Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Febrero de 2006

ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN propuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, en contra del acusado A.E.U.M., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido el 28 1 2 71, soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N 13.929.181, hijo de A.E.U.R. y B.N.M., domiciliado en Barrio Obrero, calle entre 19 y 24 , casa N 17, diagonal a la plaza de los mangos, San Cristóbal, Estado Táchira por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas , en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos ocurridos el 10 de agosto de 2002, siendo aproximadamente las 9 20 de la mañana, en las instalaciones del Aeropuerto Internacional J.C. en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, donde fue aprehendido el ciudadano URBINA MOLINA A.E., plenamente identificado, quien ocultaba en su tracto digestivo la cantidad de cien porciones de una sustancia compactada de color blanco, de forma cilíndrica contenida cada una en envoltorios de material sintético transparente, recubiertos por envoltorios de material sintético tipo látex de los utilizados para confeccionar guantes quirúrgicos y estas a su vez recubiertas por una sustancia parafinada de color rosado, que al ser, que al ser , Sic) sometida a experticia durante la etapa preparatoria bajo la modalidad de prueba anticipada la correspondiente experta determino que se trataba de un alcaloide denominado cocaína en forma de clorhidrato

Con fundamento en lo establecido en el articulo 330 numeral 6 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal CONDENA al expresado acusado A.E.U.M., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido el 28 12 71, soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N 13.929.181, hijo de A.E.U.R. y B.N.M., domiciliado en el Barrio Obrero, calle entre 19 y 24, casa 17 diagonal a la plaza de los mangos, San Cristóbal, Estado Táchira por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS de prisión, que terminara de cumplir en el Establecimiento penitenciario que disponga el correspondiente Juez de Ejecución, asi como a las penas accesorias de ley contenidas en el articulo 13 del Código Penal, en razón de la admisión de los respectivos hechos imputados que el acusado ha hecho en esta audiencia y por virtud de la siguiente dosimetría penal: termino medio de la penalidad contemplada por el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del Código Penal, esto es la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, rebajada en una tercera parte 1 – 3 en conformidad con lo que dispone el articulo 376 en su primer aparte, esto es, CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, resultando en consecuencia la pena a imponerse de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, aplicable en definitiva como autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en las condiciones de modo, tiempo y lugar señalados en la respectiva acusación.

De acuerdo al articulo 66 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas se ordena el decomiso de los bienes muebles, incautados en la presente causa y en tal sentido se ordena el decomiso de los bienes muebles, incautados en la presente causa y en tal sentido se ordena solicitar al Ministerio Publico informe cuales de los bienes ocupados durante la investigación han sido entregados a los fines de especificar exactamente los que serán objeto de decomiso, que en todo caso enumeraran y describirán en el correspondiente auto de firmeza una vez que la presente decisión quede definitivamente firme.

Se ordena la destrucción de las sustancias incautadas en la presente causa constituidas por la cantidad, de la cantidad (sic) de cien porciones de una sustancia compactada de color blanco de forma cilíndrica contenida cada una en envoltorios de material sintético transparente, recubiertos por envoltorio de material sintético tipo látex de los utilizados para confeccionar guantes quirúrgicos y estas a su vez recubiertas por una sustancia parafinada de color rosado, que al ser sometida a experticia durante la etapa preparatoria bajo la modalidad de prueba anticipada la correspondiente experta determino que se trataba de un alcaloide denominado cocaína en forma de clorhidrato.

Se ordena asentar la presente decisión en el libro de registro de sentencias llevados por ante este tribunal.

Concluyo el acto, siendo las 2:50 horas de la tarde. Líbrense las correspondientes boletas. Termino, se leyó y conforme firman.*

CAPITULO CUARTO

FUNDAMENTO LEGAL DE LA MOTIVACION

A los fines de la resolución del presente recurso de revisión, es pertinente, hacer mención a la norma contenida en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

DE LA REVISIÓN

Artículo 470..

La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

1. Cuando en virtud de sentencias contradictorias estén sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito, que no pudo ser cometido más que por una sola;

2. Cuando la sentencia dio por probado el homicidio de una persona cuya existencia posterior a la época de su presunta muerte resulte demostrada plenamente;

3. Cuando la prueba en que se basó la condena resulta falsa;

4. Cuando con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurra o se descubra algún hecho o aparezca algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que hagan evidente que el hecho no existió o que el imputado no lo cometió;

5. Cuando la sentencia condenatoria fue pronunciada a consecuencia de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado, cuya existencia sea declarada por sentencia firme;

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida.

