Decisión nº 1159 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 2 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 02 de Octubre de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2001-000042 Sentencia No. 1159

Asunto Antiguo: 2001-1682

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.055.739, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.099, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa UPO INDUSTRIAS METALMECANICAS, C.A., e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil del Estado Lara, con la denominación Upo, Construcciones Metalmecánica y en Concreto, C.A., en fecha 14 de octubre de 1980, bajo el Nro. 66, Tomo 2-F, modificados en varias oportunidades sus Estatutos Sociales, cuya última modificación consta de documento inscrito por ante el Registro a su cargo, en fecha 31 de enero de 2001, bajo el Nro. 61, Folio 194, Tomo 4-A, con el Aportante INCE Nro. 955227, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 573 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 17 de enero de 2001, notificada en fecha 5 de febrero de 2001, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 7.217.364,00), por presuntos aportes dejados de cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1994 hasta el 4to. Trimestre de 1999.

En Representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa R.C.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro V- 451.833, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.459, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de marzo de 2001, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 09 de marzo del mismo año.

En fecha 12 de marzo de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1682 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 13 de agosto de 2001, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 10 de octubre de 2001, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el ciudadano R.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 451.833 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6459, actuando en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó escrito constante de un (01) folio útil y un (01) anexo.

En fecha 6 de mayo de 2002, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el Apoderado Judicial del Ente Parafiscal el cual consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles para tales fines. Asimismo, en dicha oportunidad procesal compareció el ciudadano A.V., en su carácter de representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de dos (02) folios útiles, para tales fines.

En fecha 31 de mayo de 2002, el Tribunal dictó auto dejando constancia de las Observaciones a los Informes presentados por la empresa recurrente de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual este Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El representante judicial del recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, concerniente a los Antecedentes, arguye que el fiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) señala que el monto del reparo por concepto de aportes del 2% correspondiente a los períodos desde el año 1994 hasta el año 1999, se originaron por la omisión en la base imponible del 2% de la partida de utilidades.

Que en las Actas de Reparo Nros. 028661 y 028662, ambas de fechas 22 de marzo de 2000, se determinaron los siguientes montos por aportes:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), la cantidad de Bs. 3.935.942,00.

2. Por aportes del ½ % (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 64.138,00.

3. Sanción del 10% sobre el tributo omitido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del COT, la cantidad de Bs. 400.008,00.

4. Actualización monetaria según el artículo 145 del COT, señalada en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, la cantidad de Bs. 3.085.937,00

5. Intereses compensatorios sobre tributos según el artículo 145 del COT, indicados en la hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, la cantidad de Bs. 888.524,00

Asimismo, señaló los argumentos expuesto en el escrito de descargos interpuesto por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el cual dicho Instituto emitió la Resolución Nro. 573, de fecha 17 de enero de 2001, el cual le notificó al recurrente que declaraba parcialmente procedente dicho escrito, quedando el contribuyente a cancelar por concepto de aportes al INCE la cantidad de Bs. 4.000.080,00, dejando constancia en la Resolución objeto de impugnación que el recurrente de marras en fecha 18 de mayo de 2000 canceló parcialmente el acta de reparo Nro. 028661 y 028662 de fecha 22 de marzo de 2000, mediante planilla de depósito Nro. 602491 del Banco Provincial por un monto de Bs. 1.703.050,00, quedando la misma por cancelar la cantidad de Bs. 2.297.030,00, por diferencias al acta de reparo impugnada.

Que en cuanto se refiere a la Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, arguye la representación judicial del recurrente que la Resolución objeto de impugnación expresó que la Gerencia General de Finanzas de dicho Instituto dejó sin efecto los montos correspondientes a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios impuestos en la referida acta de reparo. Asimismo, expuso parte del contenido de la decisión expresada en la Resolución Culminatoria de Sumario objeto de impugnación.

