Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 4 de Junio de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUIDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE No. 13631

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de documentos el 04 de mayo de 2012, en virtud del recurso de apelación interpuesto el 7 y 11 de abril de 2011, por las profesionales del derecho E.U.D.L. y C.F.M., inscritas en el Inpreabogado, bajo los Nos. 5.451 y 39.433, actuando como apoderadas de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2011, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., domiciliada en Valencia, estado Carabobo, con establecimiento en Maracaibo, Estado Zulia, y constituida conforme al documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, el 18 de agosto de 1992, anotado bajo el No. 7, tomo 14-A, contra la sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BONDECO, C.A), domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 16 de agosto de 1977, bajo el No. 54, tomo 19-A.

II

NARRATIVA

Se admitió la presente causa por ante esta Superioridad, el 05 de junio de 2012, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Interlocutoria.

Consta en las actas procesales que el 19 de junio de 2012, los profesionales del derecho J.M.P.H. y N.M.C., actuando con el carácter de representantes por sustitución de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito planteado de la siguiente manera:

(…) b) Consta de la demanda interpuesta por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., demandó a BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BONDECO, C.A), para que entregase a nuestra mandante LA REPÚBLICA, una cantidad de dinero relacionada con el incumplimiento, por parte de BOMDECO, C.A., de obligaciones que contrajo con motivo de contratos de obras celebrados con nuestra patrocinada y que estaban afianzadas con las garantías que menciona, lo que evidencia, una vez más, el interés que tiene la República en las resultas del presente proceso incidental.

c) Que una vez revocada la medida de embargo que se había decretado y practicado en contra de BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BONDECO) sobre la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (SIC) CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (SIC) (Bs. 510.134,58) y suspendida dicha medida, nuestra representada, LA REPÚBLICA, con base al decreto de medida librado por la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO en el Expediente (sic) número: AW41-X-2010-000018, practicó mediante el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial y ciudad, EMBARGO contra la precitada cantidad, cuando ésta se encontraba aún en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial y sede, lo que quiere decir que dicha medida fue practicada en sede contencioso administrativa, diferente a la del precitado tribunal (sic) de instancia.

La medida fue practicada para asegurar las resultas del proceso que sigue nuestra representada contra BOMDECO, C.A., lo que, una vez más revela el interés que tiene nuestra patrocinada en el presente proceso incidental.

d) La comprobación en autos de lo expresado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción y ciudad, consistente en condicionar la remisión del dinero embargado por LA REPÚBLICA a la Corte que decretó el embargo en sede contencioso administrativa, al resultado de una decisión del recurso de apelación interpuesto por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., por decidir esta superioridad (sic), da cuenta de la violación del derecho adjetivo que tiene LA REPÚBLICA de saber que están a buen resguardo los bienes embargados de BOMBEO DE CONCRETO, C.A., los cuales son prenda de nuestra representada por la acreencia que tiene ésta contra la precitada sociedad comercial.

…Omisis…

Es necesario señalar que el auto, de fecha 20-06-2011, cursante al folio 201 del Cuaderno (sic) de Medidas (sic) (original), contiene una decisión que es contraria a los intereses de LA REPÚBLICA, desde luego que le es adversa, ya que niega la remisión del dinero embargado a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa (sic), como deber inherente de remitir las resultas del embargo practicado a favor de nuestra representada, LA REPÚBLICA. La referida negativa constituye una lesión al derecho procesal que tiene nuestra representada a que se tenga a buen resguardo dicho dinero, como prenda que garantice la acreencia que la administración pública tiene contra BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.).

Creemos que el auto, denegatorio de la remisión del dinero a la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, debía ser NOTIFICADO a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, como lo ordena el artículo 97 del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICAS (SIC), para que, como representante judicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de LA REPÚBLICA y, por tanto con interés procesal para intervenir en este proceso, como en efecto formalmente interviene con la presente actuación, que suscribimos amparados por la legitimidad que se desprende de la sustitución de la representación que se nos ha conferido y que, como se dijo, quedó acreditada con el correspondiente instrumento consignado en el encabezamiento de este escrito.

…Omisis…

Al interpretar, concatenadamente, las normas transcritas se obtiene que, en casos como el que nos ocupa, se hacía necesaria (sic) que el tribunal (sic) de primer grado procediera a NOTIFICAR a la Procuraduría General sobre el contenido del auto de fecha 20-06-2011, cursante al folio 201 del cuaderno de medidas, pues, al condicionar la remisión del dinero embargado por nuestra representada, LA REPÚBLICA, a que se produjera un resultado en la apelación, que hoy conoce esta alzada (sic), está negándose a cumplir con el deber de remitir el dinero embargado y, en consecuencia, negándose a dar cumplimiento a la devolución de las resultas de la comisión, librada, para la práctica del embargo preventivo, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo que implica un obrar directo en contra de los intereses patrimoniales de LA REPÚBLICA.

La NOTIFICACIÓN exigida por la ley es el medio que faculta a la Procuraduría General para intervenir en el proceso incidental que nos ocupa y que garantiza a dicho organismo, el ejercicio del derecho a defender a LA REPÚBLICA contra la pretensión de que se haga entrega a una persona jurídica del dinero, que fue embargado por nuestro (sic) representada, sin la autorización de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, que fue el órgano judicial que decretó el embargo que, mediante comisión por el mismo librada, fue practicado sobre el dinero con el cual se garantiza, parcialmente, las resultas del proceso relacionado con la reclamación, por parte de nuestra representada, de una acreencia que forma parte del patrimonio republicano.

…Omisis…

Considero necesario señalar que el Juzgado de Primer Grado, de manera inexplicable, vincula el embargo practicado por nuestra representada con el embargo que había practicado Universal de Seguros, C.A., al expresar en el auto de fecha 20-06-2011, que el dinero embargado por LA REPÚBLICA no sería enviado a la Corte Primera (comitente) hasta que no se decida al (sic) apelación que nos ocupa, sin tener en cuenta que ambas medidas son diferentes, haciéndose necesario que se permita a nuestra patrocinada alegar lo conducente para disipar la alarmante confusión sufrida por el “a quo”.

…Omisis…

Con base a todo lo expuesto, ciudadana Jueza, solicitamos:

1) Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en estrechísima relación con los artículos 97 y 98 de la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República, se declare:

a) La nulidad de los actos subsiguientes a la sentencia de fecha 07-04-2011.

b) La reposición de la incidencia al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República de dicha sentencia.

c) La nulidad de los actos subsiguientes al auto de fecha 20-06-2011, mediante el cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y sede, negó la remisión del dinero embargado por nuestra poderdante a BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (COMDECO, C.A.).

d) La REPOSICIÓN de la incidencia al estado de que se notifique a la Procuraduría General de la República el contenido del auto de fecha 20-06-2011.

e) Cumplo con señalar a la Alzada que los quebrantamientos de la norma del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es subsanable en forma alguna, ni aun con el consentimiento de las partes porque la precitada norma es de orden público, alegato que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las violaciones a las leyes de “orden público” no pueden subsanarse “ni aún con el consentimiento expreso de las partes “, y con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República (…)

f) Pedimos que se admite (sic) nuestra intervención en esta incidencia, con nuestro carácter de representantes, por sustitución, de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

g) Pedimos que se hagan todos los pronunciamientos legales del caso.

2) Es por lo expuesto que solicitamos que se declare la nulidad de la sentencia que resolvió sobre la oposición al embargo formulada por BOMDECO, C.A., y que se ordene al Tribunal “A Quo”, remitir el dinero que tiene embargado nuestra representada y que se encuentra en dicho Tribunal.”

Se encuentra en autos, que el 22 de junio de 2012, el profesional del derecho J.A.M.C., actuando con el carácter de actas, presentó escrito de Informes, en la presente causa, constando dicho escrito de lo siguiente:

El Tribunal al momento de decretar la medida cautelar debe proceder a constatar la existencia o el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos concurrentes de pendente lite, fumus boni iure, periculum in mora, expresando a su vez, los motivos por los cuales considera cumplidos dichos presupuestos para que, como garantía del debido proceso, las partes puedan establecer el control judicial sobre el decreto (sic) el decreto de la medida.

…Omisis…

Ciudadano Juez, no cabe duda que la motivación para el decreto de las medidas constituya una garantía para el justiciable quien, a través de ella, podrá no sólo determinar si son ciertos o no los supuestos afirmados por el actor en la demanda y reconocidos por el órgano jurisdiccional, sino que le concede al demandado el control sobre la prueba producida por el solicitante de la medida, teniendo en todo caso, el derecho de demostrar su improcedencia.

No se trata, en la motivación, que el juez dé por demostrados la existencia de dichos presupuestos con una mera afirmación o referencia, sino que es necesario demostrar en forma razonada la existencia de los mismos.

En el caso subjudice, el Tribunal considera cumplido el requisito del periculum in mora por el hecho de la situación de contención que existen entre las partes intervinientes, desde el momento en que acudieron a la vía judicial para la satisfacción de su pretensión.

Es decir que, la existencia del periculum in mora viene dado, por el simple hecho que las partes decidieron acudir a la vía jurisdiccional para debatir sus pretensiones. Pero, ese argumento fáctico no es capaz de dar por demostrado el periculum in mora.

En efecto, el que las partes hayan tenido la necesidad de debatir en un proceso judicial sus pretensiones no es motivo suficiente para que se dé por demostrado el periculum in mora, ya que, el mismo se encontraría cumplido en todos los procesos judiciales, excluidos los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

El periculum in mora responde a la idea de la infructuosidad del fallo, que no es otra cosa que la imposibilidad de hacer ejecutable una posible sentencia de condena favorable al demandante, en razón de que durante la pendencia del juicio, el demandado procedió a ocultar los bienes sobre los cuales se habría de ejecutarse (sic) la sentencia.

…Omisis…

No basta con afirmar que por el hecho de que las partes acudieron a la vía jurisdiccional a solicitar la tutela de sus derechos existe per se el periculum in mora.

Pero, en el caso subjudice, la parte solicitante de la medida fundamentó la solicitud en pruebas concretas a saber: La (sic) fotocopia simple de documentos que corren insertos en el EXPEDIENTE No. 11.883 llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia pertinente a la nombra (sic) sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BONDECO).

Y, de ese medio de prueba pretendió probar dos hechos concretos: a) Que el último Balance (sic) General (sic) consignado al registro (sic) Mercantil por dicha Compañía corresponde al ejercicio económico año 2005; y, b) el asiento de acuerdo de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 05 de Abril (sic) de 2005, cuya CLAUSULA (SIC) CUARTA declara un capital de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) para el año 2005, cantidad de dinero que para la presente fecha debe leerse en DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000.00) lo que evidencia insuficiencia documental para cubrir el monto de la demanda incoada por mi representada.; y c) que los administradores de dicha deudora no han dado cumplimiento a la obligación establecida en el último párrafo del articulo 329 del Código de Comercio.-

…Omisis…

(…) llama poderosamente la atención, ciudadano y respetado Juez, cómo el SEIS (06) DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO (2008) se firmaron ANEXOS a las referidas Pólizas de Seguro y no objetó el capital social de la compañía, con lo cual, resulta a todas luces un contrasentido que ahora pretendan considerar que el capital social de la empresa pone de manifiesto el periculum in mora, cuando ese era el capital SOCAL que tenía BOMDECO C.A., no sólo cuando se otorgaron las fianzas sino cuando se firmaron los ANEXOS o ADENDUM.

…Omisis…

A la empresa se le entregaron los Balances (sic) Personales (sic) tanto de O.D. RINCON (SIC) como de E.L., así como, el Balance (sic) de todos los activos de la sociedad mercantil BOMDECO C.A., que superan con creces el monto de las fianzas constituidas.

Sólo cuando la empresa de seguros constata con sus funcionarios o analistas de riesgos que ellos están cubiertos en extremo por el monto de las sumas afianzadas es que ellos proceden a otorgar las Fianzas (sic).

…Omisis…

Es por ello, ciudadano y respetado Juez, que no se encuentra cumplido el periculum in mora en el presente juicio. Y así pido sea decidido.

…Omisis…

No es cierto que exista la presunción grave (sic) se desprenda de la existencia de los documentos autenticados como lo refiere la parte actora en este juicio.

Ciudadano Juez, la condición para que proceda la reclamación formulada por la Compañía de se Seguros es que mi representada hubiese sido condenada mediante una sentencia definitivamente firme al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato de Obra suscrito con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

Ahora bien, es el caso que dichos contratos fueron objeto de rescisión unilateral por parte del ente contratante, motivo por el cual, mi representada considerando que no existe ninguna causal para la rescisión de los mismos, introdujo ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, formal demanda de nulidad de dichas resoluciones. (…)

Se evidencia que el 22 de junio de 2012, la profesional del derecho E.U.D.L., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de Informes, planteado:

Recurre mi representada contra la decisión del aquo (sic) con las siguientes impugnaciones:

1.- No dar el valor de ocultamiento de sus bienes por parte de la deudora BOMBEO DE CONCRETO, C.A., la no consignación en el Registro Mercantil o de Comercio, de los Balances de los respectivos ejercicios económicos transcurridos desde el año 2006, incumpliendo con lo ordenando por el artículo 308 del Código de Comercio.-

…Omisis…

(…) el criterio del aquo destruye la institución del Registro Mercantil, establecido por la Legislación de la República para conocer el funcionamiento de tales personas jurídicas, por lo que es una institución de sumo interés público. Pido a esa alzada así lo declare y valore como ocultamiento de los bienes por parte de la demandada el hecho de no consignar anualmente los Balances e informe de su comisario al Registro Mercantil competente.- En consecuencia el aquo dejó de aplicar las citadas disposiciones del Código de Comercio.-

2.- También impugna mi representada el criterio del aquo de que: evidencia solvencia de BOMBEO DE CONCRETO, C.A., la tenencia de un capital suscrito de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00), porque tal monto de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) de capital es por demás insuficiente para responderle a la República Bolivariana de Venezuela de la acreencia demandada estimada en la cantidad de ONCE MILLONES SETENCIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.11.712.529,93).- Constituyó un error material en escrito presentado en nombre de mi mandante, el haber transcrito la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) como DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,00) pero ese error, ese escrito no fundamento para el decreto de la medida de embargo solicitada y decretada.-

3.- Impugna mi representada la aseveración del aquo en la parte final del folio 176 del Expediente de medida preventiva que nos ocupa, que el hecho de haberse embargado en esta causa, cantidades de dinero importantes, no existen elementos para evidenciar el periculum in mora. Ciudadana Jueza ¿Cómo no evidenciar el periculum in mora, sí el monto embargado sólo alcanzó a la cantidad de Bs. 510.134,58, cuando el monto de la demanda es de Bs. 11.712.529,93.-

En consecuencia, los fundamentos del aquo para revocar el decreto de la medida de embargo que nos ocupa no tienen asidero ni jurídico ni fáctico ante el derecho de mi representada de gozar de la tutela jurídica efectiva a la luz de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo de Justicia (…)

En fecha 4 de julio de 2012, la profesional del derecho E.U.D.L., presentó escrito de Observación a los Informes, conforme a lo siguiente:

El periculum in mora, tan debatido por el opositor, para el momento del decreto de la medida de embargo, documentalmente fue plenamente demostrado por los siguientes hechos:

1.- BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO) recibió del Ministerio Popular del Ambiente y de los Recursos Naturales en dinero efectivo y por concepto de Anticipo (sic) para la ejecución de las obras contratadas, la cantidad total al valor actual de: SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.7.904.844,67) y la República demanda su reintegro alegando que las obras contratadas no fueron ejecutadas.-

2.- El fundamento de la demanda incoada por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la deudora opositora y su garante, es el Ordinal (sic) 1 del artículo 1.825 del Código Civil, disposición legal que obliga al deudor afianzado a constituir caución para garantizar las resultas de la fianza o consigne medios de pago, cuando el fiador es demandado por el acreedor.-

El citado derecho de UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., requiere de la tutela efectiva del Tribunal conforme lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque de los documentos que son fundamento de la acción, se evidencia la existencia indubitable de los EXPEDIENTES JUDICIALES que llevan la Corte Primera y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas (…)

…Omisis…

4.- Por los resultados de la articulación probatoria, es evidente que, el capital social de dicha sociedad mercantil de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) según la Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil, el 17 de Mayo de 2005, bajo el No. 15, Tomo 27-A; no pudo ni puede conocerse el comportamiento de dicho patrimonio de la deudora afianzada por el incumplimiento a las obligaciones que le imponen los artículos 308 y 329 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 200 ejusdem; esto es, la obligación que tienen los administradores de las sociedades mercantiles de consignar en el Registro de Comercio los Balances (sic) o estado de resultados de su actividad económica anual; toda disposición legal es de orden público, de obligatorio cumplimiento y así debe declararlo esa autoridad Superior (sic) porque no las ha establecido el Legislador (sic) para no tener efecto jurídico alguno.- Pido al Tribunal así lo declare.-

5.- También quedó demostrada la insuficiencia de los bienes o cantidades de dinero afectadas por la medida de embargo, la cual sólo pudo afectar la cantidad de Bs.510.134,58 cuando la demandada BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.) recibió de la República Bolivariana de Venezuela por intermedio del contratante Ministerio Popular del Ambiente y de los Recursos Naturales, la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs.7.595.666,00). Si las obras contratadas no fueron ejecutadas y la República demanda el reintegro de los Anticipos (sic) entregados, ¿Dónde se encuentra el dinero, si no está en las Cuentas Bancarias de BOMDECO, C.A., ni las obras se encuentran ejecutadas?- Esto evidentemente es periculum in mora.-

6.- Tampoco es procedente por incierto, el alegato del actor de que UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., el 06 de agosto de 2008 suscribió unos anexos con ocasión de las Fianzas sin objetar el monto del capital social de BOMBEO DE CONCRETO, C.A.-

Ciudadana Jueza, los anexos suscritos por mi representada en modo alguno tenían incidencia sobre el monto de las Fianzas (sic) otorgadas, porque del mismo texto se evidencia que las partes contratantes, BOMDECO, C.A. y el Ministerio Popular del Ambiente y Recursos Naturales sólo estaban modificando de mutuo acuerdo, el recorrido de la obra a ejecutar; siendo que, la materia mercantil, esto es, las relaciones entre comerciantes está basada en la buena fe, no considerá (sic) UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., necesario exigir demostraciones de solvencia del deudor, porque el mismo contratante se ocupa de ello y valoró la situación contractual.-

Por cuanto se evidencia que no existen más actuaciones en el presente expediente, pasa esta Superioridad a narrar el resto de las actuaciones del presente expediente, transcurridas en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia:

Consta en las actas procesales contenidas en la pieza de medidas, que el 9 de febrero de 2011, la profesional del derecho E.U.D.L., la apoderada judicial de la parte actora, presentó escrito de solicitud de medida cautelar innominada. Planteada en los siguientes términos:

(…) A los fines de que la medida preventiva sea decretada, expreso al Ciudadano (sic) Juez que, el fumus bonis iuris que asiste a mi representada se evidencia fehacientemente de los documentos públicos contentivos de las Fianzas (sic) constituidas por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. por obligaciones de la afianzada BOMBEO DE CONCRETO, C.A., así como del documento público otorgado por el co-demandado O.D.R.L., autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo el día 29 de Noviembre (sic) de 2005, el cual fue consignado con el libelo de demanda (…) y los libelos de las cuatro demandas que cursan ante la Corte Primera y Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en Caracas.-

El periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo lo demuestra mi mandante al Tribunal mediante fotocopia simple de documentos que corren insertos en el EXPEDIENTE No. 11.883 llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia pertinente a la nombra (sic) sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BONDECO), documentos que evidencian que el último Balance General consignado al registro (sic) Mercantil por dicha Compañía corresponde al ejercicio económico año 2005 y, el asiento de acuerdo de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 05 de Abril de 2005, cuya CLAÚSULA CUARTA declara un capital de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) para el año 2005, cantidad de dinero que para la presente fecha debe leerse en DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,00) lo que evidencia insuficiencia documental para cubrir el monto de la demanda incoada por mi representada.-

…Omisis…

Los alegatos expuestos y probados configuran el requisito del periculum in mora denunciado por lo que respetuosamente solicito al Ciudadano (sic) Juez decretar medida preventiva de embargo hasta la cantidad de VEINTITRES (SIC) MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.23.425.059,86) que es el doble de la suma principal demandada.-(…)

Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que en la misma fecha 9 de febrero de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decreto medida cautelar de la siguiente manera:

(…) De manera tal, que este Tribunal al encontrar comprobado en las actas el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, esto es, el periculum in mora, así como la presunción del derecho reclamado de acuerdo a lo establecido en el artículo 585, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo (sic) 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo (sic) 585 y el 586 eiusdem, se decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes muebles propiedad de la demanda Sociedad (sic) Mercantil (sic) BOMBEO DE CONCRETO C.A. (BONDECO, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 54, Tomo 19-A, en fecha 16 de Agosto (sic) de 1977, en su cualidad de deudora principal como Afianzada de UNIVERSAL DE SEGUROS C.A., y del ciudadano O.D.R.L. (…) hasta cubrir la cantidad de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (BsF.23.425.059,86) que es el doble de la suma demandada. Asimismo si la medida recayera sobre cantidades de dinero será hasta cubrir la cantidad de ONCE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (BsF.11.712.529,93) que es la suma total reclamada. (…)

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Consta que en fecha 21 de marzo de 2011, que el profesional del Derecho J.A.M.C., presentó escrito de oposición a la medida conforme a lo siguiente:

(…) El Tribunal al momento de decretar la medida cautelar debe proceder a constatar la existencia o el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos concurrentes de pendente lite, fumus boni iure, periculum in mora, expresando a su vez, los motivos por los cuales considera cumplidos dichos presupuestos para que, como garantía del debido proceso, las partes puedan establecer el control judicial sobre el decreto (sic) el decreto de la medida.

…Omisis…

Ciudadano Juez, no cabe duda que la motivación para el decreto de las medidas constituya una garantía para el justiciable quien, a través de ella, podrá no sólo determinar si son ciertos o no los supuestos afirmados por el actor en la demanda y reconocidos por el órgano jurisdiccional, sino que le concede al demandado el control sobre la prueba producida por el solicitante de la medida, teniendo en todo caso, el derecho de demostrar su improcedencia.

No se trata, en la motivación, que el juez dé por demostrados la existencia de dichos presupuestos con una mera afirmación o referencia, sino que es necesario demostrar en forma razonada la existencia de los mismos.

En el caso subjudice, el Tribunal considera cumplido el requisito del periculum in mora por el hecho de la situación de contención que existen entre las partes intervinientes, desde el momento en que acudieron a la vía judicial para la satisfacción de su pretensión.

Es decir que, la existencia del periculum in mora viene dado, por el simple hecho que las partes decidieron acudir a la vía jurisdiccional para debatir sus pretensiones. Pero, ese argumento fáctico no es capaz de dar por demostrado el periculum in mora.

En efecto, el que las partes hayan tenido la necesidad de debatir en un proceso judicial sus pretensiones no es motivo suficiente para que se dé por demostrado el periculum in mora, ya que, el mismo se encontraría cumplido en todos los procesos judiciales, excluidos los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

El periculum in mora responde a la idea de la infructuosidad del fallo, que no es otra cosa que la imposibilidad de hacer ejecutable una posible sentencia de condena favorable al demandante, en razón de que durante la pendencia del juicio, el demandado procedió a ocultar los bienes sobre los cuales se habría de ejecutarse (sic) la sentencia.

…Omisis…

No basta con afirmar que por el hecho de que las partes acudieron a la vía jurisdiccional a solicitar la tutela de sus derechos existe per se el periculum in mora.

Pero, en el caso subjudice, la parte solicitante de la medida fundamentó la solicitud en pruebas concretas a saber: La (sic) fotocopia simple de documentos que corren insertos en el EXPEDIENTE No. 11.883 llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia pertinente a la nombra (sic) sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BONDECO).

Y, de ese medio de prueba pretendió probar dos hechos concretos: a) Que el último Balance (sic) General (sic) consignado al registro (sic) Mercantil por dicha Compañía corresponde al ejercicio económico año 2005; y, b) el asiento de acuerdo de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 05 de Abril (sic) de 2005, cuya CLAUSULA (SIC) CUARTA declara un capital de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) para el año 2005, cantidad de dinero que para la presente fecha debe leerse en DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000.00) lo que evidencia insuficiencia documental para cubrir el monto de la demanda incoada por mi representada.; y c) que los administradores de dicha deudora no han dado cumplimiento a la obligación establecida en el último párrafo del articulo 329 del Código de Comercio.-

…Omisis…

(…) llama poderosamente la atención, ciudadano y respetado Juez, cómo el SEIS (06) DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO (2008) se firmaron ANEXOS a las referidas Pólizas de Seguro y no objetó el capital social de la compañía, con lo cual, resulta a todas luces un contrasentido que ahora pretendan considerar que el capital social de la empresa pone de manifiesto el periculum in mora, cuando ese era el capital SOCAL que tenía BOMDECO C.A., no sólo cuando se otorgaron las fianzas sino cuando se firmaron los ANEXOS o ADENDUM.

…Omisis…

A la empresa se le entregaron los Balances (sic) Personales (sic) tanto de O.D. RINCON (SIC) como de E.L., así como, el Balance (sic) de todos los activos de la sociedad mercantil BOMDECO C.A., que superan con creces el monto de las fianzas constituidas.

Sólo cuando la empresa de seguros constata con sus funcionarios o analistas de riesgos que ellos están cubiertos en extremo por el monto de las sumas afianzadas es que ellos proceden a otorgar las Fianzas (sic).

…Omisis…

Es por ello, ciudadano y respetado Juez, que no se encuentra cumplido el periculum in mora en el presente juicio. Y así pido sea decidido.

…Omisis…

No es cierto que exista la presunción grave (sic) se desprenda de la existencia de los documentos autenticados como lo refiere la parte actora en este juicio.

Ciudadano Juez, la condición para que proceda la reclamación formulada por la Compañía de se Seguros es que mi representada hubiese sido condenada mediante una sentencia definitivamente firme al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato de Obra suscrito con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

Ahora bien, es el caso que dichos contratos fueron objeto de rescisión unilateral por parte del ente contratante, motivo por el cual, mi representada considerando que no existe ninguna causal para la rescisión de los mismos, introdujo ante el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, formal demanda de nulidad de dichas resoluciones. (…)

Se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el 7 de abril de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, resolvió la oposición de la medida de embargo, conforme al falló expresando:

(…) Al respecto, este sentenciador observa que, los alegatos esgrimidos por la representación actora a los fines de demostrar que se encuentra satisfecho el requisito del peligro en la mora, son que: “mediante fotocopia simple de documentos que corren insertos en el EXPEDIENTE N° 11.883 llevado por el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia pertinente a la nombra (sic) sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BONDECO), documentos que evidencia que el último Balance General consignado al registro Mercantil por dicha Compañía corresponde al ejercicio económico año 2005 y, el asiento de acuerdo de (sic) Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 05 de Abril de 2005, cuya CLÁUSULA CUARTA declara un capital de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000,00) para el año 2005, cantidad de dinero que para la presente fecha debe leerse en DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) lo que evidencia insuficiencia documental para cubrir el monto de la demanda incoada por mi representada…omissis…. (…) Por otra parte, la falta de actualización de los BALANCES GENERALES DE BONDECO, C.A. en el Expediente que el nombrado Registro Mercantil lleva evidencia que, los administradores de dicha deudora no han dado cumplimiento a la obligación establecida en el último párrafo del artículo 329 del Código de Comercio.” (negrillas y subrayado de este juzgado).

Así las cosas, se evidencia que la parte actora pretende demostrar que el peligro en la mora viene dado en este caso por las copias del expediente correspondiente a la sociedad mercantil demandada, que reposa en la Oficina de Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, donde se evidenció a través de la inspección judicial practicada por este Juzgado que efectivamente la demandada no ha presentado los balances generales de dicha compañía desde el año 2.006 hasta la actualidad.

Considera este sentenciador que dicha circunstancia comprobada dentro del proceso (falta de presentación de los balances) no puede de ninguna manera constituir una circunstancia que permita al menos presumir que el demandado esté realizando actos encaminados a insolventarse, más aún, cuando la actitud asumida por éste, ha sido la de enfrentar el presente juicio, según se evidencia de las actuaciones realizadas en el mismo.

De la misma manera cabe destacar que, en todo caso, el incumplimiento de la sociedad mercantil demandada, del deber preceptuado en el artículo 329 del Código de Comercio, no conlleva a este sentenciador a presumir que exista una insolvencia de la misma.

Por otra parte, arguye la representación actora que según la CLAUSULA CUARTA del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 05 de Abril de 2005, el capital de la compañía es de DOS MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2000,00) lo que a su decir “evidencia insuficiencia documental para cubrir el monto de la demanda incoada por su representada”.

Con respecto a esta afirmación, ciertamente se evidencia de las actas, tanto de las copias fotostáticas simples consignadas por la actora, así como, de las copias certificadas promovidas por el demandado dentro de la articulación probatoria –las cuales fueron valoradas favorablemente-, que mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 05 de Abril de 2005, la sociedad mercantil demandada aumentó su capital de Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,00) a Dos Mil Millones de Bolívares, lo que se traduce al cambio actual a un capital de DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 2.000.000,00).

Así las cosas, se evidencia que la representación actora incurre en falso supuesto de hecho, al alegar que, la sociedad mercantil demandada posee un capital actual de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00) y que esto se traduce en una insuficiencia “documental” para cubrir el monto de la demanda incoada; ello es así, por cuanto si ciertamente la sociedad mercantil demandada no hubiese tenido una capacidad de endeudamiento de la magnitud de las fianzas que le fueran otorgadas, de ninguna manera la empresa aseguradora demandante hubiese contratado con la demandada, aunado a ello, si la empresa demandada ciertamente hubiese poseído un capital de dos mil bolívares –tal y como lo aseguró la actora-, dificulta este sentenciador que se le hubiera encomendado la ejecución de un contrato de obra, como el que le fuera encomendado por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

Ahora bien, este jurisdicente considera en base a los alegatos precedentes expuestos que, aunado a que no consta en las actas elementos de prueba suficientes que hagan presumir que el demandado de autos intenta insolventarse, por cuanto si ello así fuera, no se observara de las resultas de la medida preventiva de embargo ordenada por este Juzgado que existían cantidades de dinero importantes en las cuentas de los demandados, que en el presente caso, no se encuentra demostrado el requisito del periculum in mora indispensable para el otorgamiento de la cautela solicitada y así debe declararse.

Corolario de los argumentos que anteceden este Juzgado Cuarto de Primero Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia declara CON LUGAR la oposición a la medida propuesta por la representación judicial de la parte demandada, y por vía de consecuencia se REVOCA la Medida Preventiva de Embargo decretada por este Tribunal en fecha nueve (09) de febrero de (2.011), en contra de la sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A y del ciudadano O.D.R.L., identificados en las actas, y así quedará establecido en el dispositivo del fallo. Así se declara.

IV.Dispositiva

Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado Cuarto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada Y POR VÍA DE CONSECUENCIA, REVOCA la Medida Preventiva de Embargo decretada por este Tribunal en fecha nueve (09) de febrero de (2.011), en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL BOMBEO DE CONCRETO, C.A y del ciudadano O.D.R.L., identificados en las actas.

Se condena en costas a la parte demandante por resultar vencida en la presente incidencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (…)

III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

Medios de Prueba promovidos por el demandado:

-Promovió copia simple de actuación emanada del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, obtenida a través de la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Folios Nos. 68 y 69

Por cuanto, la mencionada prueba no fue promovida de manera idónea mal puede esta Juzgadora valorarla. ASÍ SE DECIDE.-

-Promovió copia simple de información obtenida a través de la página www.universaldeseguros.com según se evidencia del pie de página izquierdo del folio setenta (70) de la presente pieza. Folio 80.

En virtud de que en la mencionada no se aplico el medio idóneo de prueba, pasa esta Sentenciadora a desechar la misma. ASÍ SE DECIDE.-

-Promovió Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., inscrita en fecha diecisiete (17) de mayo de (2.005), ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el Nº 15, tomo 27-A. Folios Nos. 75 – 79.

En razón de tratarse la presente prueba de una copia certificada de las actas de asambleas antes indicadas, pasa esta Juzgadora a valorarla conforme a lo dispuesto en el artículo 429 Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 Código Civil. ASÍ SE DECIDE.

-Promovió la atípica de verificación por parte del Tribunal del contenido de la página web www.universaldeseguros.com.

En cuanto a la mencionada prueba, no consta en el expediente resultas de la misma, por lo tanto esta Alzada no puede valorarla. ASÍ SE DECIDE.-

Medios de Prueba promovidos por la demandante:

Invocó el mérito de las actas procesales.

Con respecto a tal invocación, observa esta Juzgadora que no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.

-Promovió y evacuo inspección judicial sobre el expediente N° 11.883 llevado por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines dejar constancia de la presentación de los Balances de Bombeo de Concreto, C.A., a partir del 31 de agosto de 2.005 y sucesivamente en la misma fecha de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

Por cuanto, la mencionada prueba fue promovida y evacuada en tiempo hábil corresponde a esta Alzada valorarla de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1.430 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.-

-Promovió inspección judicial sobre los expedientes Nos. VP01-L-2009-02225 y VP01-L-2011-000201 llevados ante el Archivo del Circuito Laboral, a los fines de dejar constancia de los juicios antes identificados incoados en contra de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. Folios 99 -154.

La prueba que antecede no será objeto de valoración probatoria, por cuanto, no reposan resultas de la práctica de la misma. ASÍ SE DECIDE.-

-Promovió copia simple de expedientes signados con los Nos. VP01-L-2011-000201 y VP-01-L-2009-002225, seguidos en contra de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A.

El medio de prueba que antecede debe ser necesariamente desechado del proceso por cuanto, fue impugnado en la oportunidad procesal pertinente por la representación judicial de la parte demandada, y no habiéndose solicitado el cotejo con su original queda desechado del proceso. ASÍ SE DECLARA.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a realizar la revisión del fallo apelado dictando sentencia previo a las siguientes consideraciones:

En primer termino, debe esta Juzgadora pronunciarse sobre lo manifestado por los profesionales del derecho J.M.P.H. y N.M.C., quienes en representación de la República presentaron escrito donde realizaron diversos alegatos acerca del caso in comento, revisadas exhaustivamente las actas procesales, se evidencia que el falló que resuelve la oposición de la parte demandada a la medida, fue proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 07 de abril de 2011, mientras que el auto del cual debía informarse a la Procuraduría General de la República es del 20 de junio de 2011.

Por lo tanto, se entiende que la Procuraduría General de la República no debía ser notificada de la oposición a la medida ni mucho menos de la sentencia que se dictó en la fecha supra indicada, puesto que, la República pasa a tener interés en el caso, es a partir del 20 de junio de 2011, fecha en la cual se envía un oficio dirigido a la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, informando que las cantidades de dinero embargadas por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de esta Circunscripción Judicial, no podían ser remitidas, por cuanto, existía una apelación a la decisión que resolvía la oposición a la medida de embargo, por ello, mal puede esta Superioridad reponer la causa hasta el momento en el cual se realiza la oposición por parte de la demandada, siendo que en dicho momento la República no tenía interés alguno en el caso.- ASÍ SE DECIDE.-.

Resuelto como ha sido el punto anterior, se pasa a conocer de la apelación intentada por la parte actora, siendo menester citar los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, los cuales regulan los extremos y las condiciones a que se encuentra sometido el decreto de las medidas cautelares, cuando disponen:

Artículo 585. Las medidas pre¬ventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eje¬cución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prue¬ba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. — En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(…)

1º El embargo de bienes muebles;

(…)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(Subrayado y negrillas del Tribunal)

Para determinar la procedibilidad de la medida solicitada, debe este Tribunal Superior justificar la existencia de las Medidas Cautelares en la sustanciación de los procesos, que en palabras del procesalista R.H.L.R., ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas “en cualquier estado y grado de la causa”, como reza el comentado texto legal; y la palabra grado es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho. (MEDIDAS CAUTELARES Según el Código de Procedimiento Civil; Ediciones LIBER, Caracas, 2000 (pág.184).

Ahora bien, en lo que respecta a las condiciones esenciales de las providencias cautelares; el maestro P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina. 1945. (Págs. 76 y ss), expone:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

.

(…)

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…

De la lectura analítica de los criterios de tan connotados autores, tanto internacionales como patrios, obligan a esta Juzgadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta resolución, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus b.i., o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que si no se estaría resolviendo al fondo del asunto, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

Asimismo, el procesalista antes referido, Dr. R.H.L.R. plantea en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; Ediciones LIBER, Caracas, 2006 (pág.272):

“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

…Fumus B.i.. Humo, olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento – de la mediada precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la media preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultando práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

(…)

Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo – concierne a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo…”

Esta Juzgadora en sede cautelar, acoge la doctrina expuesta por el Especialista y Magíster en Derecho Procesal, R.O.-ORTIZ, según el autor analiza cada uno de los requisitos necesarios para la configuración de una medida cautelar, lo cual realiza por separado para una mejor comprensión, análisis este que se permite reproducir esta Sentenciadora Superior, que a continuación sigue:

…El Peligro de Infructuosidad del Fallo (Periculum In Mora)

(…)

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor no la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento de peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

La Apariencia de Buen Derecho (Fumus B.I.)

(…)

…se conoce en doctrina como “fumus b.i.”, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

(…)

…En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo.

(…)

(Negrillas del Tribunal).

Es pertinente acotar respecto al segundo de los indicados presupuestos, el Periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador; por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase que cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia tal como lo ha establecido el autor R.H.L.R..

La motivación de orden racional que lleva a la verosimilitud del derecho alegado (fumus b.i.), tiene como fundamento en la facti especie, en las presunciones que surgen del conjunto de instrumentos acompañados junto con la demanda, en este caso, los documentos donde consta la existencia del contrato de fianzas, que se encuentran insertas en la pieza principal del expediente.

Ahora bien, respecto al segundo de los requisitos el periculum in mora, ciertamente es importante para esta Alzada valorar lo manifestado por la actora, que no existen los balances generales de la demandada, pero no es menos cierto, que al momento de contratarse las fianzas el capital social era el mismo, y que subsecuentemente en cada firma de anexo de p.n.f. requerido el aumento de capital social de la sociedad mercantil ni mucho menos los balances generales de la misma, por ello, el sólo hecho de no estar los balances generales de la sociedad no constituyen prueba fehaciente de que el deudor esté realizando actos de disposición con la finalidad de insolventarse ni mucho menos, que no posea más bienes sobre los cuales pueda recaer las medidas aseguraticias.

Ciertamente en el embargo practicado no se cubrió la totalidad de la cantidad demandada, pero es prudente para esta Alzada señalar que no consta en el expediente que se haya producido solicitud, de dar continuidad al acto de embargo en oportunidad posterior sobre otros bienes y mucho menos que hayan sido señalados más bienes propiedad de la demandada. Siendo así imposible para esta Juzgadora considerar la existencia del periculum in mora.

En virtud, de todo lo antes expuesto y luego de revisada de manera exhaustiva todas las actas procesales del presente expediente hechas del conocimiento de esta Alzada, debe forzosamente ésta Sentenciadora declarar SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por las profesionales del derecho E.U.D.L. y C.F.M., actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante, contra la decisión Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2011, por cuanto no hay elementos suficientes para declarar procedente la misma y en consecuencia se CONFIRMAN los efectos de dicha sentencia, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVO.

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta, por las profesionales del derecho E.U.D.L. y C.F.M., actuando como apoderadas judiciales de la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2011, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO es seguido por la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., contra la sociedad mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A., (BONDECO, C.A).

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 07 de abril de 2011.

TERCERO

Se ORDENA la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley de la Procuraduría General de la República a los fines legales consiguientes.

CUARTO

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil quince (2015). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA.

(Fdo.)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO.

(Fdo.)

Abg. M.F.Q.

En la misma fecha anterior siendo la una hora de la tarde (1:00 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; asimismo se libró oficio signado con el No. TSP-CMTEZ-2015-0153.

EL SECRETARIO.

(Fdo.)

Abg. M.F.Q.