Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN)

DECISION INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE Nº 01508

DEMANDANTE: BANCO MERCANTIL, C.A, S.A.C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03-04-1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29-03-1999, bajo el Nº 20, Tomo 61-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: G.C.C., F.R.N., J.P.V., A.B.M. y J.G.U.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.365, 26.199, 28.440, 12.922 y 42.860, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ROA PULIDO D.L., venezolano, soltero, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira y titular de la Cédula de Identidad Nº 3.363.006.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: (ABOGADO ASISTENTE): D.A.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.090.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

I

Decididas como fueron las cuestiones previas opuestas en fecha 14 de febrero de 2002, y habiendo sido declaradas Sin Lugar corresponde a este Tribunal decidir la oposición a la ejecución hipotecaria.

En fecha 26/07/2001, compareció por ante éste Juzgado el ciudadano D.L.R.P., asistido por el abogado D.A.C.A., y formuló oposición en los siguientes términos:

 Se opuso a la Ejecución de Hipoteca con fundamento en el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1879, 1907 y 1908 del Código Civil la excepción de nulidad absoluta del contrato de hipoteca y en consecuencia la extinción de la hipoteca, en base a lo siguiente:

En fecha 03 de junio de 1998, otorgó un supuesto contrato de hipoteca sobre un inmueble que era de su exclusiva propiedad, el referido inmueble lo enajenó por contrato de compraventa al ciudadano J.E.G.M., todo lo cual consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T. en fecha 26 de marzo de 2001, quedando anotado bajo el Nº 7, folios 34 al 38, Protocolo Primero, Tomo III, correspondiente al Primer Trimestre del año 2001. Para el momento de la negociación aparentemente el inmueble objeto de la negociación se encontraba gravado con Hipoteca Especial Convencional y de Primer Grado a favor del Banco Mercantil, C.A, (Banco Universal) y fue por esta razón que al momento de otorgar el contrato de compraventa el comprador se subrogó en pagar dicha supuesta hipoteca y es así que manifestó lo siguiente:

… y Yo, J.E.G.M., ya plenamente identificado en el cuerpo de este instrumento, declaro: Que acepto la venta que se me hace en los términos y condiciones expuestas e igualmente declaro: que conozco el contenido del gravamen y me subrogo en la hipoteca constituida a favor del Banco Mercantil (Banco Universal). Así lo decimos y firmamos…

;

Pero resulta ser que dicha hipoteca nunca existió por ser Nula de Nulidad Absoluta, esto es que el seudo contrato de hipoteca protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T. de fecha 3 de junio de 1998, objeto de este litigio está viciado de nulidad absoluta, vicio que jamás podrá ser convalidado, hecho lo cual hace que el pseudo contrato de hipoteca sea como lo es Nulo Ad-Initio, por lo que el mismo es inexistente y en consecuencia no tiene efecto y en tal sentido el inmueble fue adquirido completamente libre de gravámen y no como se dijo en el contrato de compraventa. El pseudo contrato objeto de esta demanda no tiene efecto, ya que la hipoteca es un contrato solemne y por ende un contrato formal que requiere de formalidades para su existencia, requisitos y solemnidades y formalidades que no fueron observados para el momento de protocolización del seudo contrato de hipoteca que pretendió constituir unilateralmente el ciudadano D.L.R.P.; y siendo que la figura de hipoteca en un contrato bilateral que para el momento de su protocolización se requiere impetermitiblemente el consentimiento expreso de dos personas, por una parte se requiere del consentimiento expreso del propietario del inmueble el cual se pretende gravar con hipoteca y por otra parte se requiere el consentimiento expreso de la persona a cuyo favor se constituirá la hipoteca, bien por si mismo o bien por medio de apoderado o su representante; consentimientos estos que no fueron expresados en el seudo contrato de hipoteca. Manifestó que el contrato de hipoteca no tiene efecto y es nulo conforme las disposiciones del artículo 1879 del Código Civil. Y que de la lectura del contrato de hipoteca podemos deducir que la misma no fue registrada conforme lo establece el titulo XXII del Libro Tercero del Código Civil en primer lugar porque el Banco no estuvo legalmente representada, ya que la persona que dijo estar actuando en representación del banco no presentó instrumento poder debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T. y todo ello quedó constatado en el contenido del pseudo contrato de hipoteca, ya que el supuesto representante del banco presentó ante el Notario Público Segundo de San Cristóbal instrumento poder que supuestamente facultaba al representante del banco y que aparecen señalados en el seudo contrato. Lo que demuestra claramente que la persona natural (Pablo E.C.M.) no tenía facultad para actuar como representante del Banco, pues para ello requería de un instrumento poder debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T., teniendo facultad para representar al Banco dentro de la Jurisdicción de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, por tener instrumento poder debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio San Cristóbal, pero dicho instrumento público no lo faculta ni lo facultaba para representar al banco fuera de ésta jurisdicción, pues tratándose de actos que exceden de la simple administración, siendo ellos actos de disposición se requiere que los representantes registren su respectivo instrumento no en cualquier oficina subalterna del registro público, sino es obligatorio que dichos instrumentos sean protocolizados en la Oficina Subalterna del Registro Público respectivo, esto es, el instrumento poder debió ser protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público en donde está ubicado el inmueble objeto del contrato por mandato de la Ley y así lo dispone el artículo 1.915 del Código Civil.

Que el supuesto contrato de hipoteca de fecha 03 de junio de 1998, indebidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T. es inexistente, por cuanto el mismo para el momento de su protocolización no se cumplieron con las condiciones requeridas para la existencia del contrato, es decir, no cumplieron con las condiciones del artículo 1.141 del Código Civil, al pseudo contrato objeto de ésta nulidad le faltaron dos requisitos esenciales y ellos son: carece del consentimiento de las partes y siendo que el contrato de hipoteca es un contrato bilateral, se requiere del consentimiento expresamente manifestado por los contratantes, esto es: se requiere el consentimiento del prestatario y se requiere del consentimiento expresamente manifestado por parte del prestamista o en este caso el consentimiento expresamente manifestado por el Banco a través de la persona natural que lo representa, dicho consentimiento por parte de la persona natural en representación del Banco no existe, ya que la persona natural que se atribuyó ilegalmente la representación del banco no presentó instrumento poder que le acreditara tal facultad, pues el poder presentado no fue registrado la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T., por lo que tal instrumento poder se considera privado y en tal sentido ineficaz y así pidió al Tribunal sea declarado. Y por otra parte consta claramente en el pseudo contrato de hipoteca ilegalmente registrado en fecha 03 de junio de 1998, que al momento de su protocolización el Banco, no dio su consentimiento expresamente representado legal ni ilegalmente por persona natural alguna, es decir, que faltó el consentimiento expreso del Banco en el seudo contrato, pues la persona que ilegalmente se atribuyó la representación del Banco tampoco manifestó expresamente su consentimiento en nombre y representación del mismo. Que también faltó un segundo elemento para la existencia del contrato y ello es la causa licita, pues del contenido del pseudo contrato se evidencia claramente que la causa del mismo es ilícita en virtud de que en la cláusula primera el prestamista manifiesta expresamente que abre una línea de crédito por la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (95.000.000,ºº), y en la misma cláusula manifiesta el banco que el prestatario recibirá dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la fecha de protocolización o de autenticación, según el caso, de este documento la suma de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,ºº), lo cual constara en pagarés que se emitirán a un plazo de (90) días, esto quiere decir que para el momento en que se constituyó el seudo contrato de hipoteca el prestatario no recibió cantidad alguna por concepto del seudo contrato y si posteriormente el prestatario recibió alguna cantidad de dinero la misma quedó garantizada con los pagarés y no con hipoteca, pues los pagarés no quedaron determinados en el instrumento de hipoteca, por lo que los contratantes convinieron mutuamente en un contrato de novación, en lugar del contrato de hipoteca, pues mantener las dos obligaciones por el mismo contrato de préstamo a interés constituye un hecho ilícito, ya que sólo puede subsistir una de las dos obligaciones y en este caso del contenido del seudo contrato de hipoteca se evidencia que las partes inicialmente celebraron y otorgaron un pseudo contrato de hipoteca que posteriormente se convirtió en contratos mercantiles sucesivos de los denominados pagarés y una vez ocurrida la novación, se extinguió el seudo contrato de hipoteca adquiriendo vigor los respectivos pagarés y así pidió sea declarado. Por último y a los efectos de que ésta juzgadora llegase a considerar la existencia del contrato, señaló que el contrato se extinguió por la voluntad de las partes de conformidad al contenido del artículo 1.907, ordinal 1º del Código Civil, y que del contenido del artículo así como del contrato muy específicamente de la cláusula primera cuyo contenido dice así:

… Las cantidades entregadas o que se entreguen en ejecución de esta línea de crédito, serán documentadas a través de pagarés…

Que se puede extraer que la voluntad de las partes fue la de celebrar en primer término un contrato de hipoteca que estaría en expectativa hasta tanto el prestatario recibiera la cantidad prometida, pero una vez recibida la cantidad ofrecida por el Banco el prestatario se obligó a garantizar tales cantidades con pagarés, pero dichos pagarés no quedaron garantizados con hipoteca produciéndose como se produjo la extinción de la hipoteca, ocurrió entonces la novación, conforme lo establece el artículo 1314, ordinal 1º del Código Civil.

 Se opuso a la solicitud de Ejecución de Hipoteca con fundamento en el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1879, 1907 y 1908 del Código Civil, opuso la excepción de nulidad absoluta del contrato de hipoteca y en consecuencia su extinción.

Que al analizar la documentación producida por la institución bancaria se evidencia que tal documentación no cumple con las exigencias legales del proceso de ejecución de hipoteca. Sin lugar a dudas la hipoteca está sometida a formalidades cuya violación genera nulidades absolutas. Desde hace muchos años las instituciones financieras, regidas por la ley general de bancos y otras instituciones financieras, han venido utilizando en sus operaciones de préstamo, las llamadas por dichos institutos cupos o líneas de crédito, figura jurídica que no existe en el código de comercio ni en la ley de bancos y otras instituciones financieras, ni tampoco en el Código Civil, mediante las cuales abren a sus clientes un cupo o línea de crédito hasta por la determinada cantidad que puede ser utilizada mediante préstamo, descuentos de pagarés y de letras de cambio, sobre giros de cuenta corriente, etc., y en fin como es la modalidad, que contra ésta línea de crédito el banco podrá hacer cualquier cargo que resulte en sus operaciones por parte de su cliente en contra de éste y a favor de dicho banco y para garantizar el resultado o cumplimiento de las obligaciones derivadas de lo anterior, en la citada línea de crédito se constituye a favor del instituto bancario hipoteca, sobre determinado bien inmueble, siendo éste el caso, tratándose de una hipoteca bajo el método de cupo o línea de crédito bancario, la cual por su modalidad padece de insuficiencia legal que generan en nulidad absoluta, que obstruye la ejecución hipotecaria y así pidió sea declarado y por vía de consecuencia se declare extinguido el presente proceso.

Entre otras cosas manifestó que la hipoteca convencional es eminentemente consensual, solemne, bilateral, sinalagmático perfecto y conmutativo.

Este criterio es uno de los que mas afecta a los llamados cupos o líneas de crédito bancarias garantizados con hipoteca. Se observa a menudo que en los documentos contentivos de tales cupos o líneas de crédito, sólo aparece expresado en ellos, el consentimiento del deudor hipotecario, circunstancia que vicia de nulidad absoluta la hipoteca convencional, por cuanto al ser ésta un contrato solemne, consensual, bilateral, sinalagmático perfecto y conmutativo, es obligante para las partes contratantes hacer constar expresamente su consentimiento en el documento constitutivo de la garantía, pues de lo contrario la hipoteca quedará afectada de nulidad absoluta o de inexistencia. Que se puede observar que el contrato es nulo de nulidad absoluta, pues el mismo no tiene expresamente la aceptación del deudor hipotecario y tampoco tiene expresamente la aceptación del acreedor hipotecario, por lo que legal es que éste Juzgado declare la Nulidad absoluta de contrato de hipoteca y por vía de consecuencia extinguido el proceso. Como prueba escrito promovió el mérito favorable del contrato cursante en autos y que dio por reproducido en lo que le favoreciere.

 Se opuso a la solicitud de ejecución de hipoteca de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1879, 907 y 908 del Código Civil, esto es, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. (pago del capital)

Alegó la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor y muy específicamente se opuso a las cantidades demandadas en el numeral 4º, esto es, el pago de la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.95.000.000,oo), por concepto de capital del pagaré marcado “C”, supuestamente aceptado el 16 de noviembre de 2000, con vencimiento el 15 de enero de 2001, ya que no es cierto que adeudare al acreedor dicha cantidad y tal cantidad no aparece determinada en el instrumento hipotecario, hecho lo cual viola el principio de la especialidad establecido en el artículo 1879 del Código Civil.

Se opuso al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,ºº), por concepto del capital del pagaré, supuestamente aceptado el 16 de noviembre de 2000, con vencimiento el 15 de enero de 2001, alegando no adeudar al acreedor tal cantidad y por otra parte el pagaré en mención no está garantizado con la hipoteca, pues los mismos no aparecen determinados de manera precisa en el instrumento hipotecario, no aparecen registrados en el documento y se trata de instrumentos privados que no pueden ser opuestos a terceros, y así solicitó sea declarado por éste Juzgado y que por vía de consecuencia se declare extinguido el proceso. Como prueba escrita promovió el mérito favorable del instrumento hipotecario presentado por el solicitante marcado “B”.

 Se opuso a la solicitud de Ejecución de Hipoteca de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. (se opuso al pago de los intereses convencionales).

Basó su oposición en la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en el numeral 4º, específicamente se opuso al pago de los intereses convencionales reclamados en el escrito de solicitud, esto es, al pago de la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 5.700.000,ºº), por concepto de intereses convencionales del pagaré marcado “C”, pues tal cantidad no aparece garantizada en el instrumento de hipoteca de manera determinada y precisa y tal reclamación viola el principio de la especialidad previsto en el artículo 1879 del Código Civil. Como prueba escrita promovió el mérito favorable que a su favor se desprenda del documento hipotecario.

Se opuso al pago de la cantidad de DOS MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 2.100.000,oo), por concepto de intereses convencionales del pagaré marcado “D”, calculados a la tasa del 36% anual, pues tales intereses no los adeuda, ni aparecen determinados de manera precisa en el instrumento hipotecario, lo que viola el principio de la especialidad del artículo 1879 del Código Civil. Como prueba escrita reprodujo el mérito favorable del instrumento hipotecario marcado por el solicitante “B”.

 Se opuso a la ejecución de la hipoteca con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1879, 1907 y 1908 del Código Civil (al pago de los intereses moratorios).

Se opuso al pago de la cantidad de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 10.291.667,oo), por concepto de intereses moratorios del pagaré marcado “C”, calculados a la tasa del TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (39%) pues el prestatario no adeuda dicha cantidad y tales intereses no aparecen determinados de manera precisa en el instrumento hipotecario, hecho lo cual viola el principio de la especialidad del artículo 1879 del Código Civil, y así pidió fuese declarado y extinguido el presente proceso. Como prueba escrita reprodujo el mérito favorable del instrumento hipotecario.

También se opuso al pago de la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 3.791.667,ºº), por concepto de intereses moratorios del pagaré marcado “D”, calculados a la tasa del TREINTA Y NUEVE POR CIENTO (39%) anual, pues el prestatario no adeuda tal cantidad, ni la referida cantidad aparece garantizada con hipoteca de manera determinada y precisa en el instrumento hipotecario, hecho lo cual viola el principio de la especialidad del artículo 1879 del Código Civil y así pidió fuese declarado y promovió el documento hipotecario como prueba escrita.

 Se opuso a la ejecución de hipoteca de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1879, 1907 y 1908 del Código Civil.

Se opuso al pago de la cantidad intimada en el numeral 5º de la solicitud, es decir, al pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 151.883.334,ºº), por no adeudar dicha cantidad, y la misma no aparece garantizada de manera determinada y precisa en el instrumento de hipoteca, hecho lo cual viola el principio de la especialidad contenido en el artículo 1879 del Código Civil y así pidió fuese declarado y promovió el documento hipotecario como prueba escrita.

Se opuso al pago de las costas del presente juicio, pues las mismas no aparecen determinadas en el documento hipotecario y además el artículo 1879 del Código Civil no admite la hipoteca general, pues de él se desprende que la hipoteca debe ser determinada y precisa y por una cantidad determinada de dinero y así pidió fuese declarado y promovió el documento hipotecario como prueba escrita.

Y por último se opuso al pago de los intereses que se sigan causando hasta la definitiva cancelación y la corrección monetaria. Y así pidió fuese declarado y promovió el documento hipotecario como prueba escrita.

II

El Tribunal para decidir observa:

PUNTO PREVIO DE LA NULIDAD DE LA GARANTIA HIPOTECARIA INVOCADA:

El objeto de la presente acción, es la ejecución crédito con garantía hipotecaria, a tenor de lo estatuído en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, en cambio el procedimiento idóneo para tramitar la nulidad es el ordinario,que es la única vía para que se garantice la obtención de un fallo favorable que anule el contrato de préstamo hipotecario, y que a su vez puede hacerse valer en el procedimiento que nos ocupa como cuestión previa, en consecuencia al no poderse acumular la pretensión de nulidad a la de ejecución hipotecaria, por ser distintos los procedimientos pautados en la ley para su sustanciación, no es el primero de ellos, proponible dentro del segundo, por lo tanto se encuentra impedido el juzgador de tramitarle como planteamiento incidental, pues se violaría el debido proceso, afectando con ello el derecho a la defensa de la parte contraria, pues no pauta la ley réplica a la contestación a la demanda , aunado a que las pruebas cursantes de autos pueden resultar insuficientes a los fines de rebatir la nulidad que se alegue, en consecuencia se declara INADMISIBLE el planteamiento incidental de nulidad de la garantía hipotecaria dentro del proceso que pretende su ejecución y así se decide.

DE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA:

El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el legislador patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada-respaldo documental- que provoca la conversión del juicio a ordinario.

La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para ser invocada. En el caso de marras en el capítulo II, la parte accionada se opuso conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo las siguientes: “…5) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6) Cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.”

Establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

Por su parte el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

En tal sentido corresponde señalar a este Tribunal que tratándose el caso bajo examen de un procedimiento monitorio, la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el citado artículo 663 ejusdem, corresponde la oportunidad que tiene la parte demandada para contestar la pretensión del ejecutante, y formular las defensas al fondo del asunto debatido, por lo que la omisión de aquélla abre la fase ejecutiva del procedimiento y convierte el decreto intimatorio que lo admite en fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada.

Seguidamente se procede al análisis de las causales de oposición invocadas a los fines de determinar su procedencia o su improcedencia.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA CON FUNDAMENTO EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1879, 1907 y 1908 DEL CÓDIGO CIVIL:

Opuso la excepción de la nulidad absoluta del contrato de hipoteca y en consecuencia la extinción de la hipoteca. Manifestó que el inmueble objeto de la garantía hipotecaria fue enajenado posteriormente a la constitución de la hipoteca y que al momento de la suscripción del contrato de compraventa el comprador se subrogó en pagar dicha hipoteca y así expresamente lo manifestó. Indicó que la hipoteca nunca existió porque el contrato de hipoteca fue protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público P.M.U.d.E.T., y que es nulo de Nulidad Absoluta porque no se cumplieron con las formalidades al momento de la protocolización, esto es porque el banco no estuvo legalmente representado, ya que la persona que dijo estar actuando en representación del banco no presentó instrumento poder debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T., si no que el poder que acreditaba su representación se encontraba protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito San Cristóbal, posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San C.d.E.T.. Lo que según el demandado demuestra claramente que el ciudadano P.C., no tenía facultad para actuar como representante del banco, pues para ello requería de un poder debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio P.M.U.d.E.T.. Si bien es cierto que nuestra norma adjetiva señala en su artículo 1915 que: “El registro debe hacerse en la Oficina del Departamento o Distrito donde esté situado el inmueble objeto del acto”. No es menos cierto que, a lo que se refiere dicho Título del Código Civil, es al registro de los títulos relacionados con los bienes inmuebles y no como lo pretende hacer ver el accionado en lo poderes, que son instrumentos que se otorgan para realizar gestiones en nombre de otro. No estando este alegato dentro de las causales de extinción de la hipoteca, como lo manifiesta el demandado, siendo motivo suficiente para desechar el alegato.

Como siguiente alegato y manera de atacar la demanda el accionado señala que se evidencia del contrato constitutivo de la hipoteca que la causa del mismo es ilícita en virtud de que en la cláusula primera el prestamista manifiesta expresamente que abre una línea de crédito por la cantidad de NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 95.000.000,oo) y en la misma cláusula manifiesta que el prestatario recibirá dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la fecha de protocolización o de autenticación del documento, según el caso, la suma de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,ºº), lo cual constará en pagarés que se emitirán a un plazo de 90 días continuos, aduciendo que esto quiere decir que para el momento en que se constituyó el contrato el prestatario no recibió cantidad alguna de dinero la misma quedó garantizada con los pagarés y no con hipoteca, pues los pagarés no quedaron determinados en el instrumento de hipoteca, por lo que los contratantes convinieron mutuamente en un contrato de novación en lugar de un contrato de hipoteca, pues mantener las dos obligaciones por el mismo contrato de préstamo a interés constituye un hecho ilícito ya que sólo puede subsistir una sola obligación, y una vez ocurrida la novación se extinguió el contrato de hipoteca adquiriendo vigor los respectivos pagarés.

En relación a la hipoteca el Código Civil señala:

Artículo 1.877: “ La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes.

Esta adherida a los mismos bienes y va con ellos cualesquiera que sean las manos a que pasen”.

De tal definición se deducen claramente los caracteres que tipifican el derecho de hipoteca, a saber, derecho real, inmobiliario, accesorio e indivisible: y su carácter de derecho accesorio viene dada por su finalidad que es garantizar el cumplimento de una obligación.

Por su parte el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:

”Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinados partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

El demandado en su escrito fundamenta su oposición en que al analizar la documentación producida por la institución bancaria, se dio cuenta que la misma no cumple con las exigencias legales del proceso en ejecución de hipoteca y en consecuencia se encuentra extinguida.

En tal sentido, la norma en comento señala claramente que el acreedor presentará al Tribunal el documento registrado constitutivo de la hipoteca, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y a su vez ,el juez examinará si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble, si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción y si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Fueron estos y no otros los extremos a que estaba obligado el juez a analizar por imperativo legal. De cualquier manera la opción de la parte afectada era recurrir del decreto intimatorio y no plantearle bajo la modalidad de oposición.

En cuanto al hecho de que la hipoteca garantice obligaciones generadas por una línea de crédito, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 07-02-2002 estableció:

en el caso concreto de la línea de crédito, el Banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero especifica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de Crédito, a través de las distintas figuras mercantiles, ya señaladas a titulo de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito. En nada se infringe el mencionado artículo 1896 del Código Civil, si estas obligaciones mercantiles quedan respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria.

…(omissis)…

Entonces ha permitido la doctrina la existencia de la hipoteca para garantizar este tipo de obligaciones que tienen características especiales pero que no vulneran su naturaleza, es por lo que se declara inadmisible la oposición en base a tal argumento, y así se decide.

DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA CON FUNDAMENTO EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1879, 1907 y 1908 DEL CÓDIGO CIVIL, ES DECIR, LA EXCEPCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE HIPOTECA Y EN CONSECUENCIA SU EXTINCIÓN.

Respecto al alegato planteado el Tribunal al pronunciarse acerca de la inadmisibilidad del planteamiento incidental dentro de éste procedimiento de la nulidad hipotecaria por incompatibilidad de procedimientos, declara inadmisible la oposición en base al argumento de nulidad de la garantía hipotecaria, por no haberse planteado en procedimiento distinto, y así se decide.

DE LA OPOSICIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ORDINAL 5º DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1879, 907 Y 908 DEL CÓDIGO CIVIL.

El Dr Ricardo Henríquez La Roche en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil indica: “La disconformidad del saldo que alega el ejecutante corresponde probarla al ejecutado. Ciertamente, según la regla de distribución de la carga de la prueba (cfr comentario al artículo 506), al actor corresponde acreditar la obligación (vgr, de tracto sucesivo) y al reo corresponde demostrar su extinción o cancelación parcial. Si la disconformidad deviene de el carácter variable de las tasas de intereses, el ejecutado no tiene que probar la tasa aplicable: basta a tal efecto el documento constitutivo del préstamo hipotecario que prevé dicha variabilidad.”.

Visto así, se deduce que puede darse el caso que las mismas causales de oposición puedan derivarse del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, como es el supuesto de la situación que se ha planteado en el caso de marras, ello por cuanto al revisarse el documento constitutivo de la garantía hipotecaria se observa que se pactaron tasa de interés variables, que si bien fueron alegadas, no han sido demostradas, lo que impide saber al intimado si el cálculo que la suma que se le reclama está ajustada a lo pactado por las partes al contratar. Lo anterior indica que la oposición efectuada por la representación de la parte demandada cumple con el requisito de admisibilidad contemplado en la ley, ya que se encuentra ajustada a los supuestos de hecho previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la parte ejecutada invocó la documentación en que basa su resistencia, como es el caso del propio documento de préstamo y constitución de la garantía hipotecaria, forzosamente en el dispositivo de esta decisión el Tribunal admite la oposición planteada, y así se decide.

III

Por los razonamientos anteriormente expuestos este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 242, y 243, 660 al 667 del Código de Procedimiento Civil ordinales 5 y 6 del artículo 663 ejusdem, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN, invocada en el presente procedimiento, por haberse declarado: INADMISIBLE EL PLANTEAMIENTO INCIDENTAL DE NULIDAD HIPOTECARIA POR INCOPATIBILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS; SIN LUGAR LA OPOSICIÓN con base al ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y CON LUGAR la oposición realizada con base a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 ejusdem, planteados en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA que sigue BANCO MERCANTIL, C.A, BANCO UNIVERSAL contra ROA PULIDO D.L. todos identificados en la primera parte de la presente decisión. En consecuencia queda sin efecto el decreto intimatorio Y SE ABRE EL PRESENTE JUICIO A PRUEBAS.

Se deja constancia que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio de la Juez, en la medida de sus posibilidades y de manera voluntaria, sin que este obligada a ello por la ley, por cuanto esta juzgadora no admite que las partes provean lo necesario para prestar el servicio de justicia, encontrándose en la imperiosa necesidad de suplir lo necesario ante la reiterada omisión del órgano competente para ello de conformidad a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La anterior situación dificulta que las sentencias sean proferidas en el lapso legal, pues son numerosos los casos que se sustancian en este Juzgado, debiendo esperar a que se tenga la disponibilidad económica suficiente para proveerlos, en virtud de la mencionada omisión del órgano competente.

Regístrese, publíquese y déjese copia.

Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en Caracas, a los DIECISIETE (17) días del mes de ABRIL del dos mil siete. Años: 196º y 148º.

LA JUEZ,

LA SECRETARIA,

M.H.G..

Y.R..

En esta misma fecha, siendo LAS TRES DE LA TARDE ( 3:00 P.M ), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos de este Juzgado.

LA SECRETARIA,

Y.R..

Exp. No. 01508

MHG/YR/mff