Decisión nº 0441 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 17 de Diciembre de 2007

El 09 de agosto de 2007, arribaron al territorio aduanero nacional a través de la Aduana Principal de Puerto Cabello, ocho (08) contenedores con mercancías propiedad de Uniòn Quìmica, S.A., identificado por el conocimiento de embarque N° MXM41531, contentivo de 5.016 bolsas de Filtro Ayuda DICALITE 4187 correspondiendo a materia prima utilizada en la producción de aceite comestible y azúcar.

El 13 de septiembre de 2007, la contribuyente formuló la correspondiente declaración de ingresos de mercancías al régimen aduanero in bond, quedando registrada dicha solicitud bajo el Nº 00002301.

Posteriormente, la contribuyente se da por notificada del acto administrativo Nº SNAT/INA/APPC/DO/UTE/2007-009584, mediante el cual la Aduana Principal de Puerto Cabello negó el ingreso de las mercancías al régimen aduanero in bond.

El 15 de noviembre de 2007, la apoderada judicial de la contribuyente interpuso ante este tribunal acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada.

El 19 de Noviembre de 2007, se le dio entrada a la acción de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada y se abrió cuaderno separado.

El 27 de noviembre de 2007, se dictó sentencia interlocutoria Nº 1097, en la cual se admitió la acción de a.c., ordenándose las boletas al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello (SENIAT), a la apoderada judicial de la accionante, igualmente se ordenó notificar al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público, Fiscal Superior del Estado Carabobo a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal, para conocer el día y hora en que debía efectuarse la audiencia oral y pública, la cual tendría lugar dentro de las 96 horas siguientes a partir de que conste en autos la última de las notificaciones consignadas.

El 29 de noviembre de 2007, el Alguacil consignó las resultas de la apoderada judicial y del Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello (SENIAT).

En fecha 30 de diciembre de 2007, el Alguacil consignó la resulta del Fiscal 15º y del Fiscal Superior. En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se fijo el día y la hora para celebrar la audiencia constitucional.

El 04 de diciembre de 2007, a las 10.00 a.m., tuvo lugar la audiencia oral y pública constitucional, a la cual comparecieron la abogada M.S.M. y el abogado J.O., apoderados judiciales de la presunta agraviada Uniòn Quìmica, S.A., la abogada Veruschka Nicolopulos, representante judicial de la presunta agraviante, Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el Fiscal del Ministerio Público, adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En dicho acto la apoderada judicial de la presunta agraviada, expuso sus alegatos en forma oral y consignó escrito. De inmediato se le concedió la palabra a la presunta agraviante igualmente expuso sus alegatos, quien consignó escrito y anexos. Ambas partes hicieron uso del derecho de réplica y contrarréplica. En este estado el tribunal concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público quien emitió su opinión manifestando que la presente solicitud de a.c., en virtud de la reiterada jurisprudencia, como lo es la sentencia del 28-10-2005 de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, así como lo ha asentado en varias oportunidades la Sala Constitucional debe ser declarada inadmisible a tenor de lo establecido en el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Seguidamente el Juez del Tribunal dio por culminada la audiencia oral constitucional, notificando a los comparecientes que procederá a anunciar la decisión en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, es decir dos (02) días de despacho siguientes al de hoy y vencido este lapso tomara cinco (05) días de despacho siguientes para la publicación de la sentencia.

El 10 de diciembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para anunciar el dispositivo del fallo, se dicto auto mediante el cual el Tribunal declaró con lugar la presente acción de a.c.. En esta misma fecha se levanto acta dejando constancia de la comparecencia de la parte agraviante, la agraviada y el Fiscal del Ministerio Público, al pronunciamiento del dispositivo del fallo.

El 13 de diciembre de 2007, El Fiscal del Ministerio público presentó escrito de informes.

II

DE LA COMPETENCIA

Con carácter previo a la admisión de la presente acción de a.c., este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Al efecto, dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales: “Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo”. En el caso de autos se trata de una acción de a.c. con medida cautelar, que interpone la accionante con ocasión a la negativa de la Aduana Principal de Puerto Cabello de permitir el ingreso de la mercancía bajo el régimen aduanero in bond. En este sentido El artículo 6 de la Ley Orgánica de Aduanas expresa lo siguiente:

Artículo 6. La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7°, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional.

(Subrayado por el Juez).

Siendo así, es clara la relación de afinidad con la materia que corresponde conocer a este Tribunal; y en lo que concierne a la competencia por el territorio, consta del libelo que la presunta agraviante es la Aduana Principal de Puerto Cabello, lo que pone en evidencia que efectivamente corresponde a este Tribunal conocer de la presente acción por hallarse en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión que da lugar al agravio.

Por lo expuesto, este Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario de la Región Central, se declara competente en razón de la materia y el territorio para conocer de la presente acción de a.c. y así se decide.

III

DE LA SOLICITUD DE A.C..

Alega la apoderada judicial que la empresa que representa se ha dedicado a la importación y comercialización de materia prima para la elaboración de aceites vegetales comestibles y azúcar, por lo que el 09 de agosto de 2007 llegaron al país 8 contenedores de 40 pies consignados a su nombre, según se evidencia en el conocimiento de embarque N° MXM41531 contentivo de 5.016 bolsas de filtro ayuda DICALITE 4187, siendo esta mercancía una materia prima utilizada en la producción de aceite comestible y azúcar. Manifestó que en virtud a que el proveedor extranjero embarcó las mercancías sin la debida notificación se hizo necesario el ingreso de las mismas al régimen aduanero in bond, a objeto de tramitar ante las autoridades de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) la autorización de divisas que permitiese obtenerlas a precio oficial a los fines de pagar al proveedor, sin tener que recurrir al mercado de bonos.

Posteriormente, el 13 de septiembre de 2007 la contribuyente formuló la declaración de ingreso de mercancías al régimen aduanero in bond quedando registrada dicha solicitud bajo el número 00002301.

Afirma la recurrente, que la negativa de la administración tributaria aduanera del ingreso al régimen in bond, esta comprometido severamente el patrimonio de la propietaria de la mercancía, debido a que si las mismas se nacionalizan sin que ingresen al mencionado régimen, no gozarán de divisas oficiales, debiendo acudir al mercado de bonos para adquirir las divisas necesarias para cumplir con los compromisos de los proveedores extranjeros.

Por tales motivos insiste en afirmar que la negativa de la Aduana, atenta contra los derechos de libertad económica, propiedad y no confiscación establecidos en los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que si las mercancías se importan sin recibir las divisas de CADIVI, las mismas experimentarán una alzada significativa en sus costos, y tomando en cuenta que el precio del aceite y el azúcar están regulados, dicho incremento de costo simplemente se traducirá en una pérdida económica para la recurrente, viéndose afectado en forma directa su patrimonio; adicionalmente, tal situación le esta impidiendo a la contribuyente dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, puesto que de hacerlo en estas condiciones, simplemente experimentarán pérdidas que no podrán ser recuperadas.

Por otra parte, arguye que el fundamento legal de la Aduana se fundamenta en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Aduanas, más sin embargo, estas disposiciones legales solo se refieren a las facultades y potestades genéricas que le han sido atribuidas por la Ley a la Administración Aduanera, con el objeto de que ejerza los mecanismos de control requeridos para garantizar los intereses de la República, pero siempre de acuerdo a lo que establezca la propia Ley Orgánica de Aduanas y demás leyes y disposiciones aplicables a la materia, en virtud de lo cual, si la Administración, en el ejercicio de esa potestad aduanera que le confieren los citados artículos 6 y 7 de la ley especial que rige la materia, pretende permitir el desaduanamiento de alguna mercancía, debe hacerlo con sujeción a lo que la propia Ley Orgánica de Aduanas y las demás normas aplicables.

A los efectos del artículo 95 del reglamento de la Ley de Aduanas, manifiesta la accionante, que al ingresar la mercancía a la zona de almacenamiento, el consignatario o su representante deben presentar a la oficina aduanera una Declaración de Ingreso al depósito aduanero (In bond); por su parte, el consignatario o su representante debe de presentar la declaración de ingreso al régimen aduanero in bond, copia del documento de transporte (conocimiento de embarque) y de la factura comercial definitiva.

Cumplidos los pasos anteriores corresponde a la Aduana conformar el despacho a depósito in bond, sin embargo la aduana principal de Puerto Cabello solo se limitó a negar lo solicitado sin expresar de modo alguno las razones o los fundamentos en que se basa la negativa, en virtud de ello consideró la recurrente que el acto emanado de la administración viola de manera flagrante los principios constitucionales del derecho a la propiedad, al ejercicio de la actividad económica y a la no confiscación, en perjuicio de la contribuyente.

Al efecto el artículo 89 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Rgímenes Aduaneros Especiales establece que se entiende por depósitos aduaneros (In Bond); al régimen especial mediante el cual, las mercancías extranjeras, nacionales o nacionalizadas, son depositadas en un lugar destinado a este efecto, bajo control y potestad de la aduana, sin estar sujetas al pago de impuestos de importación y tasa por servicio de aduanas para su venta en los mercados nacionales e internacionales previo cumplimiento de los requisitos legales.

Alega el accionante, que la formalización al ingreso de las mercancías esta establecida tal y como lo expresa el artículo 95 de la Ley Orgánica de Aduanas, bastando con que el interesado cumpla con los requisitos allí previstos para que la Aduana proceda a autorizar lo requerido por el contribuyente, reforzando tal criterio en lo contemplado en el artículo 96 eiusdem.

La representante judicial de presunta agraviada consignó, luego de celebrada la audiencia oral constitucional, escrito de ratificando en todas y cada una de sus partes lo esgrimido en la misma resultando la presunta violación los derechos de libertad económica, propiedad y no confiscación establecidos en los 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, afirma, en referencia a la negativa de ingresar las mercancías importadas al régimen aduanero in bond, que el argumento utilizado por la Aduana de Puerto Cabello con base en las disposiciones 6 y 7 de la Ley Orgánica de Aduanas, no es el más ajustado al caso de autos, en virtud al contenido del artículo 89 eiusdem, el cual contiene los únicos supuestos en los que la Administración Aduanera está facultada para impedir el ingreso de mercancías al régimen aduanero in bond, ya que en caso de marras, las mercancías importadas por su representada cuentan con todas las permisologías exigidas por la normativa aduanera, la solicitud se formuló en tiempo hábil, la mercancía no es de prohibida importación, y la persona que hizo la solicitud fue plenamente autorizada para ello.

Ratificó que la negativa de la administración tributaria del ingreso al régimen in bond, esta comprometido severamente el patrimonio de la propietaria de la mercancía, debido a que si las mismas se nacionalizan sin que ingresen al mencionado régimen, no gozarán de divisas oficiales, debiendo acudir al mercado de bonos para adquirir las divisa necesarias para cumplir con los compromisos de los proveedores extranjeros.

Insiste, en la necesidad del la figura del a.c. puesto que la mercancía importada es materia prima utilizada para la elaboración de azúcar y aceite vegetal comestible, y como es notorio estos productos –azúcar y aceite- están escasos en el mercado nacional, por lo que resulta urgente y necesario que la mercancía importada pueda ingresar al régimen aduanero in bond, para inmediatamente solicitar las divisas y proceder a su nacionalización, ya que las mismas son utilizadas para proveer a empresas como REMAVENCA, COPOSA, INDUSTRIAS DIANA, EMPRESAS POLAR y diversos centrales azucareros, quienes la utilizan para filtrar el liquido de la caña de azúcar en su primera fase, siendo este proceso absolutamente indispensable para culminar la producción de los bienes antes señalados, por lo que la decisión de la Aduana se traduce en un perjuicio para la ciudadanía en general en vista de que no podrán acceder a productos de la cesta básica, como lo son el azúcar y el aceite comestible.

Considera el accionante que ante tal circunstancia, no tiene otra vía breve, sumaria y eficaz para procurar de inmediato el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por cuanto la interposición del recurso contencioso tributario significa tramitar un procedimiento lento.

Afirman los apoderados judiciales que en vista de la necesidad de ingresar dicha mercancía es preciso resaltar que tal requisito no existe en la normativa que regula la materia, en vista de que el ingreso de la mercancía al régimen aduanero in bond surge de un acto absolutamente voluntario y declarativo por parte del consignatario de las mercancías, quien únicamente debe cuidar que las mismas cumplan con los requisitos previstos en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que resulta contradictorio a derecho que la Administración Aduanera pretenda, con base en el ejercicio de la potestad aduanera, regular el disfrute de una exención tributaria sin que la ley le faculte para ello.

IV

ALEGATOS DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO (SENIAT)

La representante judicial de la Aduana Principal de Puerto Cabello consignó luego de celebrada la audiencia oral constitucional, escrito de ratificando sus alegatos en la audiencia sobre la presunta violación que dio motivo a la acción de a.c., mediante el cual solicita sea declarada inadmisible o en su defecto sin lugar, emitiendo opinión en el presente caso en los siguientes términos:

1- Inadmisibilidad o improcedencia del amparo por contrariar el principio de extraordinariedad:

En efecto, consta del referido escrito que, en primer lugar la presunta agraviante, solicita se declare inadmisible o improcedente el amparo por contrariar el principio de la extraordinariedad, por cuanto en el presente caso se encuentra dentro de las causales de inadmisibilidad como es la descrita en el numeral 5º del artículo 6 de la Ley que regula la materia de A.C. invocada durante el escrito recursivo, cuyo carácter en ningún momento pone fin a un procedimiento, imposibilita su continuación, causa indefensión o sea prejuzgado como definitivo, considerando indefectible esa representación que el Oficio recurrido es un acto de mero tramite que no impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta. (Subrayado de la representante).

Insiste la representación que en el caso de autos no existe violación de los derechos y garantías constitucionales. Los argumentos generados por el accionante generaran una controversia de orden legal, lo cual solo puede ser resuelta atendiendo a las normas contenidas en el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y el Arancel de Aduanas y no representa de modo alguno un problema a ser dilucidado atendiendo únicamente a las normas de carácter constitucional. Es decir, el problema planteado está referido a la solicitud de autorización de la DECLARACIÓN DE INGRESO AL DEPÓSITO ADUANERO (IN BOND) de la mercancía consignada a nombre de la accionante por no haber cumplido con lo estipulado en la providencia emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al permitir el despacho de la mercancía antes de haberle sido otorgada la correspondiente autorización.

Adicionalmente, manifestó que el presente caso “…LA ACCIONANTE PUDO HABER AGOTADO LA VIA ADMINISTRATIVA SOLICITANDO LA REVISIÓN O RECONDIERACION O EN SU DEFECTO INTERPONER RECURSO JERÁRQUICO O CONTENCIOSO TRIBUTARIO SI CONSIDERABA QUE LOS ACTOS EMANADOS DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO LESIONABAN SUS DERECHOS, considerando esa Representación indefectiblemente permitirse realizar la siguiente consideración:

La Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello emitió oficio N° SNAT/INA/APPC/DO/UTE/2007-9584 de fecha 02/10/2007, el cual es debidamente notificado en igual fecha, según consta en autos verificándose en fecha 31/10/207(sic) y bajo el correlativo de la Unidad de Correspondencia de la División de Tramitaciones Nº 062179 la accionante, UNIÓN QUIMICA, C.A, interpuso RECURSO DE RECONDERACION contra el mismo acto administrativo sobre el cual solicita ahora la Acción de Amparo ante este honorable tribunal, reconsideración evacuada según consta en DECISION ADMINISTRATIVA Nº SNAT/INA/APPC/AAJ/2007 de fecha 08/11/2007 el cual hasta la presente fecha no ha sido debidamente notificada en virtud que la recurrente en ningún momento ha hecho acto de presencia ante la aduana Principal de Puerto Cabello, solicitud de Reconsideración de la cual no hace mención alguna en su escrito recursorio, lo cual demuestra de manera fehaciente que perfectamente se pudo haber agotado la vía administrativa o hacer uso de los recursos contenciosos tributarios, y al vencerse el lapso legal para ello pretende uso de esta extraordinaria vía que en ningún momento puede ser desvirtuada para hacer valer un derecho ya que se ha extinguido.

2- Improcedencia de la acción por limitaciones al Juez Constitucional

Advierte la representante judicial de la Aduana, que el juez constitucional debe circunscribir su actuación dentro del marco que la doctrina y la jurisprudencia ha definido con claridad y precisión; indicando que el juez de amparo debe limitarse a confrontar la situación de hecho esgrimida con la norma constitucional supuestamente violada, sin que se vea en la necesidad de acudir a investigaciones complejas, sin escudriñar normas de rango inferior a las constitucionales, pues de ser así, aseveró, no le queda otra alternativa sino la de desechar la acción propuesta, ya que de otro modo se estaría desvirtuando el carácter extraordinario del amparo.

Para fundamentar este criterio la presunta agraviante trajo a colación la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 06 de mayo de 1993 Caso: O.S.U. vs. República, mediante la cual se estableció la admisibilidad de la acción de amparo, la cual tiene su origen en un acto, hecho u omisión del cual se derive la violación, actual o eminente de un derecho o garantía constitucional, siempre que la referida violación pueda deducirse de la comparación entre el hecho o acto que presuntamente le da origen y la norma constitucional que la consagra.

En cuanto a la defensa de fondo señaló la apoderada judicial del SENIAT lo siguiente:

Inexistencia de la Violación de los Derechos Constitucionales.

En referencia a este aspecto la apoderada judicial alegó que en ningún momento la administración tributaria cercenó el derecho a la defensa, derecho a la propiedad y el debido proceso de la contribuyente, destacando que la misma se circunscribe a la emisión de u acto administrativo de mero tramite como lo es solicitar la autorización DEPOSITO ADUANERO IN BOND de la mercancía consignada a nombre de la accionante por no haber cumplido con lo estipulado en la Providencia emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al permitir el despacho de la mercancía antes de haberle sido otorgada la correspondiente autorización.

Sobre la supuesta violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica (libertad de empresa) alegada por la presunta agraviada, afirmó que el ejercicio de tales derechos no pudieron ser violados en el presente caso, pues éstos se encuentran sujetos a los limitaciones o restricciones legales basados en el superior interés público, y la autoridad aduanera actuó justamente en ejercicio de las facultades previstas, reguladas y desarrolladas en la Ley orgánica de Aduana y su Reglamento, como consecuencia de lo establecido en la providencia Nº 061 emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de fecha 18/11/2004, publicada en gaceta Oficial Nº 38.069 de fecha 19/11/2004 al permitir el despacho de la mercancía antes de haberle sido otorgada la correspondiente autorización, por lo que la limitación del ejercicio de tales derechos encuentra su amparo en la propia ley.

Rechaza la representación fiscal el fundamento legal por medio del cual el solicitante de amparo establecido en el artículo 12 de la providencia Nº 066 mediante el cual se establecen los requisitos controles y trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones, “…sin tomar en consideración que la misma providencia establece de manera taxativa en el artículo 6 los regimenes aduaneros a los cuales hace referencia el artículo 12…”. Consideró que de los artículos antes citados se desprende la posibilidad que tiene el importador de ordenar el embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia antes de haberle sido otorgada o autorizada la adquisición de divisas, siempre y cuando, se trate de una importación de mercancías bajo Régimen de Admisión Temporal o admisión temporal para el Perfeccionamiento Activo, no habiendo mención expresa la mencionada providencia que pueda considerarse tal situación jurídica ante el régimen especial de deposito aduanero in bond, amén de que la configuración de los proveimientos administrativos recurridos en modo alguno se efectuaron con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por tal razón solicitó ratifique la legalidad de la actuación administrativa.

Que, el 20 de agosto de 2007 la Almacenadora Colonial presentó ante la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello (Unidad de Correspondencia adscrita a la División de Tramitaciones bajo el número 045966 comunicación mediante la cual informa “que en maniobras operativas se desprendió el precinto de equipo en referencia” refiriéndose exactamente al contenedor número GLDU0527163 el cual ingreso al territorio nacional bajo el conocimiento de embarque número MXM41531, siendo el mismo conocimiento de embarque en el cual ingresaron los contenedores en los cuales se le solicitó el ingreso del Deposito In Bond.

Que, el 03 de septiembre de 2007 el funcionario reconocedor adscrito a esa dependencia administrativa realizó informe técnico constatando que efectivamente el precinto del contenedor Nº GLDU0527163 se encontraba roto procediendo a realizar reconocimiento de la mercancía y a la colocación de un nuevo precinto.

Afirmó que a los fines de dar cumplimiento al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal esta representación fiscal procedió a notificar en fecha 05 de septiembre de 2007 al Fiscal (44) del Ministerio Publico fiscal con competencia a nivel Nacional en Materia de Aduanas quien procedió al levantamiento del acta correspondiente así como la remisión del expediente administrativo, dejándose constancia en el acta que el contenedor Nº GLDU0521763 se encontraba en los ALMACENES DE LA ALMACENADORA COLONIAL, C.A, bajo la guarda y custodia de la aduana principal de Puerto Cabello, a la orden de la Fiscalia (44) del Ministerio Público antes identificada con sede en Puerto Cabello.

Que, el 06 de septiembre de 2007 según oficio número SNAT/INA/APPC/AAJ/2007-008695 y en concordancia con lo establecido en la Ley sobre el delito de Contrabando, artículo 3 numeral 8, fue remitido el expediente administrativo a la Fiscalía (44) a los fines legales consiguientes.

Argumenta que en virtud al procedimiento Penal antes descrito con respecto a uno de los ocho (08) contenedores a los cuales se les solicitó el ingreso al deposito In Bond a la Aduana Principal de Puerto Cabello, esa oficina emitió en ejercicio de la Potestad Aduanera que le otorga la Ley el acto administrativo Nº SNAT/INA/APPC/DO/UTE/2007-9584 de fecha 02/10/2007, el cual NIEGA por todas las razones anteriormente señaladas el ingreso a Deposito In Bond de los ocho (08) contenedores amparados con el conocimiento de embarque Nº MXM41531.

En cuanto al violación al derecho a la propiedad y a la libertad económica alegada por la contribuyente esa representación evidenció que nunca fueron violentados tales derechos con la emisión de un oficio en cuyo carácter en ningún momento, pone fin a un procedimiento, imposibilita su continuación causa indefensión o sea prejuzgado como definitivo, considerando indefectible relatar que el Oficio recurrido es un acto de mero tramite que no impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta. (Subrayado de la representante de la República).

Por las explicaciones antes expuestas, consideró que el acto administrativo emitido se encuentra ajustado a derecho y no existe la alegada violación del derecho a la propiedad, a la libertad económica y a la no confiscatoriedad aducida por la contribuyente.

VI

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Expuso el ciudadano G.C., en su carácter de Fiscal Encargado del Ministerio Público adscrito a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en el acto de la audiencia constitucional celebrada el viernes veinticinco (04) de diciembre de dos mil siete (2007), así como en su escrito consignado en el expediente, lo siguiente:

Que, la Sala Constitucional ha sido reiterativa al considerar que la figura del a.c. es una vía especialísima, que solamente procede cuando no existan vías judiciales que de alguna manera puedan satisfacer el derecho de los que se sientan afectados.

Que, la misma Sala ha reiterado su criterio sobre la inadmisibilidad del amparo cuando se tienen otras vías de restitución y no se haya agotado las mismas. Es por ello, que expresó el representante del Ministerio Público, sosteniendo el criterio emanado de dicha Sala, que en el presente caso si existe una vía administrativa y que el acto pudo ser atacado por la vía de la nulidad de ese acto administrativo, más aun cuando la Sala ha sido clara en establecer que cuando existe un acto administrativo formal, basta la simple manifestación de la administración de ese acto administrativo para que pueda ser atacado por la vía de nulidad e invocar el amparo cautelar.

Que, que el criterio plasmado por la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada Luisa Ortega Morales en Sentencia del 28 de octubre de 2005, Expediente N° 05-1857, caso Banplus Entidad de Ahorro y Préstamo, C. A., hace referencia al contenido del artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con lo establecido en el ordinal 2 del citado artículo, mediante el cual se estableció que cuando la amenaza del derecho o garantía constitucional no sea inmediato, posible y realizable sobre la persona o el ente en caso del agravio, evidentemente ya el bien no esta en posesión de ellos. Esa reposición o restitución no puede ser por la vía del amparo autónomo y en atención a ello, solicitó al ciudadano juez que la presente acción de a.c. sea declarada inadmisible y que los hoy accionantes puedan recurrir a la vía ordinaria si están dentro de los lapsos.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa el Tribunal, una vez revisadas las actas que conforman el expediente y analizadas las intervenciones de los representantes judiciales de las partes y de la Fiscalía, que la acción de a.c. interpuesta por los apoderados judiciales Unión Química, S. A., se fundamentó en la presunta violación por parte de la Aduana Principal de Puerto Cabello, de los derechos y garantías constitucionales de propiedad y el derecho de la no confiscación contenidos los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto consideran que el acto administrativo signado con el N° SNAT/INA/APPC/DO/UTE/2007/9584 del 02 de octubre de 2007, mediante el cual dicha la Aduana le negó el ingreso de unas mercancías de su propiedad al régimen aduanero in bond, situación que le impide acceder a divisas oficiales.

En el caso de autos, la finalidad perseguida por la parte accionante con la acción de a.c. con medida cautelar innominada, ante la presunta conducta de la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello de negar el ingreso de la mercancía a la situación in bond, es precisamente que se que le ordene a la Aduana abstenerse de disponer de la mercancía importada y el ingreso de las mercancías en régimen in bond.

Ahora bien, este Tribunal, analizando los argumentos expuestos por la parte actora, observa que admitida como fue la presente causa, por cuanto no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y para preservar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de la accionante, pasa a analizar la acción.

Acerca de la solicitud de improcedencia o inadmisibilidad propuesta por la representante de la Administración Tributaria, observa el juez en forma previa, que el órgano accionado alegó que la presente acción de a.c. resultaba improcedente y como causal de dicha acción afirma que el accionante hizo uso de los recursos ordinarios, al interponer el 31 de octubre de 2007 un recurso de reconsideración, el cual fue decidido en el 08 de noviembre de 2007 y, según la representación fiscal, no ha sido notificado debido a que el contribuyente no ha ido a la Aduana a darse por notificado, solicitando se declare inadmisible, de conformidad con el artículos 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En torno a este argumento, debe destacarse que el invocado artículo 6.5 de La Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece que será inadmisible la acción de a.c. “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, observando este tribunal que en el presente caso el accionante no acudió a ninguna vía judicial ordinaria ni hizo uso de medios judiciales preexistentes, debido a que la interposición de un recurso de reconsideración, además de no estar previsto en el Código Orgánico Tributario, no forma parte de los recursos judiciales ordinarios a los que se refiere la mencionada Ley, por estar circunscrito a la sede administrativa.

No es el recurso de reconsideración una vía ordinaria judicial; judicial es lo perteneciente al juicio, atinente a la Administración de Justicia, relativo al Juez, es decir: litigioso. En cuanto a si la contribuyente tenía realmente un medio judicial ordinario idóneo para obtener la reposición de la situación jurídica infringida, es preciso definir que no resulta posible sustituir a través de la acción de a.c. el ejercicio de recursos ordinarios, a tal efecto el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(omissis)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

La norma antes transcrita ha venido siendo interpretada por esta Sala Constitucional en diversos fallos. Así, en la sentencia nº 848/2000 del 28 de julio, se sostuvo lo siguiente:

…10.- Explicado lo anterior, debe puntualizar esta Sala cuál es el verdadero alcance de la causal de inadmisibilidad del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que reza: “cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ya que puede pensarse que tal causal colide con lo antes expuesto.

Entiende este supuesto la Sala, en el sentido de que sobre el mismo tema del amparo exista un juicio en curso diverso al del amparo, ya que ello significa que el accionante no consideraba de carácter inmediato la lesión de su situación jurídica; o que haya usado otros medios judiciales para reparar su situación, como pedir al juez de la causa la aplicación del control difuso de la constitucionalidad. Cuando esto ocurra, el lesionado no tiene derecho al amparo ya que él ha considerado que la vía utilizada es de igual entidad que la del amparo para obtener la reparación de su situación jurídica.

Su opción al amparo renacería, si tal reparación no puede lograrla en tiempo breve, pero es de anotar que mientras no se cumplan los lapsos procesales establecidos en las leyes, no puede en estos casos argüirse la dilación indebida, ya que el legislador, al crear los lapsos y términos procesales, lo hizo en el entendido de que ellos eran los necesarios y concretos para una buena administración de justicia…

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De igual manera, la Sala en sentencia nº 1496/2001 del 13 de agosto, estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. A tal efecto, dispuso que:

...la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida…

.

(Subrayado por el Juez).

La acción de amparo se produjo por cuanto la Aduana ciertamente sí atenta contra el derecho de propiedad de la accionante, pero además el daño se hace inminente puesto que las mercancías son requeridas con urgencia por los procesadores de aceite y azúcar, obligando al importador a nacionalizar aún sin contar con las divisas oficiales, situación que obligó al demandante a acudir a una vía que impida que se materialice el daño inminente, que era pagar las mercancías a con el dólar oficial de CADIVI.

La representante judicial de la Aduana afirma que existe un procedimiento ordinario para invocar la protección pretendida, pero es el caso que en la vía judicial ordinaria, no existe tal procedimiento breve y eficaz, por cuanto se trata de materia prima para productos de primera necesidad y deben ser cancelados con los procedimientos establecidos en CADIVI.

Sin que el Juez pretenda decidir el fondo de la controversia, sino únicamente la violación de un principio constitucional, con relación la negación del Gerente de la Aduana en cuanto el régimen in bond, es necesario que entre a considerar algunos aspectos del contenido de los autos, con el objeto de decidir acerca de la violación de derechos constitucionales por el simple hecho de negar el Gerente de la Aduana del ingreso in bond sin otro argumento que la potestad que le da la ley y el supuesto procedimiento por irregularidad en el precinto de uno de los contenedores.

No se puede achacar al importador el error del fabricante al despachar la mercancía cuando aún no habían sido obtenidos los dólares preferenciales y es evidente que una forma de proteger al importador y al consumidor es ingresando la mercancía in bond, no existiendo ninguna prohibición en la Ley para proceder en tal forma. Mediante este régimen no se perjudica la ni a la Aduana ni al importador, ni tampoco el procedimiento que según la representante judicial se está tramitando ante la Fiscalía por posible contrabando, cuando tampoco consta en el expediente la comunicación de la Aduana a tal organismo, sin dejar de reconocer que al estar la mercancía in bond el procedimiento de desaduanamiento se paraliza hasta que se obtengan los dólares de CADIVI, dando además oportunidad para que se pongan en efecto otros procedimientos como el que la representante de la Aduana informa que están en curso ante la Fiscalía.

Por otro lado, el procedimiento anunciado por la representante judicial de la Aduana sobre uno de los ocho contenedores que deben ingresar al régimen in bond según esta decisión no se ve afectado por tal procedimiento, según el criterio de este Tribunal.

Es indudable el riesgo inminente de que no pueda ser desaduanizada la mercancía bajo el régimen establecido en CADIVI y la adjudicación y otros procedimientos que utiliza la Aduana cuando la mercancía no puede ser desaduanizada, operando una clara violación al derecho de propiedad y no confiscación establecidos en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

Al efecto, el acto administrativo objeto de la presente acción, que corre inserto en el folio 10 del expediente en el Cual el Gerente de la Aduna Principal de Puerto Cabello establece, sin ningún otro argumento que:

“…Vista y analizada su solicitud, esta Gerencia procede a NEGAR lo solicitado conforme a lo dispuesto en el artículo 6 y 7 (sic) de la Ley Orgánica de Aduana que establece “…la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes a que se refiere el artículo 7°, autorizar o impedir su desaduanamiento, ejercer los privilegios fiscales, determinar los tributos exigibles, aplicar las sanciones procedentes y en general, ejercer los controles previstos en la legislación aduanera nacional…”.