La doctrina, y como lo sostiene el Profesor A.A.S., en su Obra “Derecho Penal Venezolano”, Décima Edición, trata en su Capitulo VI, “VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL”, realiza las siguientes consideraciones:

La ley humana, en razón de su mismo origen, está sometida a limitaciones temporales. La ley tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido en nuestra Constitución, que culmina con su promulgación y publicación en Gaceta Oficial; desde ese momento se hace obligatoria, a menos que la misma ley indique una fecha posterior para su entrada en vigencia (Art.1 del Código Civil); y se extingue cuando queda derogada, expresa o tácitamente por otra ley o se abroga por un referendo (Art. 218 de la Constitución) o cuando se cumple el término señalado en la misma ley o desaparecen las circunstancias que justificaron su nacimiento.

Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada.

…

Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley , por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor. Tal principio se completa con el de la no ultractividad de la ley, por la cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción.

Y ambos principios se resumen en la máxima: tempos regit actum. Según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización o, lo que es lo mismo: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia.

En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley, que constituye una exigencia del principio de legalidad en la fórmula acogida por el capitulo 1 del Código Penal venezolano.

El principio de la irretroactividad de la ley se encuentra ya enunciado en el Derecho Romano y, en general, es aceptado por la legislación contemporánea

…en nuestro ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena” Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme, y el reo estuviese cumpliendo la condena”

El autor refiriéndose a las diversas posibilidades que pueden darse con relación a la sucesión de leyes, expresa:

a. omissis

b. omissis

c. En el caso de que la nueva ley modifique el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior, debe distinguirse:

c’ omissis

c’’ si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos

La ley mas favorable…dado que la ley más favorable debe ser aplicada en materia penal con efecto retroactivo, se impone precisar lo que debe entenderse por disposición o ley más favorable al reo.

Como lo señala una autorizada corriente doctrinaria, esta determinación debe hacerse no in abstracto, sino tomando en cuenta el caso concreto y la especifica situación en que se encuentra el reo. Así, según lo afirma Maggiore, en conjunto debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo.

(pag 57 y 58).

Nuestro M.T., en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, Expediente N° 04-3116, expresa:

Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba). (negrilla y subrayado de este Tribunal)

Dentro de este marco jurisprudencial, la Sala Constitucional ha señalado en su sentencia Nº 35/2001,

que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo.

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Del asunto de marras analizado a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia reiterada de nuestro máximoT., nos lleva a concluir que como Juzgadores en esta Instancia Superior estamos de cara a la sucesión temporal de dos leyes, siendo de primer orden, tal como lo establece el artículo 470 de la ley adjetiva penal vigente, darle cumplimiento al contenido del ordinal 6°, es decir, a través de la revisión imponer la penalidad a la cual haya lugar en el caso sometido a examen, por tratarse de una nueva ley, que trata con mayor benignidad el tipo penal objeto de este recurso, y por cuanto la solicitud presentada ante este Tribunal Colegiado cumple con los requisitos previstos para su procedencia, y siendo competente esta Instancia Superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 473.

La revisión, en el caso del numeral 1 del artículo 470, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal.

En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez del lugar donde se perpetró el hecho.

Lo anterior se traduce en que la competencia le esta conferida a este Tribunal Colegiado y actuando con sujeción a la norma prevista en el artículo 475 del texto adjetivo penal, que establece,

…si una ley penal ha disminuido la pena establecida, el tribunal hará la rebaja que proceda.

Con soporte en las normas invocadas, se procede a verificar en el caso examinado la sucesión de leyes, que regulan el tipo penal, el antes y el ahora, la ley vieja y la ley nueva.

El anterior texto, que regulaba el tipo penal, objeto de estudio, según se desprende del texto de la sentencia objeto de este recurso, específicamente en su artículo 34 estipulaba:

Artículo 34: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

En el texto que entró en vigencia en fecha 5 de Octubre de 2005, la nueva Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, el cual establece en su artículo 31 lo siguiente

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos quimicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaina, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

Observa este Tribunal, que del caso sometido a estudio, el Ad Quo, en su motivación para decidir, estableció:

ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN propuesta por el ciudadano Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico, en contra del acusado A.E.U.M., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido el 28 1 2 71, soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N 13.929.181, hijo de A.E.U.R. y B.N.M., domiciliado en Barrio Obrero, calle entre 19 y 24 , casa N 17, diagonal a la plaza de los mangos, San Cristóbal, Estado Táchira por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas , en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos ocurridos el 10 de agosto de 2002...

Con fundamento en lo establecido en el articulo 330 numeral 6 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal CONDENA al expresado acusado A.E.U.M., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido el 28 12 71, soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N 13.929.181, hijo de A.E.U.R. y B.N.M., domiciliado en el Barrio Obrero, calle entre 19 y 24, casa 17 diagonal a la plaza de los mangos, San Cristóbal, Estado Táchira por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS de prisión, que terminara de cumplir en el Establecimiento penitenciario que disponga el correspondiente Juez de Ejecución, asi como a las penas accesorias de ley contenidas en el articulo 13 del Código Penal, en razón de la admisión de los respectivos hechos imputados que el acusado ha hecho en esta audiencia y por virtud de la siguiente dosimetría penal: termino medio de la penalidad contemplada por el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del Código Penal, esto es la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, rebajada en una tercera parte 1 – 3 en conformidad con lo que dispone el articulo 376 en su primer aparte, esto es, CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, resultando en consecuencia la pena a imponerse de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, aplicable en definitiva como autor del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas en las condiciones de modo, tiempo y lugar señalados en la respectiva acusación.

Se desprende del capitulo SEGUNDO de la sentencia que trata sobre:LA ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA” en donde se señala:

• ¨_...por los hechos ocurridos el 10 de agosto de 2002, siendo aproximadamente las 9 20 de la mañana, en las instalaciones del Aeropuerto Internacional J.C. en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, donde fue aprehendido el ciudadano URBINA MOLINA A.E., plenamente identificado, quien ocultaba en su tracto digestivo la cantidad de cien porciones de una sustancia compactada de color blanco, de forma cilíndrica contenida cada una en envoltorios de material sintético transparente, recubiertos por envoltorios de material sintético tipo látex de los utilizados para confeccionar guantes quirúrgicos y estas a su vez recubiertas por una sustancia parafinada de color rosado, que al ser, que al ser , Sic) sometida a experticia durante la etapa preparatoria bajo la modalidad de prueba anticipada la correspondiente experta determino que se trataba de un alcaloide denominado cocaína en forma de clorhidrato...

Los Jueces integrantes de este Tribunal Colegiado, quienes suscriben el presente fallo no cabe duda, conforme al texto de la recurrida, que el hecho sometido al conocimiento de esta Alzada, encuadra perfectamente en la norma contenida en la novísima Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el artículo 31 que prevé:

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”

Se desprende de la recurrida que:

• La norma aplicada fue la prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, modalidades ocultamiento de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas.

• La penalidad anterior era de diez a veinte años de prisión.

• Aplicó el Ad Quo, la rebaja correspondiente a la norma en el artículo 376 de la ley adjetiva penal, esto es el procedimiento por admisión de los hechos, con lo cual SE REBAJO a la penalidad CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN

Conforme a la regla legal del artículo 37 del Código Penal vigente, se constata de la recurrida que hubo se sumarse la penalidad mínima y la máxima del tipo penal, esto es de 10 a 20 años, y aplicando a esta sumatoria la norma contenida en el artículo 37 de la ley adjetiva penal, la penalidad al tipo penal era de QUINCE AÑOS (15) y partiendo de allí, el Juzgador al momento de aplicar la norma contenida en el artículo 376 procedimental, en virtud de la ADMISIÓN DE HECHOS manifestada por el ACUSADO DE AUTOS una vez admitida la acusación fiscal, procedió conforme a derecho a la rebaja permitida por la norma contenida en el artículo 376 de la ley adjetiva penal, es decir, la de UN TERCIO DE LA PENALIDAD.

Ahora bien, el presente recurso que opera contra una sentencia ya definitivamente firme, y a la cual sólo procede su revisión conforme a lo previsto en el ordinal 6° del artículo 470 de la ley procedimental, procede este Tribunal Colegiado a realizar el cálculo de la pena, a la luz de la normativa vigente, en su artículo 31, de la siguiente manera:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos quimicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaina, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.

De la norma invocada, y de los hechos establecidos por el Tribunal de la causa, se constata que efectivamente el Ciudadano A.E.U.M. transportaba en su cuerpo la sustancia ilícita, lo que encuadra en el párrafo cuarto de la mencionada norma legal.

Ahora bien, procede esta Alzada a realizar el cálculo de la penalidad, para lo cual atendiendo a lo pautado en el artículo 31 la penalidad es de CUATRO A SEIS AÑOS, aplicando la dosimetría penal contenida en el artículo 37, la sumatoria da un total de 10 AÑOS y la mitad es de CINCO (5) AÑOS. Ahora bien conforme al procedimiento por admisión de los hechos, la rebaja opera en un tercio, que aproximadamente es de DIECIOCHO MESES, lo que contraviene lo pautado en el artículo 376 de la ley adjetiva “…la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” y actuando con estricta observación a la sentencia de Sala Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2005, sentencia 4979, expediente 05-0859, que estableció:

Al respecto, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por esta Sala mediante sentencia N° 1.712 del 12 de septiembre de 2001, (caso: “Rita A.C. y otros”), en la cual se estableció que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes se deben considerar de lesa humanidad, en los siguientes términos:

(…) Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: …Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad….

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes….

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad

.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 2005 (caso: “Edixon Olave Medina”), estableció:

(…) Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Tal excepción, prevista expresamente en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no colide con el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…)

.

Apoyados en el criterio jurisprudencial, concluye este tribunal que la penalidad a imponer no debe ser inferior a la pena mínima establecida, modificando el quantum de la penalidad, a imponer al AL CIUDADANO A.E.U.M., conforme a la aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION que terminara de cumplir en el Establecimiento penitenciario que disponga el correspondiente Juez de Ejecución, asÍ como a las penas accesorias de ley contenidas en el articulo 13 del Código Penal.

Con fuerza en lo anterior anterior, es por lo que se remite el presente asunto al Tribunal de Ejecución, a los fines de que se le realice al ciudadano A.E.U.M. un nuevo cómputo de su pena, por ser el juez competente según lo establece el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, Asi se decide.

CAPÍTULO QUINTO

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal Colegiado actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, MODIFICA LA PENALIDAD AL CIUDADANO A.E.U.M., venezolano, natural de San Cristóbal, nacido el 28-12-71, soltero, de profesión u oficio estudiante, titular de la cedula de identidad N 13.929.181, hijo de A.E.U.R. y B.N.M., domiciliado en el Barrio Obrero, calle entre 19 y 24, casa 17 diagonal a la plaza de los mangos, San Cristóbal, Estado Táchira por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION que terminara de cumplir en el Establecimiento penitenciario que disponga el correspondiente Juez de Ejecución, asÍ como a las penas accesorias de ley contenidas en el articulo 13 del Código Penal, quien fue condenado en fecha 21 de Octubre de 2002, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, a cumplir la pena de DIEZ (10) DE PRISION TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, (ley anterior), y en virtud de la aplicación de la vigente ley, artículo 31 la cual prevé una pena de prisión de cuatro (4) a seis (6) años, cuyo término medio es la pena de cinco (5) años, pero en aplicación del artículo 37 del Código Penal se fija la mínima, es decir, cuatro (4) años de prisión.

Por lo tanto se modifica la penalidad del acusado A.E.U.M., a cumplir la pena de cuatro (4) años, de prisión más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código penal, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO según lo establece el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica CONTRA EL TRÁFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ordena remitir el presente asunto al Juez de Ejecución competente para que realice el nuevo cómputo conforme a lo previsto en la ley adjetiva penal.

Publíquese, Notifíquese

Dada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la ciudad de S.A. deC., a los 21 días del mes de febrero de dos mil seis.

Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

La Jueza Presidente

Abogado G.O.R.

JUEZA TITULAR

Abogado M.M.D.P.

JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABOGADO RANGEL MONTES

JUEZ TITULAR

SECRETARIA DE SALA

Abogada A.M. PETIT

En la misma fecha se cumplió lo indicado

La Secretaria

Resolución N° IG012006000143