ficta a los fines de poder determinar los hechos que han quedado controvertidos en el proceso.

Ahora bien, tres son los elementos que deben concurrir y que este sentenciador debe tomar en cuenta a los fines de valorar la procedencia o no de la declaratoria de la confesión ficta solicitada por la parte actora, que son:

1. - Que el demandado no diese contestación a la demanda.

2. - Que la pretensión no sea contraria a derecho.

3. - Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

Fijado lo anterior este juzgador observa, en cuanto al primer requisito, que el juez de cognición estimó que en el presente caso se produjo la citación de los co-demandados el día 06 de noviembre de 2002, comenzando a transcurrir el lapso para la contestación de la demanda a partir del día de despacho siguiente a esa data; motivo por el cual consideró dicho operador de justicia que el lapso para que la parte accionada contestara la demanda o en su defecto propusiera cuestiones previas, se encontraba vencido para el momento en el cual la parte demandada propuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4º, 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el día 26 de marzo de 2003.

Según lo expuesto, se precisa que el legislador presume que por el hecho de que el demandado o su apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, realizar cualquier solicitud o requerimiento o simplemente comparezca, aunque no manifieste que se dá por citado, queda informado de que pesa una demanda en su contra, y de que se le está emplazando a los fines de que la conteste, máxime si al realizarse un acto del proceso se deja constancia en él de que el demandado o su apoderado estuvieron presentes, se presume que queda informado de que está siendo emplazado para la contestación de la demanda, pero ello debe constar en los autos en forma expresa en virtud del aforismo que reza “quod non est in actis, non est de hoc mundo”, por lo que en este caso ha quedado demostrado que al quedar el litis consorcio citado el día 07 de marzo de 2003, el escrito de fecha 26 de marzo de 2003 presentado por la parte demandada a través del cual opuso cuestiones previas es tempestivo, y siendo así en el sub examine no operó la confesión ficta de la demandada alegada por la parte actora, por lo que en ese aspecto erró el juzgado a quo. Así se decide.

Ahora bien, este Juzgador estima que en el sub lite la parte accionada opuso cuestiones previas dentro del lapso para contestar la demanda, y siendo así lo procedente en derecho en este caso a criterio de este sentenciador es reponer de oficio la presente causa al estado de que el tribunal de mérito emita pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte accionada, lo cual constituye sin lugar a dudas violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, principios de rangos constitucionales, puesto que la accionada se encontraba a la espera de decisión por parte del a quo respecto a las cuestiones incidentales opuestas en fecha 26 de marzo de 2003, y por ende, se encontraba imposibilitada de contestar la demanda oportunamente.

Dadas las situaciones fácticas ya reseñadas, resulta forzoso para este Juzgado Superior decretar de oficio la reposición de la presente causa al estado de que el tribunal a quo emita pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 26 de marzo de 2003, fijando oportunidad para ello una vez que reciba el presente expediente, sin necesidad de notificar a las partes, siendo menester traer a colación lo que respecto a la nulidad de los actos procesales consagran los artículos 206, 207, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones legales que disponen lo siguiente:

Artículo 206.- “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Artículo 207.- “La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto írrito”.

Artículo 208.- “Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal, antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior”.

Artículo 211.- “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito”.

Artículo 212: “ No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado validamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad”.

De las disposiciones transcritas ut supra se evidencia de manera clara y precisa la existencia de los supuestos en los cuales es procedente decretar la nulidad de los actos procesales. Asimismo y de acuerdo con el enunciado legal citado, en ningún caso se declarará la nulidad del acto si éste ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, y sin que la nulidad de los actos aislados puedan acarrear la nulidad de los actos independientes del mismo, con lo cual el legislador fija los parámetros pa ra la validez o no de los actos procesales y su modo de rectificación, en aras de preservar la estabilidad de los juicios orientados a un debido proceso, ex artículo 49 Constitucional.

Nuestro M.T. en sentencia de fecha 06 de marzo de 2003 indicó:

“… Es así que en sentencia del N° 388, de fecha 21 de septiembre de 2002, expediente N° 00-213, se expresó:

… el recién aprobado texto constitucional establece que el proceso es el medio utilizado para hacer efectiva la justicia, donde no debe verse este, como un conjunto de actividades que van en defensa de un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de la sociedad, porque este, en ningún caso puede estar supeditado a formalismos que subordinen la justicia al proceso, menoscabando los intereses del colectivo.

De igual forma, en sentencia del 07 de marzo de 2002, ratificando el criterio expuesto y ampliando aún más su contenido manifestó:

En numerosas decisiones de este alto Tribunal, se ha explicado la necesidad de que las reposiciones acordadas, además de corregir vicios efectivamente

ocurridos en el trámite del juicio, persigan una finalidad útil, esto es, que restauren el equilibrio de las partes en el proceso, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del vigente Código de Procedimiento Civil… (…)

De lo expuesto se desprende, que los administradores de justicia no procederán a decretar reposiciones cuando de las mismas se desprenda que serían inútiles, máxime si los fallos han cumplido con el principio finalista para el ejercicio del derecho a la defensa reconocido en un estado democrático y social de derecho y de justicia social consagrado en nuestra Carta Magna en su artículo 2…

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Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-00170 de fecha 11 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche G., señaló lo siguiente:

…En aplicación de las normas citadas, la Sala observa que el proceso constituye el medio previsto en la ley para el reclamo del cumplimiento de los derechos e intereses de las partes, que culmina con la sentencia, la cual constituye el acto procesal que contiene la máxima expresión de la función jurisdiccional, pues en ella se dicta un mandato judicial en cumplimiento de una de las funciones primordiales del Estado, como es el de administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

No obstante, puede ocurrir que durante el desarrollo del procedimiento previsto en la ley para ventilar una determinada pretensión se quebrante alguna forma procesal, que conlleve el menoscabo del derecho de la defensa de algunas de las partes, que acarree la reposición de la causa…

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En atención al criterio ya plasmado, el cual acoge este sentenciador y tomando en cuenta que ningún requisito formal puede convertirse en obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento del juez que en algunos casos puede actuar de oficio, la reposición de la causa resulta procedente, entre otros motivos, en los casos que se quebrante alguna forma procesal que menoscabe el derecho a la defensa de las partes, que en el sub iudice se hace patente al no haberse pronunciado el a quo sobre las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 26 de marzo de 2003

En consecuencia, lo procedente a criterio de este sentenciador es retrotraer el estado procesal de la litis y anular el fallo cuestionado dictado por el a quo en fecha 18 de julio de 2006 al estar en presencia de un vicio de orden público constituido por la falta de pronunciamiento del a quo respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte accionada, quien estaba a la espera de decisión sobre las mismas, y por ende, se vió imposibilitada de dar contestación a la demanda, debiéndose reponer de oficio la presente causa al estado de que el tribunal a quo emita pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada en su escrito de fecha 26 de marzo de 2003, fijando oportunidad para ello una vez que reciba el presente expediente, sin necesidad de notificar a las partes, ello a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables y en pro de una sana administración de justicia, siendo el proceso un medio para la obtención de la justicia más no para su obstaculización, pues se ha detectado la existencia de un vicio de orden público. En atención a lo expresado, estima quien aquí decide que la decisión cuestionada por el a quo debe anularse todo conforme a lo dispuesto en los artículos 206, 207, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: