Decisión nº 421-2013 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 28 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1222-10

Medida Cautelar Innominada

En fecha 22 de octubre de 2010, se inició el presente recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana M.J.M.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 11.313.624, en su carácter de Directora Principal de la sociedad de comercio UNIDAD PSIQUIÁTRICA DE OCCIDENTE, C.A., constituida según documento inserto ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2005, anotada bajo el Nro. 28, Tomo 98-A-Pro, siendo su domicilio fiscal actual la ciudad de Maracaibo, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 26 de septiembre de 2006, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nro. J-31364209-6, en CONTRA asistido por el abogado L.A.T.E., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 42.942 interpone recurso contencioso tributario de nulidad contra la Resolución signada con letras y números Nro. IMT-GALF-RC-0057-2010, de fecha 26 de agosto de 2010, emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hoy, Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), que ratificó el contenido integro de Acta de Intervención Fiscal distinguida con letras y números IMT-GAFL-JA-473-10-IF, determinándose a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Dieciséis Mil Cuatrocientos Cincuenta con un Céntimo (Bs. 16.450,00) derivados de impuestos a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de 2006, aplicable rationae temporis.

En dicho escrito recursivo, la expresada sociedad de comercio solicita la nulidad absoluta de los actos administrativos reseñados anteriormente y, además la solicitud de la medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 263 y 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Ahora bien, habiéndose sustanciado la causa principal, el Tribunal observa que está pendiente el pronunciamiento sobre la expresada solicitud de medida cautelar innominada, por lo cual procede a efectuar el estudio cautelar de la siguiente manera:

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

1. - El recurso contencioso tributario interpuesto por Unidad Psiquiátrica de Occidente, C.A., tiene como objeto la nulidad de la Resolución distinguida con letras y números Nro. IMT-GALF-RC-0057-2010, de fecha 26 de agosto de 2010, emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hoy, Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) y del Acta de Intervención Fiscal identificada con letras y números IMT-GAFL-JA-473-10-IF, que determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Dieciséis Mil Cuatrocientos Cincuenta con un Céntimo (Bs. 16.450,01), derivados de impuestos a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de 2004, 2006 y 2009 aplicables rationae temporis.

2. - En fecha 4 de junio de 2010, se emitió P.A. signada con letras y números IMT-GALF-JA-0846-10 la Licenciada Lenni Pirona Hernández, titular de la cédula de identidad Nro. 7.722.713, en su carácter de Auditora Fiscal, adscrita a la Gerencia de Auditoria, Fiscalización y Licores del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hoy, Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), debidamente designada por la Intendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, para auditar fiscalmente a la contribuyente precitada, según, en el rubro de impuestos sobre el ejercicio de actividades económicas con sujeción a las Ordenanzas antes indicadas, para los períodos comprendidos desde el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1 de enero de 2010 al 31 de marzo de 2010.

3. - El 27 de agosto de 2010 la Intendencia Municipal Tributaria emite Resolución identificada con letras y números IMT-GALF-RC-0057-2010 que ratificó el Acta de Intervención Fiscal distinguida con letras y números IMT-GAFL-JA-473-10-IF, que impuso a la contribuyente una sanción de multa equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del reparo formulado, determinándose a cargo de la contribuyente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Dieciséis Mil Cuatrocientos Cincuenta con un Céntimo (Bs. 16.450,00) derivados de impuestos a las actividades económicas, comerciales, industriales, de servicios y de índole similar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de 2006 y 2009 aplicables rationae temporis.

   EJERCICIO FISCAL ACTIVIDAD AFORO INGRESOS NO DECLARADOS IMPUESTOS A LAS ACTIVIDADES COMERCIALES TOTAL REPARO

   4. TRIM, 2006

      OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   1. TRIM, 2007 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   2. TRIM, 2007 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   3. TRIM, 2007 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   4. TRIM, 2007

      OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   1. TRIM, 2008 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   2. TRIM, 2008 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   3. TRIM, 2008 OTROS SERVICIOS 1% 417.225,00 4.125,25 4.125,25

   4. TRIM, 2008 OTROS SERVICIOS 1% 366.500,00 3.665,00 3.665,00

   1. TRIM, 2009 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   2. TRIM, 2009 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   3. TRIM, 2009 OTROS SERVICIOS 1% 0,00 - -

   4. TRIM, 2009 OTROS SERVICIOS 1% 76.635,66 766,36 766,35

   1. TRIM, 2008 OTROS SERVICIOS 1% 358.158,00 3.581,58 3.58158

      SUBTOTAL 1.258.518,66 12.185,19 12.185,19

      SANCIÓN 35% 4.264,82

      TOTAL REPARO: 16.450, 00

4. - Contra dicha Resolución es que la contribuyente, interpone el presente recurso contencioso tributario.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Requisitos de procedencia:

   El artículo 263 del Código Orgánico Tributario señala:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   .

   Interpretando este artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A., ratifica su criterio contenido en los casos: Deportes El Márquez (sentencia Nro. 607 del 03 de junio de 2004), M.B.d.V. (sentencia Nro. 737 del 30 de junio de 2004), Agencias Generales Conaven (sentencia Nro. 1023 del 11 de agosto de 2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia Nro. 01677 del 6 de octubre de 2004), Fuller Mantenimiento, C.A (sentencia Nro. 04255 del 16 de junio de 2005), Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) (sentencia Nro. 00185 del 01 de junio de 2006) y, Comercial Autocentro, C.A. (sentencia Nro. 01244 del 12 de julio de 2007), entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   En consecuencia, es necesario constatar si los alegatos y pruebas de la recurrente, cumplen conjuntamente ambos requisitos.

1. Planteamientos de la recurrente:

   En su escrito recursivo, la contribuyente manifiesta en cuanto a la apariencia del buen derecho que este se evidencia por el falso supuesto tanto de hecho como de derecho en que incurrió la Administración Tributaria Municipal al señalar que la supuesta omisión de ingresos de los períodos distinguidos con la letras y números D3, D4-2008, y a la diferencia entre lo declarado y determinado en los períodos impositivos D4-2009 y D1-2010, destacando que la recurrida incurrió en un falso supuesto de derecho ya que, si bien es cierto que la contribuyente no presentó la declaración anticipada de impuestos para los períodos impositivos D3, D4-2008 y D1-2010, lo cual a su criterio obedeció al hecho cierto y comprobable, que para esos períodos impositivos, aun cuando se facturaron los servicios prestados por la contribuyente y fueron debidamente registrados en sus libros contables y especiales, tal como lo evidenció el fiscal actuante; no es menos cierto, que al no haber sido efectivamente percibidos los montos dinerarios facturados por concepto de los servicios prestados, lo cual a su entender no constituyen base imponible a los efectos de la determinación y liquidación del impuesto correspondiente de conformidad con la disposición contenida en el artículo 8 de las Ordenanzas Sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia correspondientes a los años 2004, 2006 y 2009.

   Lo cual generó la supuesta diferencia determinada por la recurrida en la declaración anticipada, correspondiente al período impositivo D4-2009, es aplicable el mismo argumento supra esgrimido, ya que efectivamente se declaró como base imponible a los efectos de la determinación y liquidación de impuesto; el monto indicado en la declaración verificada por el funcionario actuante; estableciendo que aún cuando en los libros contables fiscales esté registrado la factura emitida con ocasión de la prestación del servicio gravado, lo determinante era verificar la efectiva percepción del ingreso, para evaluar si esa diferencia forma o no parte de la base imponible en los términos de la norma bajo examen.

   A mayor abundamiento señala que el fiscal actuante no hizo un análisis detallado de los montos que según él, forman parte de la base imponible, de manera de dejar evidenciado si en los totales determinados estaban incluidos o no elementos no configurativos de la base imponible de los listados en el artículo 9 eiusdem.

3. Ahora bien, para decidir sobre la cautelar solicitada el Tribunal observa:

   Es deber de las partes impulsar todo proceso desde su inicio hasta su propia culminación. En razón de ello, encontramos que el artículo 265 del Código Orgánico Tributario establece:

   La instancia se extinguirá por el transcurso de (1) año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento. La inactividad del Juez, después de vista la causa no producirá la perención

   Disposición que concuerda con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

   Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado Ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…

   En sentencia Nro. 00696 de fecha catorce (14) de julio del año dos mil diez (2010), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en cuanto a la institución de la perención lo siguiente:

   En orden a lo anterior, debe esta Alzada realizar algunas consideraciones respecto a la institución de la perención de la instancia, la cual constituye un medio de terminación procesal que opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por más de un (1) año.

   Dicho modo de terminación procesal no es más que una sanción, que tiene por objeto evitar que los procesos en que existe falta de instancia o interés de las partes se prolonguen indefinidamente.

   A tal efecto, se observa que la figura de la perención se encuentra prevista en las normas dispuestas en los artículos 267 del Código de Procedimiento Civil y 265 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos que a continuación se transcriben:

   (…)

   En atención a los dispositivos antes transcritos, esta Sala considera que para que opere la perención en el ámbito tributario, es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: 1) la paralización de la causa por más de un año, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto del procedimiento, transcurrido el cual el tribunal podrá sin más trámites declarar consumada la perención, sea de oficio o a solicitud de parte interesada; 2) la falta de realización de actos de procedimiento por las partes, pues el único límite impuesto por la norma en referencia, es que se haya dicho ‘vistos’, en cuyo caso no existirá inactividad

   .

   Se trata, así, del simple cumplimento de una condición objetiva que no toma en cuenta la voluntariedad de las partes, es decir, no considera los motivos que estas tuvieron y por los cuales se mantuvo paralizada la causa, sino que el simple transcurso del tiempo de un año de inactividad origina de pleno derecho la declaratoria de perención. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 669 del 13 de marzo de 2006, caso: C.A. Conduven).

   Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, se entiende como acto de procedimiento aquel que sirve para iniciar, sustanciar y decidir la causa, bien que sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, se requiere igualmente que revele su propósito de impulsar o activar la misma. De modo que, esta categoría de actos debe ser entendida como aquélla en la cual la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad de realizar alguna actuación en el proceso. (Vid. Sentencia Nro. 2.673 dictada por la Sala Constitucional en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.; entre otras).

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la aplicabilidad de la perención a incidencias cautelares como lo es la de la suspensión de efectos del acto recurrido, en sentencia No. 00871 de fecha 31 de mayo de 2007, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., señaló:

   A mayor abundamiento, debe esta Sala precisar que si bien en la presente causa se encontraba pendiente un pronunciamiento respecto de la suspensión de efectos, este Alto Tribunal ha señalado que cuando se trate de cualquier otro pronunciamiento que no sea la sentencia de mérito, no existe impedimento para decretar la perención. Así, la Sala Constitucional en decisión N° 853 del 5 de mayo de 2006, estableció:

   ´El decreto de la perención, por el transcurso de más de un año sin actividad de las partes, ha sido considerado por esta Sala Constitucional como una sanción del legislador frente a la inactividad de las partes. Así en la sentencia Nº 956/01 del 1 de junio, se dejó sentado lo siguiente:

   ‘...También quiere asentar la Sala, que la perención es fatal y corre sin importar quiénes son las partes en el proceso, siendo su efecto que se extingue el procedimiento, y según el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes que transcurran noventa (90) días continuos (calendarios) después de verificada (declarada) la perención…’.

   Así las cosas, aprecia esta Sala Constitucional que la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia.

   Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del Título III, del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al de mérito.

   En ese sentido se pronunció esta Sala Constitucional en sentencia N° 909 del 17 de mayo de 2004, en la que señaló:

   De lo anteriormente expuesto, se colige que la perención ha de transcurrir, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, para realizar actos de procedimiento, aun en aquellos casos que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo en los casos en que el tribunal haya dicho ‘vistos’ y el juicio entre en etapa de sentencia’. (…).

   En el caso en el que se dictó la sentencia citada, se encontraba la causa al igual que en el presente, a la espera de un pronunciamiento del órgano jurisdiccional, en particular de la Sala Político Administrativa, pero en ambos se trataba de una decisión interlocutoria.

   En ese orden de ideas se indicó en la sentencia citada:

   ‘…que el acto judicial objeto del presente recurso de revisión, es la decisión del 30 de enero de 2003, dictada por la Sala Político-Administrativa, en el proceso correspondiente al recurso de nulidad interpuesto por el hoy solicitante, contra la resolución número DGAC-002 dictada por la Contraloría General de la República, en el cual la parte recurrente apeló, el 18 de abril de 1996, del auto que declaró inadmisible la prueba de testimonial promovida, se ordenó pasar el expediente al ponente a los fines de decidir la incidencia, posteriormente, el 2 de julio de 1997, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la referida apelación. En ese estado la causa principal se paralizó por un período superior a un año, por lo que, la representación de la Contraloría General de la República solicitó se decretara la perención, el 21 de julio de 1998.

   De lo anterior se desprende que en la referida causa no se había dicho ‘vistos’ y estaba pendiente una decisión interlocutoria con relación a la mencionada apelación, razón por la cual no puede pretenderse la aplicación del criterio vinculante establecido por esta Sala con relación a la institución de la perención, que según lo expuesto, conduce a la anulación de las sentencias posteriores al 1 de junio de 2001 que declaren la perención en causas paralizadas por más de un año después de ‘vistos’.

   Siendo así, estima la Sala que, en el caso planteado, la parte actora debió impulsar el procedimiento y ante su falta de actividad operó la perención de la instancia prevista en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo declaró la Sala Político- Administrativa a través de su decisión del 30 de enero de 2003, objeto del presente recurso de revisión

   . (Subrayado y Resaltado de esta Sala).

   En razón del criterio precedentemente expuesto, y atendiendo a lo determinado por la Sala Constitucional en la decisión parcialmente transcrita, debe esta Sala declarar que en el caso de autos ha operado de pleno derecho la perención de la instancia. Así se declara.

   En este sentido, de actas se observa que en el presente caso, desde que los representante legales de la parte recurrente Unidad Psiquiátrica de Occidente, C.A., presentaron conjuntamente con la interposición del presente recurso, la solicitud de medida cautelar innominada (22 de octubre 2010), hasta el día de hoy (28 de mayo de 2013), transcurrido más de dos (2) años sin que la parte recurrente haya efectuado gestión alguna para la prosecución de la medida cautelar respectiva; por lo cual se hace evidente la pérdida del interés en sostener dicha solicitud por lo cual es procedente la figura de la perención. En razón de lo cual, este Tribunal declara la perención de la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 265 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, en el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad de comercio Unidad Psiquiátrica de Occidente, C.A., anteriormente identificada, en CONTRA los actos administrativos contenidos en la Resolución signada con letras y números Nro. IMT-GALF-RC-0057-2010, de fecha 26 de agosto de 2010, emanada de la Intendencia Municipal Tributaria del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), hoy, Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT), que ratificó el contenido integro de Acta de Intervención Fiscal distinguida con letras y números IMT-GAFL-JA-473-10-IF, declara:

1. - Consumada la perención y, en consecuencia; extinguida la instancia en la incidencia de solicitud de medida cautelar innominada de los efectos del acto administrativo, interpuesta por la sociedad de comercio Unidad Psiquiátrica de Occidente, C.A.

2. - No hay condenatoria en costas, de conformidad con el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

   Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y a la recurrente. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   La Jueza Temporal,

   Dra. I.C.J.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R..

   En la misma fecha se dictó y publicó este fallo interlocutorio, se registró bajo el Nro. 421-2013. Así mismo, en la misma fecha se libró Oficio bajo el Nro. 465- 2013 dirigido al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila R.R..

   ICJ/ebjg.-