Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 23 de Abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AH12-M-2006-000027

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., anteriormente denominada Del Sur Banco de Inversión C.A., constituido y domiciliado en Caracas, hoy Distrito Capital, según acta inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de enero 1973, bajo el Nº 5, Tomo 18-A y transformado en Banco Universal, y reformados y refundidos en un solo texto sus Estatutos Sociales, según consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil, el 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados G.M., J.E.D. y J.E.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 50.734, 85.011 y 85.010, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES BARDEBRA, C.A., domiciliada en la ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 17 de septiembre de 1997, bajo el Nro. 48, Tomo A-44, folios 362 al 369; y los ciudadanos B.E.B. y ZURAMA J.G.D.B., de nacionalidad canadiense el primero y venezolana la segunda, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedula de identidad Nº E-81.412.954 y V-4.030.789, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados A.N. y O.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 63.270 y 76.345, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Cuestión previa del ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, Inepta Acumulación de Pretensiones y Oposición al Decreto Intimatorio)

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

El presente proceso se inició mediante libelo presentado el 26 de abril de 2006, por la representación judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual demanda por ejecución de hipoteca a los ciudadanos B.E.B. y ZURAMA J.G.D.B.. Dicha demanda correspondió ser conocida por este Juzgado luego de efectuarse el sorteo respectivo.

Por auto de fecha 11 de julio de 2006, el Tribunal admitió la presente demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados a fin de que pagaran, acreditaran haber pagado o hicieran oposición a las cantidades intimadas por la parte actora.

Habiéndose evidenciado en autos que los codemandados se hallaban fuera del territorio de la República, el Tribunal ordenó su intimación mediante carteles de conformidad con el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2008, la parte demandada consignó en autos diversos ejemplares de los diarios El Nacional y El Universal, donde aparece publicado el cartel de intimación librado en la presente causa.

En fecha 14 de mayo de 2008, el abogado A.N. se dio por intimado en nombre de los codemandados y a tal efecto consignó instrumento poder que acredita su representación.

En fecha 28 de mayo de 2008, la parte demandada consignó escrito de oposición al decreto intimatorio. Adicionalmente, promovió las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4to. y 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, solicitó que la presente demanda fuese declarada inadmisible por inepta acumulación de pretensiones.

En fecha 09 de junio de 2008, la parte actora presenta escrito de contradicción a las cuestiones previas.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2011, el Tribunal ordenó la suspensión del presente proceso de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.

Por auto de fecha 30 de noviembre de 2011, el Tribunal ordenó la reanudación de la presente causa de conformidad con lo ordenado en la sentencia Nro. RC-502 proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 01 de noviembre de 2011.

En fecha 13 marzo de 2013, la parte actora solicitó que se emitiera el pronunciamiento correspondiente sobre las cuestiones previas opuestas por la demandada.

Estando en la oportunidad procesal para decidir las cuestiones previas promovidas por la demandada, el tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte demandante alega en su libelo de demanda lo siguiente:

1. Que en fecha 09 de enero de 2001, le otorgó a los codemandados un préstamo a interés por la cantidad de setenta y seis millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 76.750.000,00), anteriores a la reconversión monetaria.

2. Que a los fines de garantizar las obligaciones contraídas por los codemandados, la sociedad mercantil INVERSIONES BARDEBRA, C.A., constituyó hipoteca de primer grado a su favor y hasta la cantidad de doscientos cincuenta millones de bolívares (Bs. 250.000.000,00) anteriores a la reconversión monetaria, sobre un apartamento distinguido con las siglas 3-B, situado en el tercer piso del Edificio Lomarriba, el cual está ubicado en la intersección de la Avenida A, con Calle D de la segunda etapa de la urbanización Colinas de Valle Arriba, Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual tiene una superficie aproximada de doscientos veintitrés metros cuadrados con ocho decímetros cuadrados (223,08 Mts2).

3. Que en virtud de la sentencia de fecha 24 de enero de 2002, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia y su posterior aclaratoria de fecha 24 de mayo de 2002, que dio lugar a la Resolución Nro. 145-02 del 28 de agosto de 2002, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones financieras, procedió a recalcular los intereses y amortizaciones del crédito otorgado a los codemandados quedando el saldo deudor en la cantidad de sesenta y seis millones ochocientos sesenta mil cuatrocientos setenta y un bolívares (Bs. 66.860.471,00), anteriores a la reconversión monetaria.

4. Dicho préstamo sería pagado por los codemandados en un plazo improrrogable de diez (10) años, mediante ciento veinte (120) cuotas mensuales y consecutivas contentivas del capital adeudado y de los intereses compensatorios a razón de un millón ochocientos cincuenta y ocho mil ochenta y ocho bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 1.858.088,95) anteriores a la reconversión monetaria.

5. Que para el momento de la reestructuración del crédito, los codemandados adeudaban por concepto de intereses la cantidad de veinticuatro millones cuatrocientos sesenta y cinco mil sesenta y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 24.465.065,28), anteriores a la reconversión monetaria.

6. Que los codemandados se obligaron a pagar mediante veinticuatro cuotas mensuales y consecutivas a razón de un millón diecinueve mil trescientos setenta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (B. 1.019.377,33), anteriores a la reconversión monetaria.

7. Que para la reestructuración del crédito se constituyó nuevamente la misma garantía hipotecaria.

8. Que los codemandados no han cumplido con su obligación de pagar las cuotas correspondientes al referido crédito, adeudando las siguientes cantidades expresadas en bolívares anteriores a la reconversión monetaria: (i) sesenta y seis millones doscientos ochenta y cinco mil doscientos tres bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 66.285.203,23), por concepto de capital adeudado; (ii) veintiocho millones ciento cuarenta y cuatro mil quinientos ochenta y tres bolívares con veintiún céntimos (Bs. 28.144.583,21), por concepto de intereses ordinarios; (iii) un millón ochocientos veintiún mil quinientos veintiséis bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 1.821.526,45), por concepto de intereses moratorios; (iv) dos millones doscientos noventa mil seiscientos cincuenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 2.290.655,83), por concepto de seguro y pólizas; y, (v) diecinueve millones trescientos sesenta y ocho mil ciento setenta y seis bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.368.176,87), por concepto de intereses insolutos de la reestructuración del crédito.

   Por otro lado, la parte demandada en la contestación a la demanda expuso lo siguiente:

1. Planteó oposición al decreto intimatorio por disconformidad en las cantidades intimadas por la parte actora.

2. Solicitó que la presente demanda fuese declarada inadmisible por inepta acumulación de pretensiones.

3. Promovió, según se lee en el referido escrito, las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4to. y 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

   De acuerdo con lo establecido en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, opongo la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del mismo Código, POR INDETERMINACIÓN DE LA PRETENSIÓN.

   Se ha venido sosteniendo en la doctrina y Jurisprudencia patria, que la traba de ejecución de hipoteca no es una demanda como tal, sino es más bien una solicitud, aunque tenga a bien cumplir los extremos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   Esto es así, por que realmente en el procedimiento de ejecución no es propiamente una demanda, sino más bien una solicitud, en ella no hay demanda ni demandado, por cuanto no se le pide al Juez una sentencia de condena, sino lo que se busca es el remate del bien hipotecado (jus distrahendi) para pagarle al acreedor hipotecario la acreencia que el inmueble garantiza (jus preferendi).

   Es por ello, que sólo se intiman al pago al deudor y al tercero dador de la hipoteca, para que en un plazo de tres (3) días paguen o acrediten haber pagado, o en su defecto el inmueble será embargado ejecutivamente, con el fin de su remate, tal como lo dicen los apoderados del intimante en su libelo.

   Empero, en la parte de su petitorio, se pueden constatar que estos expresan que comparecen para demandar y como efecto demandan a mis patrocinados. Estas expresiones constituyen un defecto de forma, por cuanto, no estamos en presencia de una demanda sino de una solicitud. Es decir que hay una incongruencia en el escrito, es una solicitud o una demanda?

   Por consiguiente, al no ser cumplido tal requisito por los apoderados del ejecutante hipotecario, da lugar a la promoción, y, es por lo que promovemos la Cuestión Previa del Ord. 4 del artículo 346 de nuestra Ley Procesal Civil, por no determinarse el objeto de la pretensión.

4. De lo anterior, este Tribunal concluye que la parte demandada sólo promueve la cuestión previa del ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a saber, “…El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340…”, específicamente, el ordinal 4to. del referido artículo 340 ejusdem, a saber, “…El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión…”, por cuanto la cuestión previa contenida en el ordinal 4to. del citado artículo 346 de nuestro Código Adjetivo, se refiere “…a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye…”, siendo que la demandada no hizo referencia a tales circunstancias.

5. Es evidente que la parte demandada cometió un error de trascripción, cuando señaló que oponía la cuestión previa del ordinal 4to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no determinarse el objeto de la pretensión, por cuanto dicha indeterminación se referie al requisito de forma del ordinal 4to. del artículo 340 ejusdem.

6. Por consiguiente, este Tribunal pasa a resolver la cuestión previa del ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al requisito de forma del ordinal 4to. del artículo 340 ejusdem, la indeterminación del objeto de la pretensión.

   - III -

   PUNTO PREVIO

   Siendo la oportunidad procesal pertinente para resolver la incidencia suscitada en virtud de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada, pasa este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:

   A los fines indicados, este Juzgador debe analizar lo dispuesto en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala:

   Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

   El anterior dispositivo legal debe ser vinculado con el ordinal 5° del artículo 340 ejusdem, el cual establece lo que a continuación se reproduce:

   Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:

   (...)

   4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión...

   Atendiendo a los alegatos esgrimidos por las partes que integran la relación procesal, el primer punto controvertido en esta incidencia de cuestiones previas guarda relación con presuntos defectos en el libelo, toda vez que según la demandada, la parte actora no determinó el objeto de la pretensión.

   En ese sentido, conviene definir lo que es la acción y diferenciarlo con lo que conocemos con el nombre de pretensión. Con respecto a esto nos dice el profesor Rengel-Romberg:

   La acción es el derecho subjetivo procesal de las partes. Este derecho se distingue del derecho subjetivo material, tanto por su contenido como el sujeto pasivo de ellos. El derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés en litigio y por sujeto pasivo a la contraparte. En cambio el derecho subjetivo procesal (acción) tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por sujeto pasivo al Juez.

   Seguidamente este autor nos comenta lo siguiente:

   Diferente de la acción es la pretensión, con la cual se ha confundido a menudo. Mientras la acción es un derecho, la pretensión es un acto y mas propiamente una declaración de voluntad.

   La define Carnelutti como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio.

   Otro autor, E.V., nos dice al respecto:

   La acción es un derecho procesal y por consiguiente autónomo, instrumental... En la pretensión estamos frente a la afirmación de un derecho y la reclamación de la tutela jurídica para del mismo.

   Como se evidencia en la doctrina anteriormente citada, la acción mediante la cual acudimos al órgano jurisdiccional del estado para tutelar un derecho, es una, por lo tanto, en una misma demanda no se ejercen varias acciones, sino una sola acción, un solo derecho de poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado. Lo que puede suceder, es que en una acción estén contenidas varias pretensiones, es decir, varios intereses jurídicos que queremos que sean reconocidos. Es así como en el caso que hoy se discute, tenemos que la parte actora ejerció una acción mediante la cual pretende el cobro de una suma de dinero que le adeuda la demandada mediante la ejecución de una hipoteca dada en garantía de dicho pago.

   Para terminar, de la simple lectura del libelo puede desprenderse que efectivamente se determinó el objeto de la pretensión el cual no es mas que el cobro de una suma de dinero adeudada por la demandada, ejecutando a tal efecto una hipoteca. Asimismo, este juzgador observa que mediante escrito de fecha 09 de junio de 2008, la parte actora ahondó suficientemente en la determinación de pretensión de la presente acción. En consecuencia, este Juzgador considera que la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada, no puede prosperar. Así se decide.-

   - IV -

   DE LA INEPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES

   En cuanto a la defensa de inepta acumulación planteada por la parte demandada, el Tribunal observa que la misma fue planteada en los siguientes términos:

   En el presente caso el hecho de haberse solicitado en el mismo libelo la pretensión de Ejecución de Hipoteca conjuntamente con la pretensión de cobro de Primea de Seguro ¿obligación quirografaria, es decir, no garantizada con la hipoteca), constituye causal genérica de inadmisibilidad de la demanda contemplada en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, por contrariar lo dispuesto en los artículos 78 y 81 ord. 3 del Código de Procedimiento Civil, motivado a que ambas pretensiones tienen procedimientos incompatibles entre sí. Es decir, estamos ante la presencia de una inepta acumulación de pretensiones.

   En el caso de marras, tal como se evidencia del siguiente pasaje del petitorio del libelo, el ejecutante hipotecario, pretende cobrar simultáneamente la suma garantizada con la hipoteca y además el cobro de prima de seguros (que por ciento no acompaño (sic) prueba alguna de ello) con un mismo procedimiento…

   En este sentido, el Tribunal tiene bien proceder al análisis del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo que a continuación se reproduce:

   Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

   Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.

   (Resaltado de este Tribunal)

   En cuanto a la inepta acumulación de pretensiones, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de julio de 2009, con Ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, juicio T.C.R. y Otros vs. F.E.B.P. y Otros, señaló lo siguiente:

   ...la prohibición de la ley de admitir la demanda, por inepta acumulación de pretensiones, constituye materia de orden público, y el juez está facultado para declararla de oficio en cualquier estado y grado de la causa cuando verifique su existencia, al estar indefectiblemente ligada a la acción y no a la cuestión de fondo que se debate, dado que existe la acción y si esta se ha perdido no podrá sentenciarse el fondo, sin importar en que estado procesal, o en cual momento del juicio se extinguió la acción Por consiguiente, casa vez que el juez constata que la acción se extinguió, de oficio debe declarar tal situación, ya que el derecho a movilizar la administración de justicia, es una causa particular, se ha perdido, al no poder existir el fallo de fondo, y la extinción de la acción es independiente de lo alegatos que se susciten con motivo de la contestación de la demanda, o de los informes...

   .

   Como consecuencia de todo lo antes expuesto, este Tribunal considera oportuno resolver en esta instancia la defensa de la inadmisibilidad de la presente demanda por inepta acumulación de pretensiones planteada por la demandada.

   Así las cosas, de una revisión del petitorio del libelo y tal como ha quedado plasmado por este juzgador en el Capitulo Segundo de esta decisión, en los alegatos en la parte actora, el demandante pretende por medio de esta acción demandar el cobro de ciertas cantidades de dinero adeudadas por la demandada ejecutando a tal efecto una hipoteca constituida a los fines de garantizar dicho pago.

   De la revisión del documento constitutivo de hipoteca el cual quedó registrado Ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 09 de enero de 2001, bajo el Nro. 06, Tomo 02, Protocolo Primero, específicamente del folio doce (12) de este expediente, se lee los términos en los cuales la misma fue constituida, por consiguiente es menester transcribir parcialmente la misma:

   …declaramos: Para garantizar a “LA ENTIDAD” la devolución del préstamo otorgado en el presente documento, así como también el pago de los intereses compensatorios y moratorios si los hubiere y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como el pago de los gastos de cobranzas judicial o extrajudicial, incluidos honorarios de abogados, todo lo cual estima, a los solos efectos de determinar el alcance de la Garantía Hipotecaria… constituimos a favor de “LA ENTIDAD” hipoteca Especial y de Primer Grado hasta la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 250.000.000,00) sobre un inmueble propiedad de nuestra representada, formado por un Apartamento distinguido con las siglas 3-B, situado en el tercer piso del Edificio “LOMARRIBA”, el cual está ubicado en la intersección de la Avenida “A” con calle “D” se la segunda Etapa de la Urbanización “Colinas de Valle Arriba”, Municipio Baruta del Estado Miranda…”

   De lo anterior, el Tribunal observa que la hipoteca cuya ejecución se demandada en la presente causa se constituyó no sólo con el objeto de garantizar el préstamo que le otorgase el demandante a los codemandados, sino también para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el contrato de préstamo, la cual incluye los conceptos de prima de seguro que la parte actora reclama en esta causa junto con el capital adeudado y los intereses compensatorios y moratorios. En consecuencia, resulta forzoso para este sentenciador declarar improcedente la defensa de inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones planteada por los codemandados. Así se decide.

   - V -

   DE LA OPOSICIÓN AL DECRETO INTIMATORIO

   Ahora bien, el Tribunal observa que la parte demandada planteó oposición al decreto intimatorio en los siguientes términos:

   …(omissis)…

   1) Hay disconformidad, cuando por ejemplo, se estipula una tasa de intrés convencional del 3: fijo, y cuando se ejecuta la hipoteca, el acreedor calcula los intereses por ejemplo al 10%.

   2) Lo mismo ocurre, cuando por ejemplo, se estipula una tasa de interés de mora al 1% y, cuando se ejecuta la hipoteca, el acreedor calcula los intereses de mora por ejemplo al 2%, es decir hay una disconformidad.

   3) Igualmente, hay disconformidad, cuando se solicita en el libelo una cantidad no garantizada en el contrato hipotecario, como por ejemplo: el cobro de una póliza de seguros, la indización judicial. Etc.

   4) Asimismo, hay disconformidad, cuando el ejecutante solicita cantidades líquidas y no vencidas, tal seria el caso de los intereses procesales, es decir, los que se generaría en la ejecución. Las costas procesales son cantidades liquidas.

   5) Hay disconformidad, cuando se demandan intereses moratorios, convenidos a una tasa variable y no se especifica en el escrito: su inicio, porcentaje de la tasa aplicable, período comprendido, si es por mes o trimestral y, otros.

   6) Existe disconformidad, cuando los intereses demandados se encuentran prescritos, para el momento de la ejecución.

   Me opongo al pago de la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 28.144.538,21), por concepto de interés ordinarios. Asimismo, me opongo al pago de la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.821.526,45), por concepto de interés de mora. Pues tales intereses conminados a pagar mi cliente no los adeuda, ni aparecen determinados de manera precisa en el instrumento hipotecario, lo que viola el principio de la especialidad del artículo 1879 del Código Civil.

   En el caso bajo oposición, podemos constatar del contenido del documento de restauración del préstamo orginario, registrado en fecha 22 de marzo de 2005, insertos en autos identificado con la letra “C”, que la tasa de interés fijada en el mismo, estaba sujeta al régimen de intereses variables, como expresamente lo dice en la forma siguiente:” B) Plazo y Forma de Pago: dicho crédito …La obligación aquí contenida está sujeta al régimen de de (sic) intereses variables de acuerdo con la tasa de interés fijadar (sic)…” De manera tal que el ejecutante debió plasmar en escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, con claridad: la forma como fueron calculados, tanto los intereses convencionales como los intereses de mora; si el período para su calculo era mensual o anual; cual era el tipo de tasa aplicada en cada caso; si la tasa fue ajustada mensualmente o anualmente. Por consiguiente, era una carga de ejecutante probarlos.

   Siendo la oportunidad, impugno los intereses convencionales y de mora, ya que los mismos son indeterminados…(omissis)…

   Es por lo antes expuestos, me opongo al presente procedimiento por disconformidad del saldo, y solicito que la presente causa se sustancia al procedimiento ordinario, ya que es procedente la presente oposición, por encontrarse cumplir con el supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia se abra pruebas.

   Me opongo a la intimación al pago de la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS CICUENTA (sic) Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉTIMOS (sic), por concepto de seguro y pólizas; por un lado, mis apoderados no adeudan al acreedor hipotecario tal cantidad, por el otro, el rubro de prima de seguro (seguro y pólizas) no se encuentra garantiza con la garantía hipotecaria, pues la misma no aparece formando parte de accesorios garantizados en el instrumento hipotecario. Aunado a que, le correspondía al ejecutante hipotecario la carga de traer prueba alguna de ello, lo cual incumplió.

   En este sentido, el Tribunal tiene a bien citar parcialmente la sentencia de fecha 19 de marzo de 1977, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Aníbal Rueda caso: (Banco Industrial de Venezuela Vs. Ferro Pigmentos C.A.), la cual es del tenor siguiente:

   …En virtud de los indicado en el art. 663 del C.P.C., la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales… El ord. 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha,…, sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega, no se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada, lo cual será, en todo caso, del debate probatorio…

   De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que cuando se plantea oposición del decreto intimatorio por disconformidad del saldo con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el opositor debe presentar prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente, a los fines de demostrar la diferencia que alega. Asimismo, establece que el demandando en el momento en que plantea la oposición no tiene la carga de probar la cuantificación de la diferencia, ni las tasas de interés aplicables, por cuanto esto queda rezagado a la etapa probatoria.

   Así las cosas, el Tribunal observa que la parte demandada invocó el principio de la comunidad de la prueba y reprodujo a su favor como prueba escrita las copias certificadas del documento de fecha 27 de marzo de 2005, el cual el demandante presentó como instrumento fundamental, registrado ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nro. 50, Tomo 06, Protocolo Primero; y que fuese autenticado ante la Notaría Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 27 de diciembre de 2002, bajo el Nro. 38, Tomo 125, al cual este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil. Así se declara.-

   Respecto de la oposición que ejercen los intimados, debe observar este juzgador que el autor patrio A.S.N., en su obra Manual de Procedimientos Especiales, expresa lo siguiente:

   La oposición a la ejecución de hipoteca, si bien ‘se equipara a la contestación de la demanda’, tal equiparación es solo en cuanto al derecho de los intimados a ejercer oportunamente las defensas procedentes en este procedimiento, esto es el alegato de alguno de los motivos que señala el artículo 663 y la oposición de cuestiones previas conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 664, por lo que vencido el lapso de ocho días que se les concede para que hagan oposición o planteen cuestiones previas, precluye para el deudor y para el tercero poseedor la oportunidad para oponer defensas, sin que se conceda otra oportunidad para formular alegatos o defensas contra la solicitud de ejecución de hipoteca. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, modificando anterior posición señaló que ‘con vista de los nuevos preceptos, ahora es afirmable, sin lugar a duda, que la oposición no equivale, simplemente a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, porque aparte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en la únicas causales establecidas, y el juez debe examinar su admisibilidad o no, por lo que es imposible plantear, como oposición, lo que no encuadra dentro de los ordinales del artículo 663; de suerte que cualquier alegato del ejecutado no es idóneo para sustentar una oposición (y las eventuales cuestiones previas invocadas conjuntamente) razonada, sin posibilidad de contrademandar o reconvenir, porque admitir esto significaría dar entrada a una nueva causal de oposición, lo que contraría el espíritu, propósito y razón de ser de la filosofía procesal que inspira el trámite de la ejecución de hipoteca en el nuevo código.

   (…)

   La oposición al pago que se les intima, la podrán formular el deudor y el tercero poseedor, por los motivos taxativamente establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido a juicio de la Comisión Redactora es ‘evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución, y del juicio mismo…La exclusión de todo tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos, promovidas para alargar el procedimiento de ejecución.’ Aquí aparece una diferencia sustancial entre el procedimiento de ejecución de hipoteca y el procedimiento por intimación, como es la necesidad de que en aquella se formule oposición fundada en alguna de las causales señaladas por el citado artículo, mientras que en la segunda, basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación.

   En virtud de lo anterior, se observa que en el procedimiento de ejecución de hipoteca no basta con la manifestación pura y simple de oponerse a la intimación, sino que es necesario que dicha oposición sea fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, al haberse expresado en el escrito de oposición a la ejecución de hipoteca consignado en autos la causal en la que se encuentra fundada la mencionada oposición, y al haberse presentado prueba escrita de la misma, este Tribunal declara procedente la oposición realizada por la representación judicial de la parte demandada. En consecuencia, se hace constar que la presente causa queda abierta a pruebas debiéndose sustanciar la misma de conformidad con el procedimiento ordinario establecido en el Libro Segundo, título Primero, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   - VI -

   DISPOSITIVA

   Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR cuestión previa contenida en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la defensa de inadmisibilidad de la demanda por inepta acumulación de pretensiones planteada por los codemandados.

TERCERO

CON LUGAR la oposición realizada por la representación judicial de la parte demandada al decreto intimatorio. En consecuencia, se hace constar que la presente causa queda abierta a pruebas debiéndose sustanciar la misma de conformidad con el procedimiento ordinario establecido en el Libro Segundo, título Primero, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil.-

Vista la naturaleza del presente fallo no hay condena en costas.

Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2013).

EL JUEZ,

L.R.H.G..

LA SECRETARIA,

M.G.H.R.

En la misma fecha se registró y publico la anterior sentencia siendo las 1:45 p.m.-

LA SECRETARIA,

LRHG/MGHR/Pablo.-