Decisión nº 1255-A de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, siete (07) de Agosto de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AF43-U-2004-24

EXPEDIENTE No. 2258 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1255

Visto: con informes de ambas partes

Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 19 de febrero de 2004 (folios 1 al 216), por ante Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), por los ciudadanos abogados R.P.A. y A.R. van der VELDE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035 y 9.969.831, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870 y 48.453 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL)”, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el No. 123, facultados según poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 15-01-2001, bajo el No. 17, Tomo 05 de los Libros de Autenticaciones; a través del cual interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1676-2003 de fecha 29 de diciembre de 2003, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador (SUMAT), y notificada el 15 de enero de 2004, mediante la cual se le determina a la contribuyente por diferencia en el monto de la obligación tributaria relativa a la Patente de Industria y Comercio, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos entre el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, un monto de TRES MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.819.546.827,74) y se impone multa por un monto de NOVECIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 970.000,00), cantidad que asciende a un monto total de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.820.516.827,74). (folios 53 al 55)

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior según comprobante automatizado de distribución de fecha 19 de febrero de 2004 (folio 217), donde se le dio entrada por auto del 25 de febrero de 2004 (folio 218), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República, así como al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 264 ejusdem, se ordena requerir al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el correspondiente expediente.

La notificación del ciudadano Fiscal General de la República, fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 219.

En fecha 22 de octubre de 2004 (folio 221), el ciudadano abogado A.R. van der VELDE, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, ratificó la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

El 29-10-2004, este Tribunal ordena abrir cuaderno separado para tramitar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido realizada por los apoderados judiciales de la contribuyente, por lo que en fecha 25 de noviembre de 2004 se dicta sentencia interlocutoria a través de la cual se declara sin lugar la solicitud de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido (folios 81 al 101 del cuaderno separado).

Las notificaciones de los ciudadanos Contralor General de la República, Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 223, 224 y 225.

Por auto de fecha 02 de diciembre de 2004 (folios 226 al 228), se admitió el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente al arriba indicado, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Con fecha 17 de diciembre de 2004 (folios 230 al 232), el ciudadano abogado R.P.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó escrito de promoción de pruebas haciendo valer el mérito favorable de los autos, el cual fue ordenado agregar a los autos en fecha 20 de diciembre de 2004 (folio 233).

El día 12 de enero de 2005 (folio 234), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, en auto (folio 235) se dejó constancia que al décimo quinto día de despacho, contado desde el día 18 de febrero de 2005, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentaran los informes correspondientes.

En fecha 14 de marzo de 2005 (folios 237 al 264), se presentaron los informes respectivos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de sendos escritos interpuestos por los ciudadanos abogados R.P.A. y A.R. van der VELDE, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente y la ciudadana abogada D.M.G., titular de la cédula de identidad No. 12.065.256, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 92.943, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio, quien además consignó poder que acredita su representación en autos.

Con fecha 17 de marzo de 2005 (folio 265 al 307), la ciudadana abogada D.M., actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio, consigna en copia certificada expediente administrativo, el cual fue agregado a los autos el 21-03-2005 (folio 308).

En auto de fecha 31 de mayo de 2006 (folio 309), la ciudadana I.C.R., Jueza Titular de este Despacho, se aboca al conocimiento de la causa y concedió un lapso de tres días de despacho, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes pudieran recusarla por algún motivo legal.

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Los apoderados judiciales de la recurrente señalan como punto previo que la obligación tributaria y la multa que pretende exigir la Administración Tributaria Municipal se extinguieron al haber operado la prescripción, la cual se consumó según las normas contenidas tanto en el Código Orgánico Tributario de 1994, como en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal de 1997.

   Posterior a la transcripción de los artículos 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 83 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Libertador del Distrito Federal de 1997, manifiestan “…debe tenerse en cuenta el lapso de prescripción de cuatro (4) años, ya que no están dados los supuestos para considerar la aplicación del lapso de seis (6) años, toda vez que nuestro representado no ha incumplido sus deberes de registrarse en los registros pertinentes, ni dejó de declarar el hecho imponible, puesto que lo hizo oportunamente, en fecha 31 de marzo de 1998. Ciertamente, lo hizo aplicando la Ordenanza de fecha 13 de marzo de 1997 y no la del 23 de diciembre de 1997, que es la invocada –erróneamente- por la Administración Tributaria Municipal en este caso, pero lo cierto es que aportó información a las autoridades del ente local a través de la Declaración Jurada correspondiente…”

   Argumentan que en aplicación del artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, “…el lapso de prescripción comenzó a correr el día 1° de enero de 1999 y se consumó en fecha 31 de diciembre de 2002, lo cual implica que para el momento en que fue levantada el Acta de Auditoría Fiscal N° DA-109/2003, en fecha 30 de junio de 2003, la cual dio inicio al procedimiento sumario administrativo que culminó con la emisión de la Resolución impugnada, la obligación tributaria se encontraba prescrita y así solicitamos sea declarado por este Tribunal al dictar sentencia definitiva en este caso…”

   En relación al vicio en el objeto, manifiestan los apoderados de la recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado en su objeto por cuanto la Administración Tributaria Municipal incurre en una violación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal al pretender aplicar normas contenidas en una Ordenanza que no se encontraba vigente para el ejercicio fiscal 1998, infringiendo también el principio de no retroactividad de las leyes, contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República y además invade las competencias tributarias asignadas al Poder Nacional, al pretender aplicar una Ordenanza que contempla un sistema de cálculo del tributo que transforma un impuesto sobre actividades comercio-industriales en un impuesto que grava las ventas.

   Agregan que en materia tributaria es obligatorio el establecimiento de una vacatio legis para las leyes que la regulan y ello se desprende del tercer aparte del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra como principio general que las leyes tributarias deben fijar un lapso para su entrada en vigencia, entendiéndose por ello que, exceptuando el caso de las que sean dictadas en ejecución de las facultades extraordinarias que se le otorgue al Ejecutivo Nacional por vía de la denominada Ley Habilitante, no es posible prever que las mismas puedan entrar en vigor a partir de su publicación en Gaceta Oficial.

   Señalan que esta norma ha sido desarrollada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989, de cuyo texto de desprende que no sólo se limitaba a expresar que las ordenanzas de contenido tributario debían fijar una vacatio legis, sino que añadía que dicho lapso no podía ser menor a sesenta días continuos.

   Destacan que el artículo 88 de la Ordenanza sobre Patente de la citada Municipalidad, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1718-A, en fecha 23 de diciembre de 1997, cuya aplicación pretende la Administración Tributaria, es ilegal por cuanto se establece que “...la presente Ordenanza entrará en vigencia a los cinco (05) días siguientes al de su publicación en la Gaceta Municipal”, lo cual significa que, en principio, la Ordenanza habría entrado en vigencia el 28 de diciembre de 1997.

   Asimismo, manifiestan que las potestades de los entes locales deben ser ejercidas dentro del marco fijado por la Constitución y por las leyes, entre las cuales destaca la Ley Orgánica de Régimen Municipal, siendo indudable que no puede estimarse a la entrada en vigencia de la reforma de la referida Ordenanza al quinto día siguiente a su publicación, sino que debe aplicarse el lapso mínimo contemplado en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989, que es de sesenta (60) días continuos, lo cual supone que la Ordenanza entró en vigencia no el 28 de diciembre de 1997, como lo pretende la Municipalidad, sino el 22 de febrero de 1998.

   Esgrimen que esa “…situación trae una clara consecuencia en lo que respecta a la situación impositiva de nuestro representado, puesto que si la nueva Ordenanza no entró en vigencia sino hasta el 22 de febrero de 1998, para el 1° de enero de ese mismo año se encontraba vigente la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1651-2, de fecha 13 de marzo de 1997, la cual preveía un régimen impositivo basado en un ejercicio anual, conforme se desprende del artículo 32 de dicho instrumento normativo…”

   Continúan su exposición los abogados de la recurrente, planteando que “…de acuerdo con esta Ordenanza el ejercicio fiscal de nuestro representado estaba comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año, es evidente que la reforma no puede aplicarse sino hasta una vez que se inicie el ejercicio fiscal 1999 (lo cual ocurriría el 1° de enero de ese año), ello por aplicación de lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 9 del Código Orgánico Tributario de 1994 (de contenido similar al artículo 8 de la reforma del año 2001)…”

   Agregan los abogados de la recurrente que si se trata de un tributo que se liquida por períodos y habiendo entrado en vigencia la reforma de la Ordenanza correspondiente ya iniciado el ejercicio fiscal 1998 (el 22 de febrero de 1998), mal puede la Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital pretender aplicar la nueva Ordenanza, ya que ésta comenzaría a regir para el período impositivo 1999, pues de lo contrario se estaría violando no sólo el artículo 114 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal 1989, sino el principio de no retroactividad de la ley consagrado en los artículos 44 de la Constitución de 1961 y 24 del Texto Fundamental de 1999.

