Decisión nº 13.015-INT(MED)-CIV de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Asunto AP71-R-2013-000082

PARTE ACTORA: sociedad mercantil denominada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito su Documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el numero 1°, Tomo 16-A, cuya Transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en dicha Oficina de Registro Mercantil, el 4 de septiembre 1997, bajo el número 63, tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambió de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y quedó inscrito el 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 12 de febrero de 2010, bajo el número 55, tomo 23-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados ANIELLO DE V.C., A.B.G. y F.J.G.H., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 45.467, 45.468 y 97.215, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos J.N.M. y J.V.F., venezolano el primero y portugués el segundo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nº V-11.835.538 y E-81.533.024, respectivamente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: no tiene apoderado judicial constituido en autos.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

1. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.

   Llegan las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta el 09.01.2013 (f. 20) por el abogado F.G.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil, BANESCO C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la providencia interlocutoria proferida el 05.11.2013 (f.12-18) por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por Cobro de Bolívares sigue contra los ciudadanos J.N.M. y J.V.F..

   Por auto de fecha 30.01.2013 (f. 25) se dio por recibido el presente expediente, se le dio entrada y se acordó darle el trámite de interlocutoria conforme a las disposiciones del procedimiento ordinario en virtud de lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   El 27.02.2013 (f. 26-30, anexos 31-39), la representación judicial de la parte actora presentó escrito de informes.

   Mediante diligencia presentada en fecha 18.03.2013 (f. 39), el apoderado judicial de la parte accionante consignó copias certificadas de los recaudos anexos al escrito libelar.

   Por auto de fecha 05.04.2013 (f. 50), este Tribunal advirtió a las partes que la presente causa entró en término para dictar sentencia desde el día 04.04.2013, inclusive.

   Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace bajo las siguientes consideraciones.

2. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-

   Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Tribunales de Municipio, cuyo conocimiento, previa insaculación realizada correspondió al Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta Circunscripción Judicial, mediante demanda interpuesta por la sociedad mercantil BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra los ciudadanos J.N.M. y J.V.F., reclamando el pago de Diez Mil Trescientos Tres Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 10.303,43).

   Por auto de fecha 08.04.2011 (f.08), el Juzgado Aquo admitió la demanda, tramitándola por el procedimiento breve, ordenando el emplazamiento de los demandados.

   Mediante providencia interlocutoria de fecha 05.11.2012 (f. 12-18), el Juzgado A quo negó la solicitud de la Medida Cautelar de Embargo, solicitada por la representación judicial de la parte actora.

   En fecha 09.01.2013 (f. 20) la representación judicial de la parte actora, apeló de la decisión, siendo oída en el solo efecto devolutivo por auto del 14.01.2013 (f. 21), acordando la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   a.- Tema de la Apelación.

   La materia a decidir en la presente incidencia la constituyen la apelación interpuesta el 09.01.2013 (f.20) por la parte demandante, contra la decisión interlocutoria de fecha 05.11.2012 (f.12-18), proferida por el Tribunal de la causa, que negó la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda.

   La parte accionante en su libelo de demanda, específicamente en cuanto a la medida cautelar, de manera resumida, señala lo siguiente:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservamos señalar al momento de la practica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el “periculum in mora”, como el “fumus boni iuris” están plenamente justificados, el primero, o sea, … la existencia de un peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que el prestatario y su garante no han pagado las cuotas adeudadas a nuestra mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, …, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que nuestra mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y el prestatario solicitó y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen la materia.”

   El Tribunal de la Causa negó la Medida Preventiva de Embargo en los siguientes términos:

   (…) Omissis…

   En el presente caso, observa este Tribunal que la reclamación invocada por la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal C.A., en contra de los ciudadanos J.N.M. y J.V.F., se patentiza en el cobro judicial de la cantidad de diez mil trescientos tres bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 10.303,43), por concepto de capital, intereses convencionales e intereses moratorios causados con motivo del contrato de préstamo a interés suscrito privadamente entre las partes, en fecha 10.01.2007, el cual fue otorgado por la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,oo), equivalentes actualmente a cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,oo).

   Al respecto, la parte actora acreditó en autos original del contrato de préstamo a interés suscrito privadamente entre las partes, en fecha 10.01.2007, así como impresiones a tinta de los estados de cuenta emitidos por dicha parte al periodo de enero de 2.007 y en fecha 06.01.2011.

   En atención de lo expuesto, estima este Tribunal que tales probanzas hechas valer por la demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, si bien acreditan la existencia del requisito relativo al fumus boni juris, también es cierto que no vislumbran el requisito concerniente al periculum in mora, puesto que no permiten apreciar en este estado procesal la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas (…)

   .

   b.- De la apelación de la parte actora.

   La parte demandante fundó su apelación ante esta alzada aduciendo las siguientes consideraciones:

   (…) Omissis…

   Ahora bien, el elemento sine qua non de la tutela judicial efectiva los constituye la Institución de las medidas cautelares, las cuales pueden decretarse en cualquier estado en que se encuentre la causa, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

   Pues la sola negativa de la medida, frustra el acceso a la justicia, pues nos osaríamos a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional del acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. Y luego de tramitado el proceso, si llegare a prosperar la acción reclamada y si resultare vencedora mi mandante, podría verse imposibilitada de resguardar su patrimonio ante la afectación que pueda darse por la falta de cumplimiento de las obligaciones, si llegare a prosperar la acción reclamada y si resultare vencedora mi mandante, podría verse imposibilitada de resguardar su patrimonio ante la afectación que pueda darse por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el ciudadano J.N.M., antes identificado, en su carácter de obligado principal y al ciudadano J.V.F., antes identificado, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, lo que podría hacer imposible o ilusoria la ejecución del fallo.

   * De la Medida preventiva de embargo solicitada.-

   La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenidas en sus artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, indicando: “que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los dispositivos antes mencionados”. Empero, haciendo abstracción de ello, se procede a analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.

   Así las cosas, tratándose de una relación obligacional de naturaleza mercantil, el régimen aplicable es el normado por el artículo 1.099 del Código de Comercio, que determina lo siguiente:

   El los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.

   Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.

   Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.

   Ahora bien, al tratarse de una acción mercantil el demandante debe cumplir con las probanzas de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.

   Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados ciudadanos J.N.M. y J.V.F., que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:

   En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

   1º El embargo de bienes muebles;

   2º El secuestro de bienes determinados;

   3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

   (…)

   (Subrayado de este Tribunal)

   Medida típica que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:

   … Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…

   …Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)

   …Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…

   …Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…

   Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.

   Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.

   Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.

   Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.

   De las pruebas acompañadas por la actora como lo es instrumento privado de préstamo de interés, por la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (Bs.. 40.000,00), se evidencia que sus firmantes son la sociedad mercantil BANESCO, C.A., BANCO UNIVERSAL, y los ciudadanos J.N.M. y J.V.F.; Estado de cuenta de la posición deudora del ciudadano J.N.M., los mismos a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del documento de préstamo de interés, que existe una obligación prestataria, de cantidades ciertas, líquidas y exigibles, acordándose intereses sobre la cantidad reclamada. Dicha obligación se encuentra vencida, ya que el plazo de la obligación se fijó por un lapso de treinta y seis (36) meses, acreditándose así, en principio –se repite- que la misma genera derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian la presunción del buen derecho. ASÍ SE DECLARA.

   Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, este Juzgado Superior considera oficioso señalar que no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; aunado a ello el actor en su escrito de libelo de demanda señala:

   (…) que el día diez (10) de agosto del año dos mil nueve (2009), el ciudadano J.N.M., antes identificado, en carácter de obligado principal y el ciudadano J.V.F., antes identificado, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, no han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo objeto de la presente acción, (…)

   .

   En consecuencia, al señalar la parte accionante sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A. que los demandados no han cumplido con la obligación asumida, tal conducta constituye una presunción del incumplimiento de estos, por lo que dicha presunción a criterio de esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora, constatándose en el caso de autos, cumplido el segundo extremo, a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASÍ SE DECLARA.

   Luego, habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe inexcusablemente revocarse la negativa de decretar la medida hecha por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio en el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

   En este mismo sentido, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria proferida en la presente causa por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial debe prosperar en derecho, tal y como se declarara en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: