Decisión nº INTERLOCUTORIA002-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de enero de 2009

198º y 149º

Cuaderno Separado: AF44-X-2009-000001.

Asunto Principal: AP41-U-2008-000632.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA No. 002/2009.-

En fecha 01 de octubre de 2008, el ciudadano F.T.C., abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 110.908, actuando en su carácter de apoderado judicial de UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo la denominación de CHESEBROUGH-POND`S, C.A, el 27 de junio de 1967, bajo el Nº 36-A posteriormente inscrita por cambio de su denominación social a UNILEVER ANDINA, S.A. y últimamente inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda por refundición de su Documento Constitutivo-Estatutario el 24 de marzo de 2003, bajo el Nº 78, Tomo 27-A-Pro; presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo N° 210.100-329-181 emanada en fecha 16 de junio de 2008 de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declaró inadmisible el recurso jerárquico ejercido contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2007-08-156 de fecha 03 de septiembre de 2007 por la recurrente en cuestión y este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, formó expediente signado con el Nº AP41-U- 2008-000632.

Luego de consignadas las notificaciones pertinentes, y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, admitió el referido recurso.

Posteriormente, mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2008, el ciudadano H.P.G., abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 55.103, en su condición de apoderado judicial de la recurrente, solicitó, formalmente, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, y consignó contrato de fianza.

En fecha 08 de enero de 2009, este Tribunal abrió cuaderno separado a fin de llevar todo lo relativo a tal requerimiento y le asignó el No. AF44-X-2009-000001.

Siendo la oportunidad para pronunciarse de acuerdo a los términos descritos en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, se observa:

I

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CONTRIBUYENTE

En cuanto a los requisitos para la suspensión de los efectos, planteada en el escrito recursorio, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la recurrente sostiene:

1) Presuncion del buen derecho:

En el presente acto se está recurriendo un acto administrativo por medio del cual se declara la inadmisión del recurso jerárquico interpuesto por mi representada en contra de la Resolución Nº 283-2007-08-156 de fecha 03 de septiembre de 2007 y del Acta de Reparo Nº 013-05-223 de fecha 13 de julio de 2006, actos administrativos que fueran emitidos por la Gerencia General de Tributos del INCES. Dicho acto recurrido desconoce la representación efectivamente constituida para defender los derechos a la defensa y al debido proceso de mi representada al pretender dar preeminencia a la forma de los actos sobre el fondo de estos.

En tal sentido, el recurso contencioso tributario intentado reviste claramente apariencia de buen derecho.

2) Graves perjuicios que pudieran causarse con la ejecución del acto recurrido

Por otra parte, la ejecución de los actos recurridos pudiera causar un gravamen irreparable para mi representada, pues se vería obligada a pagar un impuesto indebido, afectándose directamente el patrimonio de mi representada, y en violación del principio de no confiscatoriedad de los tributos, así como del derecho a la propiedad de mi representada.

Además es un hecho notorio y así lo ha establecido la Sala Constitucional, que la institución de reintegro tributario no funciona debidamente en nuestro país, por lo que de procederse al pago de de los citados conceptos no sólo representada (sic) un sacrificio y un esfuerzo económico por parte de mi representada, sino que su recuperación o reintegro oportuno es incierto.

De igual manera, al no suspenderse los efectos de los actos recurridos, el INCES considera entonces, de manera errada, como exigibles las obligaciones objeto del Recurso Jerárquico y se niega al otorgamiento de la solvencia. Dicha negativa interrumpe el desarrollo normal de la actividad lucrativa de mi representada, y a su vez acarrea la obstaculización en el proceso de otorgamiento de divisas ante CADIVI; así como muchos otros procedimientos administrativos que requieren como recauda dicha solvencia.

Por lo tanto, es evidente los perjuicios que se le pueden causar a mi representada en caso de no suspenderse los efectos de los actos recurridos.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, 2001, dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

De la disposición antes transcrita, se observa, de una parte, que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánico Tributarios de 1982, 1992 y 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte, se evidencia que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes; esa era la interpretación que hasta la fecha sostenía este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., conforme a la cual estableció lo siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

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Conforme al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

En lo tocante al fumus boni iuris, que para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, ya que la medida cautelar podrá adoptarse cuando “aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante”, cuando la situación jurídica cautelable se presente “como probable, como una probabilidad cualificada”, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

En el caso de autos, se advierte que los representantes de la recurrente manifestaron que el acto impugnado, adolece de vicios que pudieran conllevar a la declaración de nulidad absoluta de los mismos, respaldando éstos en criterios doctrinales y jurisprudenciales.

De esa forma, el Tribunal advierte que la contribuyente acreditó la probabilidad de que la sentencia definitiva a dictar reconozca el derecho en que funda su recurso, motivo por el cual se cumple el requisito del fumus boni iuris. Así se declara.

De esta manera, se procede a analizar el periculum in damni:

El Periculum in damni es la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.

Por ello, cuando el contribuyente que solicita una cautela material, fundando su pedido en el hecho de que si la misma no se dicta o, incluso, no se acuerda la suspensión de los efectos de los actos recurridos, el daño que sufrirá será irreparable, en definitiva lo que está expresando es que si no se adopta ninguna medida, la sentencia llegará tarde.

En el caso de autos, la representación judicial de la empresa UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A. alega que la ejecución de dicho acto le ocasionaría un grave perjuicio a su mandante; pero no aporta elementos suficientes y fehacientes dirigidos a demostrar la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros, emanadas de terceros no involucrados con la empresa.

Por ello, de la revisión al expediente el Tribunal observa no existen indicios suficientes que permitan deducir el peligro inminente a sufrir la contribuyente por la ejecución del acto impugnado, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

Sin embargo, no obstante lo anterior el apoderado judicial de la recurrente, consignó anexo a la formalización de la solicitud de suspensión de efectos, contrato de fianza otorgado por la sociedad mercantil CITIBANK, N.A. Sucursal Venezuela, documento autenticado por ante la Notaría Pública Décimo Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el No. 39, Tomo 85, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. “… a los fines de que se proceda a la suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico tributario, en concordancia con lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil…”

De esta manera, a los fines de proceder conforme lo dispuesto en el Artículo 263 del prenombrado Código Orgánico Tributario, supra transcrito, se observa de dicho dispositivo el derecho que asiste, tanto al contribuyente como a la Administración Tributaria, de oponer al Tribunal, persiguiendo los efectos del acto recurrido y resguardar el crédito tributario respectivamente cualquier garantía dirigida a tales fines, no obstante en casos como el de autos exista un pronunciamiento previo que haya declarado la improcedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo sometido a nulidad. Por esta razón, se procede a revisar la suficiencia de la fianza consignada.

Al efecto, dispone el Artículo 72 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

Cuando de conformidad con los artículos 70 y 71 de este Código se constituyan fianzas para garantizar el cumplimiento de la obligación tributaria, sus accesorios y multas, éstas deberán otorgarse en documento autenticado, por empresas de seguros o instituciones bancarias establecidas en el país, o por personas de comprobada solvencia económica, y estarán vigentes hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada.

Las fianzas deberán ser otorgadas a satisfacción de la Administración Tributaria y deberán cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

1. Ser solidarias.

2. Hacer renuncia expresa de los beneficios que acuerde la ley a favor del fiador.

   A los fines de lo previsto en este artículo, se establecerá como domicilio especial la jurisdicción de la dependencia de la Administración Tributaria donde se consigne la garantía.

   Cada fianza será otorgada para garantizar la obligación principal, sus accesorios y multas, así como en los convenios o procedimiento en que ella se requiera.

   Por su parte, el Código Civil consagra al respecto:

   Artículo 1809

   La fianza indefinida de una obligación principal comprende todos los accesorios de la deuda, y aun las costas judiciales.

   Artículo 1810

   El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes:

   1°-Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.

   2°-Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal.

   3°-Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República.

   En armonía con los textos normativos transcritos, apreciamos, entonces, que la fianza ha sido otorgada por la sociedad mercantil CITIBANK, N.A., sucursal Venezuela, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Décimo Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de diciembre de 2008, bajo el No. 39, Tomo 85 del Libro de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

   Asimismo, se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de UNILEVER ANDINA VENEZUELA, S.A., hasta por la cantidad de Trescientos cincuenta y cinco mil dieciocho Bolívares Fuertes con doce céntimos (Bs,F. 355.018,12); cantidad que incluye la suma por concepto de aportes, multas e intereses y más Treinta y dos mil doscientos setenta y cuatro Bolívares Fuertes con treinta y siete céntimos (Bs,F 32.274,37) por concepto de costas procesales, para garantizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), las resultas del Recurso Contencioso Tributario, cursante por ante este Tribunal bajo el Asunto No. AP41-U-2008-000632, contra el acto administrativo N° 210.100-329-181 emanada en fecha 16 de junio de 2008 de la Consultoría Jurídica del prenombrado Instituto, manteniéndose en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la extinción total de la deuda u obligación afianzada, o hasta la ejecución total de cualquier acto definitivamente firme que de por terminado el procedimiento, o de cualquier forma de composición

   procesal, sometiéndose la entidad bancaria a la jurisdicción de este Tribunal en atención a lo previsto en el artículo 1.810 ordinal 2° arriba transcrito.

   En razón de todo lo antes expuesto estima esta Juzgadora que se encuentran satisfechos, suficientemente, los requisitos establecidos en los artículos 72 del Código Orgánico Tributario y 1810 del Código Civil, aplicado supletoriamente, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acepte la garantía in conmento y proceda, como en efecto lo hace a DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS del acto administrativo N° 210.100-329-181 emanada en fecha 16 de junio de 2008 de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (ahora Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES). En consecuencia:

1. Se ordena al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) se abstenga de ejecutar el acto administrativo impugnado hasta que en la presente causa haya recaído sentencia definitivamente.

2. - Se ordena oficiar al mencionado funcionario, remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

3. - Se ordena la notificación de los ciudadanos Procurador General y Contralor General de la República, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

4. - De conformidad con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, la presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

   Esta decisión tiene apelación en un solo efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 eiusdem.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009).

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   K.U..-

   Fecha Ut Supra: Se libró Oficio No. 001/2009.-

   La Secretaria,

   K.U..-

   Cuaderno Separado: AF44-X-2009-000001.

   Asunto Principal No. AP41-U-2008-000632.-