   Alegan que es improcedente el reparo formulado por la Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital por no haber cumplido su representado con la supuesta obligación de declarar y pagar la Patente (Impuesto) de Industria y Comercio correspondiente al ejercicio fiscal 1998 con base en lo dispuesto en la Ordenanza publicada el 23 de diciembre de 1997 (que preveía un régimen liquidatorio mensual), puesto que, el texto normativo aplicable a dicho ejercicio impositivo era el publicado el día 13 de marzo de 1997, con fundamento en el cual la contribuyente presentó en fecha 31 de marzo de 1998, la declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al período económico comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1997, reportando ingresos por la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 118.045.270.007,00), suma considerada como base imponible para calcular el monto del impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 1998, por un total de MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.829.701.793,61), dividido en trimestres de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTINCINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 457.425.448,40).

   Exponen que la contribuyente el 27-02-1998 por error, aplicó la Ordenanza publicada el 23 de diciembre de 1997 (no aplicable al ejercicio fiscal 1998) y declaró y pago conforme a dicha Ordenanza la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 221.998.833,14).

   No obstante, “al percatarse de su error”, procedió a elaborar la Declaración conforme a la Ordenanza de fecha 13 de marzo de 1997, pagando el primer trimestre en fecha 31 de marzo de 1998. Luego, cuando le correspondió pagar el segundo trimestre, compensó la cantidad indebidamente enterada conforme a la Ordenanza no vigente y pagó el remanente, esto es, un monto de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTISÉIS CENTIMOS (Bs. 235.426.615,26).

   Esgrimen que el reparo formulado por la Municipalidad es improcedente, puesto que la recurrente dio cumplimiento a sus obligaciones tributarias en materia de Patente de Industria y Comercio, pero no con base en las disposiciones que de manera inconstitucional e ilegal pretende invocar el Municipio Libertador del Distrito Capital, sino con fundamento en el texto normativo que se encontraba vigente para el ejercicio fiscal 1998, esto es, la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en fecha 13 de marzo de 1997.

   Manifiestan que la Administración Tributaria Municipal al pretender aplicar la Ordenanza reformada al ejercicio impositivo 1998, cuando la misma había entrado en vigencia el 22 de febrero de 1998, y siendo evidente que era aplicable únicamente a partir del ejercicio fiscal 1999, incurre la Administración Tributaria Municipal en el error de dictar un acto administrativo que se encuentra viciado en su objeto, por ser de ilegal ejecución, motivo por el cual solicitan que sea declarado nulo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001 y 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Alegan los representantes de la recurrente que existe una invasión de las competencias tributarias del Poder Nacional, al establecer la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de diciembre de 1997 un gravamen sobre las ventas.

   Luego de efectuar un análisis relacionado con los elementos de la obligación tributaria, manifiestan que el Poder Municipal para evitar la invasión a las competencias rentísticas del Poder Nacional debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 18, numeral 1 y 136, numeral 8 de la Constitución de 1961.

   Indican que el Impuesto a las Ventas establecido por la entonces vigente Ley sobre Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, sustituida por la actual Ley de Impuesto al Valor Agregado, es considerado un tributo que debe ser enmarcado dentro de las competencias rentísticas del Poder Nacional, en virtud del precitado artículo 136, numeral 8 de la Constitución de 1961, por lo que siguiendo la orden constitucional se crea mediante Ley inicialmente dictada por el Ejecutivo, a través de Decreto-Ley, y luego reformada por el Congreso de la República, el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en cuyo texto contenía el artículo 2 que establecía“...la creación, organización, recaudación, fiscalización y control del impuesto previsto en esta Ley queda reservada al Poder Nacional”.

