Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado, en fecha 30 de enero de 2012, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 2 de febrero de 2012, la ciudadana U.M.A., titular de la cédula de identidad número V-6.812.422, debidamente asistida por los abogados L.D.M., J.A.M., A.B., L.C., J.L., L.Q., J.C. y DOLIMAR LAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.897; 41.755; 71.884; 145.484; 84.543; 65.661; 124.701 y 131.291, respectivamente, adscritos a la DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, interpuso demanda por vías de hecho interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.-

En fecha 9 de febrero de 2012, se ordenó la corrección de la foliatura del expediente judicial. En la misma fecha, se admitió la demanda interpuesta y se ordenó la notificación del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, para que informe en un lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su notificación, los motivos que originaron la actuación administrativa denunciada. Igualmente, se ordenó la notificación de los ciudadanos SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y DIRECTOR DE INGENIERÍA Y PLANEAMIENTO U.L. DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Asimismo se acordó la apertura del presente cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 70 al 72 del expediente judicial).-

En fecha 20 de abril de 2012 el Alguacil de este Tribunal consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida (folio 2 del cuaderno separado).-

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte demandante efectuó su solicitud de medidas cautelares fundamentadas de la siguiente manera:

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Medidas solicitadas

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Honorable (sic) Tribunal decrete las siguientes, mientras dure la tramitación del presente juicio:

1. Que se ordene a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda reinstalar en su lugar original y a su propio costo, el kiosco perteneciente a la ciudadana U.M.A., en el mismo estado en que se encontraba para el momento de la remoción.

2. Que se ordene a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abstenerse de continuar con la remoción de kioscos hasta tanto este Tribunal dicte decisión definitiva en el presente caso.

3. Que se ordene a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abstenerse de ejecutar cualquier acto que pueda perturbar o menoscabar el funcionamiento de los kioscos ubicados en el Municipio Sucre del estado (sic) Miranda.

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Fundamentación de las medidas solicitadas

El artículo 11 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo establece que esta Institución Nacional de Derechos Humanos gozará de las mismas prerrogativas procesales en el ejercicio de sus funciones que las previstas para el Fisco Nacional y la Procuraduría General de la República. En consecuencia, es suficiente que la Defensoría del Pueblo demuestre uno solo de los extremos legales exigidos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil para que el Juez esté obligado a decretar la procedencia de la medida cautelar solicitada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Sin embargo, en el presente caso, se encuentran presentes los dos elementos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas solicitadas, como lo es (sic) el fumus bonis (sic) iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (peligro en la mora).

Del Fumus Bonis (sic) Iuris

La presunción de buen derecho se verifica en el hecho de que la presente acción se fundamenta en la violación o amenaza de derechos humanos, reconocidos a todas las personas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los instrumentos internacionales sobre esta materia, suscritos y ratificados por la República, tales como:

• El derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• El derecho a la salud, protegido por el artículo 83 de de (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• El derecho al trabajo, reconocido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Las consideraciones expuestas con antelación y las normas señaladas como vulneradas constituyen la apariencia de un buen derecho, suficiente para que se acuerde la medida cautelar solicitada.

Periculum In Mora – Periculum In Damni

En el presente caso, como resultado de la remoción de kiosco realizada por la Alcaldía del Municipio Sucre, la ciudadana U.M.A., se encuentra privada del principal medio para generar su sustento económico y el de su grupo familiar. Como consecuencia de ello, se encuentra inhabilitada para costear los compromisos financieros vinculados con la garantía de derechos humanos básicos, tales como alimentación, salud y educación.

Esta circunstancia hace evidente la posibilidad de que se produzca o se agrave un daño que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, entre los cuales podemos mencionar como ejemplo la pérdida del año escolar de niños, niñas y adolescentes inscritos en el sistema de educación privada y la presencia de afectaciones graves en la salud derivadas de la suspensión de tratamientos médicos.

Por último, en caso de que este Tribunal estime no procedente la solicitud de la medida cautelar innominada referida anteriormente, solicitamos que mediante el poder cautelar del juez constitucional, ejerciendo una tutela judicial anticipativa o preventiva, dicte cualquier otra tutela que considere pertinente y necesaria para salvaguardar las resultas del juicio y evitar las lesiones constitucionales denunciadas.

De esta manera quedo planteada la solicitud de medida cautelar

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Así pues, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-

Así pues, de una simple revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que denuncia la recurrente la existencia de una presunta vía de hecho en que incurrió la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, al remover en la madrugada del doce (12) de marzo de 2011 el kiosco de su propiedad el cual se encontraba ubicado en la Avenida R.G., Urbanización los Ruíces, Acera Sur, Frente a la Bomba de Montecristo, jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda.

Así mismo, se advierte que cursan insertas a los autos, entre otras las siguientes documentales:

A los folios 39 al 42 del expediente judicial, información impresa, consistente en dos (2) artículos publicados en la dirección de la web http://www.alcaldiamunicipiosucre.gov.ve, portal oficial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, titulados: “La Alcaldía de Sucre implementa Plan de Desocupación de Aceras”; y “Ocaríz implementa plan para mejorar movilidad peatonal”.

Al folio 43 del expediente judicial, artículo de prensa, presuntamente publicado en el Diario El Nacional de fecha veintiséis (26) de marzo de 2011, donde se lee su titular: “Reubicarán kioscos e instalarán otras paradas(…) Ordenarán las aceras en las avenidas Miranda y R.G., así como en La Urbina, Los Dos Caminos, Los Ruices y Los Cortijos”.

Al folio 44, cursa inserta Acta de fecha cuatro (4) de abril de 2011, levantada en la Defensoría del Pueblo a tenor de la cual se deja constancia que realizado el traslado a la sede de la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, la Comisión Defensorial dejó constancia de lo siguiente:

Que actualmente se encuentra en trámite el inicio del Procedimiento Administrativo contra aquellas personas que tengas kioscos de manera legalizada en todo el Municipio Sucre, todo con la finalidad de organizar la ubicación de los mismos en aras de fortalecer el urbanismo(…)

De la misma manera indicó que actualmente en el Municipio se encuentra ejecutando el Plan de Reordenamiento del Municipio, todo a los fines de reordenar y sustituir los kioscos y de tener control respecto a la publicidad(…)

La funcionaria en referencia que las personas afectadas pueden acudan a esta instancia. Igualmente manifiesta que en el procedimiento administrativo se garantiza la notificación de todas las personas (…)

Asimismo, a los folios 46 y 47 del expediente judicial cursa inserta fotocopia de fotografía donde se aprecia una imagen de un kiosco, seguidamente al folio 47, aparecen fotografías fechadas 2011/04/26, dende se evidencia una imagen de una acera, donde no existe kiosco alguno, y donde señala la recurrente se encontraba el kiosco cuya remoción denuncia.

A los folios 48 y siguientes del expediente judicial, cursan insertas copias simples de facturas varias y contrato suscrito con el diario El Nacional, así como recibos de pago emanados del diario el universal y contrato de compraventa de un kiosco ubicado en la Avenida Principal de Los Ruices con Avenida R.G., frente a la E/S PDV, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha veinte (20) de junio de 2007, el cual quedó inserto bajo el No. 83, Tomo 86 de los libros de autenticaciones respectivos.

Al folio 62 del expediente judicial, cursa inserta C.d.A. expedida en fecha ocho (08) de marzo de 2003, a favor de la hoy recurrente, por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Don Bosco, a tenor de la cual expresa: “(…) hacemos constar que la ciudadana (….) está debidamente autorizada por esta Asociación para que comercie revistas, periódicos y golosinas en el quiosco que se encuentra ubicado en la Av. Principal de Los Ruices con Av. R.G.s(…)”

Al folio 63, comunicación de fecha nueve (09) de marzo de 2009, a tenor de la cual el C.C. de los Ruices, otorgó la buena pro para que el kiosco de la recurrente tramitara por ante la Alcaldía lops permisos de funcionamiento.

Al folio 64, comunicación suscrita por el C.C. de los Ruices, en fecha veintiuno (21) de marzo de 2011, a tenor de la cual dicha organización de participación popular manifestó su aval para que el kiosco propiedad de la recurrente continúe funcionando en el lugar donde se encuentra establecido.

Acta de fecha catorce (14) de marzo de 2011, suscrita por la Directora de Planeamiento U.L., a tenor de la cual se deja constancia de haber notificado a la ciudadana U.M.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.812.422, de lo siguiente:

UBICACIÓN DEL KIOSCO: (REMOVIDO) AV. R.G., URB. LOS RUICES, ACERA SUR, FRENTE A LA BOMBA MONTECRISTO.

En el día de hoy, lunes 14 de marzo de 2011, se le informa que en fecha 10 de marzo de 2011, se realizó inspección al (Mobiliario de Economía Informal) antes descrito, del cual usted es RESPONSABLE, pudiéndose constatar la presunta violación de la Ordenanza (…)se le informa que dispone de diez (10) días (…) para su defensa, a fin de ser evaluados y establecer las sanciones correspondientes si las hubiere o conceder el permiso correspondiente por parte de la unidad urbanística (…)

Al folio 66, cursa inserta Acta de Autorización para retiro de mercancía, de fecha catorce (13) de marzo de 2011, suscrita por la Directora de Planeamiento U.L. de la Alcaldía de Sucre, a tenor de la cual deja constancia de haber autorizado a la hoy recurrente a retirar la mercancía existente en el “KIOSCO: (REMOVIDO) DE LA AVENIDA R.G., FRENTE A LA BOM,BA PDV, MONTECRISTO(…)”.

Documentales esas de las que a criterio de este Sentenciador queda demostrado, al menos en esta etapa procesal, lo siguiente: (i) La existencia de un kiosco propiedad de la solicitante que se encontraba en la Avenida Principal de Los Ruices con Avenida R.G., frente a la E/S PDV; (ii) La remoción que de dicho kiosco hiciera la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda; (iii) La autorización que diera la Alcaldía del referido Municipio, a través de la Dirección de Planeamiento U.L. para que en fecha catorce (14) de marzo de 2011 la hoy recurrente procediera a efectuar el retiro de la mercancía existente en el referido kiosco; (iv) La existencia de un procedimiento administrativo iniciado por la Dirección de Planeamiento U.L., en fecha catorce (14) de Marzo de 2011, es decir, un día después de haber autorizado el retiro de la mercancía existente en el “KIOSCO REMOVIDO”; de donde a criterio de este Sentenciador se encuentran acreditada la presunción de buen derecho que asiste a la parte solicitante de la cautela, en la relación a la existencia de una vía de hecho por parte de la Administración.

De igual forma, advierte este Sentenciador que en el caso de marras, la actuación administrativa ciertamente podría generar un perjuicio irreparable a la recurrente, toda vez que el no funcionamiento del establecimiento comercial que opera sin que al menos hasta el momento conste en autos la existencia de un procedimiento administrativo capaz de justificar dicha actuación, dejan clara la posibilidad de que las resultas del fallo que pudiera dictarse para resolver el fondo del asunto quede ilusorio, circunstancia esa que aunada al peligro de daño que se cierne sobre la parte, ante la imposibilidad de ejercer la actividad económica que venía desplegando, hacen concluir que en el presente caos se encuentra acreditados los tres requisitos de procedibilidad necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que se hace forzoso declararla PROCEDENTE. Y así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Sentenciador decreta la suspensión de los efectos de la vía de hecho implementada por la Administración en contra del kiosco propiedad de la ciudadana U.M.A., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.812.422, y en consecuencia ordena a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a proceder a la inmediata restitución de dicho establecimiento de comercio a la Avenida Principal de Los Ruices con Avenida R.G., frente a la E/S PDV, lugar en el cual venía funcionando conforme se evidencia de autos. La vigencia de la presente medida estará sujeta bien a que se dé terminación al procedimiento administrativo iniciado por la autoridad municipal, bien a que se dicte sentencia definitiva en la presente causa; ello sin perjuicio de que una vez se incorporen más pruebas a los autos, se modifique el contenido de la presente decisión, bien sea revocándola, ampliándola o limitándola.

III

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana U.M.A., titular de la cédula de identidad número V-6.812.422, debidamente asistida por los abogados L.D.M., J.A.M., A.B., L.C., J.L., L.Q., J.C. y DOLIMAR LAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 93.897; 41.755; 71.884; 145.484; 84.543; 65.661; 124.701 y 131.291, respectivamente, adscritos a la DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIOS JURÍDICOS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, contra la vía de hecho materializada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a proceder a la inmediata restitución de dicho establecimiento de comercio a la Avenida Principal de Los Ruices con Avenida R.G., frente a la E/S PDV.

SEGUNDO

Se ESTABLECE que la vigencia de la presente medida estará sujeta bien a que se dé terminación al procedimiento administrativo iniciado por la autoridad municipal, bien a que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las ., se publicó la anterior decisión, quedando anotada bajo el N° .-

ABOG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

Exp. Nº 06936

AG/HP.-