En ningún momento puede el Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello pretender que esta facultad puede ser arbitraria e inmotivada, pues para la toma de la decisión debió seguir los procedimientos establecidos en la ley, cuestión que a criterio de este Tribunal no siguió el Gerente de la Aduana el 02 de octubre de 2007 cuando tomó la decisión de negar el ingreso in bond, decisión esta que es el único objeto de esta acción de amparo.

El régimen in bond esta establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual expresa:

“…Las mercancías que ingresen a zonas, puertos, almacenes libres o francos, o almacenes aduaneros (in bond) estarán exentas de impuestos de importación. Sólo podrán ingresar bajo este régimen las mercancías que hayan cumplido previamente con la obtención de los permisos, certificados y registros establecidos en la legislación sanitaria agrícola y pecuaria, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y productos esenciales, armas y explosivos, cuando sea procedente.

(Subrayado por el Juez).

La representante judicial de la Aduana no demostró en la Audiencia Constitucional, ni consta en el expediente que la contribuyente tenga algún impedimento para solicitar el ingreso de la mercancía in bond.

En la Sección IV, artículo 89, del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales trata de los depósitos aduaneros (in bond) como “…Se entiende por depósitos aduaneros (In Bond) el régimen especial mediante el cual, las mercancías extranjeras, nacionales o nacionalizadas, son depositadas en un lugar destinado a este efecto, bajo control y potestad de la aduana, sin estar sujeta al pago de impuestos de importación y tasas por servicios, para su venta en los mercados nacionales e internacionales, previo cumplimento de los requisitos legales…”. (Subrayado por el Juez).

Es evidente para el Juez que la mercancía cuando pasa el régimen in bond sigue estando bajo control y potestad de la Aduana, por lo cual debe descartar el Tribunal el argumento de la agraviante de que sobre la mercancía pesa un procedimiento administrativo de investigación, como el tantas veces referido a la Fiscalía, puesto que este paso en nada entorpece tal investigación. El consignatario o su representante cumplieron con los requisitos establecidos en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, según se desprende de la Decisión Administrativa N° SNAT/INA/APPC/AAJ2007DA N° 010997 que cursa inserta en el expediente.

No es motivo de rechazo a la incorporación de la mercancía al régimen la resolución sobre el supuesto recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente ante la Aduana Principal de Puerto Cabello y este acto administrativo no es causal de inadmisión del amparo interpuesto.

Por otro lado, la decisión arriba identifica originada en la vía administrativa tampoco restituyó los derechos y garantías constitucionales a la propiedad y a la no confiscación como ya hemos explanado suficientemente en esta motiva.

Siendo así y por cuanto se evidencia de las actas procesales que la lesión constitucional denunciada se configuró por o haberse verificado la violación denunciada, este Tribunal declara con lugar el amparo interpuesto y así se decide.

En cuanto al criterio establecido por la representación fiscal, con base en las sentencias de la Sala Constitucional, es opinión del Tribunal que en este caso no existe una vía idónea, breve y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida que no sea el a.c., que permite ingresar de inmediato la mercancía al régimen in bond, continuando la mercancía bajo la potestad y control de la Aduana, evitando el abandono legal y la imposibilidad de acceso a los dólares de CADIVI y sin que este ingreso represente ningún perjuicio para el Fisco Nacional.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de lo contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana M.S.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de UNIÒN QUÌMICA, S.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/INA/APPC/DO/UTE/2007 del 02 de octubre de 2007, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual niega el ingreso de la mercancía contenida en ocho (08) contenedores propiedad de la contribuyente, según conocimientos de embarque número MXM41531, contentivo de 5.016 bolsas de Filtro Ayuda DICALITE 4187, bajo el régimen aduanero in bond, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

2) ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) de entrada al régimen aduanero in bond a la mercancía objeto de la presente causa, siguiendo los procedimientos establecidos al efecto en la Ley Orgánica de Aduanas y sus Reglamentos.

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez titular,

Abg. J.A.Y.G.L.S. titular,

Abg M.S.M.

En la misma fecha se libraron las correspondientes notificaciones. Se cumplió con lo ordenado. La Secretaria titular,

Abg M.S.M.

Exp. Nº 1432

JAYG/dhtm/gl