   Posterior a un análisis relacionado con el artículo 30 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de diciembre de 1997, así como de la normativa tanto de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las ventas al Mayor como de su Reglamento, manifiestan que “…el régimen contemplado en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de diciembre de 1997 esconde tras su formulación técnica una modalidad de imposición a las ventas, gravamen este (sic) que se encuentra reservado al Poder Nacional tanto bajo la Constitución de 1961 como la de 1999…”, por lo que solicitaron la inaplicabilidad de la Ordenanza en cuanto a su vigencia temporal y se ordene la desaplicación de la misma por vía del control difuso de la constitucionalidad, de conformidad con los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil y se declare, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240, numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

   En relación a la improcedencia de la multa impuesta a la contribuyente conforme al artículo 103, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, esgrimen que la multa es inaplicable, puesto que la recurrente presentó la Declaración Jurada de ingresos brutos a los fines del cálculo del impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 1998, sólo que lo hizo de conformidad con las disposiciones de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 13 de marzo de 1997, cuerpo normativo vigente para dicho período impositivo.

   De forma subsidiaria solicitan que se aplique la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79, literal c del Código Orgánico Tributario de 1994, por existir un error de derecho excusable que habría llevado a la contribuyente a considerar, conforme al texto del artículo 114 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio no se encontraba vigente y que debía cumplir sus obligaciones tributarias en materia de Patente de Industria y Comercio siguiendo lo dispuesto en el texto de fecha 13 de marzo de 1997.

   Finalmente, solicitaron de conformidad con el parágrafo único del artículo 327 del Código Orgánico Tributario, la condenatoria en costas procesales contra el Municipio Libertador del Distrito Capital, por no existir motivos racionales que justificasen su actuación ilegal al formular el reparo a que se contrae este caso, no dejando otra vía a la recurrente para solucionar los perjuicios causados por la emisión del acto aquí impugnado que la judicial.

   En la oportunidad de presentar sus informes, la representación judicial de la recurrente BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), ratificó todos y cada uno de los puntos anteriores.

2. La Administración Tributaria Municipal.

   Por su parte, la representante de la Administración Tributaria Municipal en su escrito de informes ratificó todos los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida, justificando su posición de la siguiente manera:

   Posterior a la presentación de un esbozo de la resolución culminatoria del sumario No. 1676-2003 del 29 de diciembre de 2003, manifiesta con respecto al alegato de la prescripción que: “…Este aspecto lo niego, rechazo y contradigo en virtud de que para el momento en que se efectúo el procedimiento la Administración Municipal se ajustó a la Ordenanza del 13 de marzo de 1997, invocando el artículo 83…”

   En cuanto al vicio en el objeto esgrime que “niego, rechazo y contradigo tal alegato ya que la contribuyente violó las normas establecidas en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra No. 1718-A en fecha 23-12-1997, la cual entró en vigencia el 28 de diciembre del mismo año, y no como quiere hacer ver el mismo en fecha 22 de febrero de 1998…”

   Asimismo, la representante de la Administración Tributaria Municipal niega, rechaza y contradice “…el argumento esgrimido por la accionante, al solicitar que condene en costa procesales al Municipio, nos acogemos a la excepción establecida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”

   Finalmente, solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal) contra la resolución No. 1676- del 29-12-2003.

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Efectuado el análisis del expediente, sus documentos administrativos y respectivos anexos, e igualmente revisados los alegatos formulados por la parte recurrente, así como por la Administración Tributaria Municipal, puede observarse lo que a continuación se expone:

   El ciudadano C.S.G., actuando con el cargo de Auditor Jefe, titular de la cédula de identidad N° V- 10.957.613, formuló reparos a la institución financiera Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), los cuales reflejó en el Acta de Auditoría Fiscal N° DA- 109/2003 y sus respectivos anexos del 30-06-2003, para los períodos fiscales pertenecientes a los meses del año 1998 (folios 61 al 81, ambos inclusive).

   Como fundamento de los reparos formulados se destaca que la firma auditada no presentó las declaraciones correspondientes a los ingresos brutos obtenidos para los períodos ya citados (meses correspondientes al año 1998) exponiéndose en el Acta de Auditoría que “los pagos del ejercicio económico 01-01-1997 al 31-12-1997, fueron realizados por la contribuyente en el período auditado”, es decir, entre el 01-01-1998 y el 31-12-1998.

   El monto de los reparos formulados ascendió a Bolívares Tres Mil Ochocientos Diecinueve Millones Quinientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Veintisiete Con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.3.819.546.827,74), tal como se observa en el Anexo “A” del Acta ya identificada, que forma parte de ella, la cual fue notificada en fecha 13-11-2003 (folio 68); como consecuencia de la citada Acta, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador, emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 1676-2003 y planillas de liquidación por concepto de impuestos (rubro de impuestos sobre actividades económicas de industria y comercio) por el monto en reparos ya señalado, imponiendo a la vez sanción pecuniaria por la cantidad de Novecientos Setenta Mil Bolívares (Bs. 970.000), conforme al numeral 1 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, equivalente ello a Cincuenta Unidades Tributarias (50 UT), siendo el monto por Unidad de Diecinueve Mil Cuatrocientos Bolívares, la cual fue notificada a la firma auditada el 15-01-2004.

   Contra la Resolución ya identificada, los representantes de la Institución Financiera auditada interpusieron Recurso Contencioso Tributario el 19-02-2004 y en forma subsidiaria solicitaron medida cautelar nominada (en el Contencioso de Nulidad) de suspensión de efectos conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, abriéndose cuaderno separado al respecto, y dictándose decisión por este Tribunal el día 25- 11-2004.

   Expuesto lo anterior, tiene a bien destacar este Despacho que, la controversia una vez proferida la decisión interlocutoria a que ya se hecho referencia puede resumirse a los siguientes planteamientos:

   A.- La prescripción alegada como punto previo a cualquier denuncia sobre los vicios que puedan afectar el contenido de los actos administrativos de contenido tributario impugnados.

   B.- La aplicación por parte de la Administración Tributaria Municipal de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 23-12-2003 en Gaceta Municipal Extra N° 1651-2, ó si por el contrario, ésta no debió aplicarse al año 1998 y sus correspondientes períodos tributarios (meses del año).

   C.- Si la Administración Tributaria Municipal invadió la competencia del Poder Nacional al promulgar la Ordenanza Municipal Sobre Patente de Industria y Comercio el 23-12-1997 y aplicarla a los períodos tributarios correspondientes al año 1998.

   En cuanto a la prescripción alegada, es necesario para este Despacho transcribir algunas de las normas aplicables tanto en la creación de tributos como en la aplicación de los lapsos prescriptivos al caso objeto de análisis:

   La Constitución de la República de Venezuela del año 1961; establecía en su artículo 226: “La ley que establezca o modifique un impuesto u otra contribución deberá fijar un término previo a su aplicación. Si no lo hiciere, no podrá aplicarse sino sesenta (60) días después de haber quedado promulgada”.

   Por su parte, el Decreto de Reforma Parcial del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 01-07-1994, en su artículo 9 consagraba: “Las leyes tributarias regirán a partir del vencimiento previo a su aplicación, que ellas mismas deben fijar. Si no lo establecieren, se aplicarán vencidos los sesenta (60) días continuos siguientes a su promulgación”.

   El análisis de las normas transcritas conduce a lo siguiente:

   1. La ley que establezca o modifique un tributo, deberá fijar un término previo a su aplicación:

   2. Para el caso que no lo hiciere, su aplicación se realizará sesenta (60) días continuos después de haberse promulgado;

   3. El contenido de las normas transcritas pasaron con igual espíritu y propósito a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Código Orgánico Tributario promulgado el 17-10-2001 (artículos 317 de la primera y 8 del mencionado Código).

   El Concejo Municipal del Municipio Libertador al promulgar la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio el 23-12-1997, no hizo otra cosa que aplicar rationae temporis tanto el artículo 226 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 como el artículo 9 del Código Orgánico Tributario del año 1994, a los que ya se ha hecho referencia, es decir, el Concejo Municipal actuó conforme a derecho al promulgar y declarar la vigencia de la Ordenanza publicada en Gaceta Municipal Extra N° 1718-A, tal como lo estableció en su artículo 88, a los cinco (5) días siguientes a su publicación, razón por la cual, para el año 1998 y sus períodos tributarios correspondientes ya había entrado en vigencia dicha Ordenanza, y en consecuencia, se desecha el argumento esgrimido por los representantes de la empresa auditada de que la misma no había entrado en vigor para el año y períodos a declarar y de allí que las declaraciones juradas de ingresos brutos, lapsos prescriptivos e interrupción de los mismos se regirán por la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio tantas veces nombrada y no por la Ordenanza que la precedía (la promulgada el 13-03-1997), tal como se pretende en el escrito recursivo. Así se decide.

   Una vez determinado que para el año 1998 las declaraciones de ingresos brutos correspondientes a sus períodos tributarios mensuales al igual que sus lapsos prescriptivos deben realizarse atendiendo a la normativa de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23-12-1997, Gaceta Municipal del Distrito Federal Extra N° 1718-A, pasa este Tribunal a transcribir y analizar las normas que sobre prescripción contienen tanto el Código Orgánico Tributario vigente a partir del 01-07-1994, así como la Ordenanza promulgada el 23-12-1997.

   En este sentido, el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, preceptúa textualmente:

   La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible.

   El artículo 53 ejusdem dispone:

   El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   Por su parte la Ordenanza promulgada por el Concejo del Municipio Libertador el 23-12-1997, estableció lo siguiente:

   Artículo 80.- Prescriben a los cuatro (4) años:

1. - La obligación tributaria de pago del impuesto y accesorios; este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumpla con la obligación de inscribirse en el Registro de Patente de Industria y Comercio, o cuando se haga determinación de oficio.

   De las normas transcritas, concluye este Despacho lo siguiente:

   1. Que en principio, la obligación tributaria y sus accesorios tienen un lapso prescriptivo de cuatro(4) años;

   2. Que se extenderá a seis (6) años en los siguientes casos: Cuando el contribuyente o responsable incumpla con el deber de inscribirse en los registros pertinentes (que ordene la Administración Tributaria); cuando incumpla con el deber de declarar el hecho imponible; también cuando la Administración Tributaria se haya visto en la necesidad de efectuar la determinación de oficio;

   3. El término de prescripción se contará desde el primero de enero del año siguiente a aquel en el cual se produjo el hecho imponible;

   4. Cuando se trate de tributos cuya determinación o liquidación es periódica, el hecho imponible se producirá al finalizar el respectivo período.

   Aplicando las normas transcritas y analizadas al presente caso, se observa lo que a continuación se expone:

   1) Consta en el expediente copia simple de la declaración efectuada por la Institución financiera Banco Mercantil, C.A., para el período comprendido entre el 01-01-1997 y el 31-12-1997 (folio 210), ello conforme a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 13-03-1997 (Gaceta Municipal Extra N°.1651-2);

   2) Según se observa en la declaración efectuada, la misma se realizó el 31-03-1998 (folio 210).

   3) La declaración en referencia, se hizo para un período anual, por establecerlo así el artículo 32 de la mencionada Ordenanza del 13-03-1997.

   4) El pago debía efectuarse dentro de los treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que comienza a regir cada trimestre (artículo 57 de la citada Ordenanza del 13-03-1997).

   Conforme a lo expuesto, destaca este Tribunal que el contribuyente auditado, presentó su declaración jurada de ingresos brutos correspondiente al período anual ya nombrado (01-01-1997 al 31-12-1997), constando el pago realizado en copia simple de la respectiva planilla en la misma fecha en que se realizó la correspondiente declaración (31-03-1998) por monto de Bolívares 457.425.448,40.

   También observa este Despacho una copia simple de una declaración de ingresos efectuada el día 27-02-1998 (folio 213) para un período comprendido entre el 01-01-1998 y el 31-01-1998, copia consignada nuevamente el 27-06-2006 (folios 311 al 315, ambos inclusive), con planilla de pago No. 30276, sin haber constancia de las declaraciones que en forma mensual ha debido realizar la contribuyente conforme al artículo 27 de la Ordenanza vigente para el año de 1998 y sus correspondientes períodos mensuales, pues las otras planillas consignadas, pertenecen a trimestres y al pertenecer a trimestres, ello hace presumir a este Despacho que los mismos son pagos trimestrales pertenecientes al año 1997 conforme a la Ordenanza vigente para dicho año, a saber la del 13-03-1997; al no existir en el expediente las declaraciones correspondientes a los meses pertenecientes al año 1998 y sus respectivos pagos concluye este Tribunal que dicha contribuyente incumplió con los deberes de declarar y pagar atendiendo a lo preceptuado en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio de fecha 23 de diciembre de 1997 vigente para los ejercicios mensuales del año 1998.

   Hace énfasis también este Despacho que, en cuanto a las copias de las planillas de los pagos realizados, existe constancia en el expediente de un pago realizado para el período comprendido entre el 01-01-1997 y el 31-12-1997 (Planilla 272404) (folio 211), un pago para un período comprendido entre el 01-01-1998 y el 31-01-1998 (Planilla No. 30276) (folio 212); un pago para un período comprendido entre el 01-04-1998 y el 30-06-1998 (Planilla No. 30295) (folio 212); una planilla que hace referencia a un período comprendido entre el 01-07-1998 y el 30-09-1998 (Planilla No. 70101) (folio 216) y otra planilla en la cual se hace referencia a un período comprendido entre el 01-10-1998 y el 31-10-1998 (folio 216), períodos que como bien puede observarse, son trimestrales y que por lo tanto, no corresponden a los períodos que establece la Ordenanza vigente sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de diciembre de 1997, pues la misma establece que tanto la declaración como los pagos deben realizarse en forma mensual, lo que lleva a concluir a este Despacho que esas planillas de pago corresponden a los trimestres del año 1997, por cuanto la Ordenanza vigente para ese año, la del 13-03-1997, ordenaba hacer la declaración en forma anual y los pagos trimestralmente.

   La exposición anterior conduce a este Tribunal a concluir que, al haber incumplimiento de la contribuyente auditada a efectuar las declaraciones correspondientes al año 1998 conforme a la tantas veces citada Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 23-12-1997, vigente para los períodos de dicho año, evidentemente, la prescripción aplicable al presente caso, no es la que en principio se aplica cuando los contribuyentes han cumplido con el deber de declarar y realizar tempestivamente sus pagos (cuatro años), sino que por el contrario, debe aplicarse la prescripción de seis (6) años cuando ha habido ese incumplimiento, y de allí que, al practicarse auditoría fiscal en el presente caso, el funcionario fiscal levantó Acta de Auditoría y relacionó en el Anexo “A” que forma parte de la misma (folios 64 al 68 de este expediente) reparo cuyo monto ascendió a Bs. 3.819.546.827,74, por cuanto, se encontró que no había declaración alguna correspondiente a los meses del año 1998, todo en atención a lo dispuesto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 23-12-1997, vigente para el año 1998 y para los períodos del mismo (meses del año 1998).

   Al ser aplicable la prescripción de seis (6) años en razón del incumplimiento ya demostrado, procede este Tribunal a efectuar la aplicación de las normas ya transcritas; en efecto, al estar referidos los reparos formulados a los períodos mensuales del año 1998, el término prescriptivo debe contarse a partir del 01-01-1999 (artículo 53 del Código Orgánico Tributario del año 1994 aplicable al caso rationae temporis), observándose que la determinación de oficio con base en Acta de Auditoría Fiscal levantada y cuya notificación fue hecha el día 13-11-del año 2003 y que por lo tanto, el tiempo transcurrido entre el 01-01-1999 y el 15-11-2003 es de cuatro (4) años, diez (10) meses y doce (12) días, tiempo menor al exigido tanto por el Código Orgánico Tributario como por la norma contenida en la Ordenanza Municipal aplicable (la del 23-12-1997), lo cual fue ratificado por la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N°.1676-2003, reparo que también confirma este Tribunal. Así se decide.

   En cuanto a la sanción impuesta, observa este Tribunal que, la Administración Tributaria Municipal, impuso la cantidad de Cincuenta (50) Unidades Tributarias conforme al numeral 1 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario, sin referirse a cual es el Código objeto de aplicación, pero debiendo hacer énfasis este Despacho en que esa disposición es la contenida en el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial N° 37305 del 17-10 -2001 con específica vigencia en el artículo 343 del mismo, destacándose que, para ser coherente con el contenido de esta Sentencia, el Código Orgánico Tributario aplicable al presente caso como ya se ha expuesto por razón del tiempo, es el vigente a partir del 01-07-1994, texto legal que en su artículo 104 establece la pena aplicable para los contribuyentes que omitieren presentar oportunamente alguna declaración exigida por la ley, los reglamentos o disposiciones generales de la Administración Tributaria, sanción pecuniaria comprendida entre diez (10) y cincuenta Unidades Tributarias (50 UT), razón por la cual, al estar la pena comprendida entre dos límites, la normalmente aplicable será la media aritmética simple de la sumatoria de los mismos (sumatoria del límite inferior y el superior dividida entre dos), en caso de no haber circunstancias atenuantes ni agravantes, atendiendo al contenido del artículo 37 del Código Penal en concordancia con el artículo 71 del ya citado Código Orgánico Tributario (aplicación supletoria de los principios del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T.).

   Atendiendo a lo expuesto, al comprobar este Tribunal que tanto el acta de Auditoría Fiscal como en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo consecuencia de la misma, no hay específica referencia a circunstancias agravantes o atenuantes, decide que la sanción a imponer es la normalmente aplicable (media aritmética simple de los límites ya señalados), pena que por lo tanto, será de Treinta Unidades Tributarias (30) y así se decide, pena que atendiendo a los principios del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T., debe calcularse con base al valor de la Unidad Tributaria vigente en la fecha en la cual se cometió el hecho que la origine (artículo 548 del Código Orgánico Procesal Penal). Así se decide.

   Al haber sido cometido el incumplimiento del deber formal de presentar las declaraciones para el año 1998 y sus respectivos períodos y siendo el valor de la Unidad Tributaria de Siete Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs. 7.400), la sanción a imponer, debió atender a ese valor y no otro, razón por la cual la pena pecuniaria debió imponerse hasta por el monto de Doscientos Veintidós Mil Bolívares (Bs.222.000, 00). Así se decide.

   En cuanto al alegato expuesto por los representantes de la Sociedad Mercantil auditada de invasión de competencia por parte del Poder Municipal al Poder Nacional a través de la normativa contenida en la Ordenanza aplicable al año 1998 y sus correspondientes períodos tributarios (meses correspondientes a dicho año), debe destacar este Tribunal que, en el presente caso, el Concejo Municipal del Municipio Libertador creó una Ley local (Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio) cuyo hecho generador (hecho imponible), es el ejercicio de una actividad comercial, industrial, financiera, bursátil o de servicios de carácter comercial (artículo2 de la citada Ordenanza), definiéndose también en la misma lo que es una actividad financiera (actividad desarrollada dentro del mercado monetario y de intermediación financiera por todas aquellas personas naturales o jurídicas regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y las demás leyes especiales que regulan este mercado), por lo tanto, al ser la contribuyente auditada una institución financiera regida por la mencionada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (se trata de un Banco Universal), su actividad es perfectamente subsumible en el artículo 2 de la Ordenanza ya citada (la promulgada el 23-12-1997), teniendo el deber de declarar los ingresos brutos y realizar los pagos conforme a la normativa de dicha Ordenanza, sin que haya invasión de competencia tal como se plantea en el escrito continente del recurso interpuesto, desechándose el alegato en referencia y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la recurrente Banco Mercantil, C.A., (Banco Universal), contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N°. 1676-203 emitida por la Superintendencia Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador consecuencia del Acta de Auditoría Fiscal N°. 109/2003, notificada esta última en fecha 13-11-2003. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara sin lugar la prescripción alegada por los representantes de la firma recurrente.

SEGUNDO

Se confirma el conjunto de reparos formulados a la Institución Financiera ya identificada, cuyo total asciende al monto de Tres Mil Ochocientos Diecinueve Millones Quinientos Cuarenta y Seis Mil Ocho Cientos Veintisiete Bolívares Con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.819.546.827,74).

TERCERO

Se ordena imponer la multa consecuencia del incumplimiento a declarar conforme a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio promulgada el 23-12-1997, atendiendo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 01-07-1994, la cual es de Treinta Unidades Tributarias (30 UT) al valor de dicha Unidad para el año 1998, año para el cual se incumplió con los deberes de declarar y pagar establecidos en dicha Ordenanza.

Se anula la sanción pecuniaria impuesta a la firma auditada cuyo monto ascendió a Novecientos Setenta Mil Bolívares, equivalente el mismo a Cincuenta Unidades Tributarias (50 UT) conforme al artículo 103.1del Código Orgánico Tributario promulgado en Gaceta Oficial N°. 37.305 del 17-10-2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Se ordena notificar de esta decisión al Contralor General de la República, al Fiscal General de la República, al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Libertador, así como al Superintendente Municipal de Administración Tributaria y a la Contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto del año Dos Mil Seis (2006).Año 196° de la independencia y 147 de la Federación.

LA JUEZA TITULAR.

I.C.R.L.S.

B.G.

En esta misma fecha, siete (07) de agosto de Dos Mil Seis (2006), se publicó la anterior Sentencia a las once y veinte de la mañana (11:20 a.m.)

LA SECRETARIA,

B.G.

ASUNTO: AF43-U-2004- 24