En el Capitulo II, referente a los Alegatos, esgrime el representante judicial del recurrente que las Utilidades no están sujetas al gravamen por la Ley del INCE en vista de que no constituyen salario, en razón de ello, explanó que la Administración Tributaria al respecto sostiene el argumento contrario y determinó que tales proventos corresponden a la categoría de “remuneraciones de cualquier especie” de acuerdo a la interpretación que hace el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), y en apoyo de sus argumentos dicho Instituto citó decisiones de diferentes Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios. (Subrayado y cursivas del recurrente).

Que la recurrente consideró que las utilidades no son materia de gravamen a los fines del cálculo de 2%, por cuanto las mismas no forman parte de las remuneraciones pagadas por la empresa a sus trabajadores. Que en virtud de lo anterior, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece los conceptos que deben tomarse en cuenta a los efectos de integrar el salario se encuentran, entre otros, la participación de los beneficios o utilidades, pero el artículo 146 ejusdem señala claramente que la participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considera salario únicamente a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación laboral, con respecto a las utilidades legales, y el artículo 154 del Reglamento de dicha Ley del Trabajo derogada, establece que las utilidades convencionales solamente han de considerarse parte del salario para esos mismos fines.

Que el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en el ordinal 2°, establece un gravamen del ½% sobre utilidades pagadas anualmente a los obreros y empleados y coloca al patrono en la obligación de efectuar la retención correspondiente y de efectuar dicho pago. Que con respecto a este procedimiento la Ley que rige a dicho Instituto distingue entres el gravamen que afecta al salario y demás remuneraciones y el gravamen que afecta las utilidades para sujetos pasivos distintos de ambos gravámenes; pues en el caso el sujeto pasivo es el patrono y en el otro es el trabajador, y que en consecuencia resulta ilegal pretender gravar a las utilidades tal como si fueran un salario o una remuneración.

Asimismo, el representante judicial del recurrente transcribió a los efectos de ilustrar a este Tribunal las siguientes decisiones: a) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de diciembre de 1967; b) Sentencia Nro. 654 de fecha 21 de 0ctubre de 1997 emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Política Administrativa Especial tributaria, Caso DART DE VENEZUELA, C.A., c) Sentencia Nro. 502 de fecha 30 de enero de 1998 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, Caso: GUARDIAN DE VENEZUELA, S.A. y d) Sentencia Nro. 220, emanada de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa Especial Tributaria, de fecha 05 de abril de 1994, caso: Fábrica Nacional de Cemento.

Por último, en el Capitulo III, concerniente a la Multa, esgrime el representante judicial del recurrente que es improcedente la multa impuesta, en vista de que el reparo que le sirve de base también lo es, por ello, es que solicita que así sea declarado por este Tribunal.

Antecedentes y Actos Administrativos

 Resolución Nro. 573, de fecha 17 de enero de 2001, notificada en fecha 08 de julio del mismo año, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

 Actas de Reparo Nros. 028661 y 028662, ambas de fecha 22 de marzo de 2000, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y notificadas a la recurrente en fecha 28 del mismo mes y año.

Pruebas promovidas por la Representación de la Parte Recurrida

El Apoderado Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil y un (01) anexo, para tales fines.

Pruebas promovidas por la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del Recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito alguno.

Informes de la parte Recurrente

Siendo la oportunidad procesal correspondiente al acto de informes el representante judicial del Recurrente, consignó escrito constante de dos (02) folios útiles para tales fines.

Informes del Ente Parafiscal

El ciudadano R.C.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.459, actuando como Representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en la oportunidad procesal a los fines de presentar los informes en el presente proceso, consignó escrito a tales fines, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

En principio, el representante judicial del INCE, realiza una síntesis del reparo y sus fundamentos que dieron origen al presente recurso contencioso tributario.

Después, realizó una breve reseña del Recurso Contencioso Tributario expuestos por el Contribuyente de autos en su escrito recursivo.

A continuación, realizó los fundamentos de los Informes, el cual esgrime los alegatos de fondo en contra de las pretensiones de la recurrente, en este sentido señaló lo siguiente:

Que en primer lugar el representante del Ente Parafiscal examinó si las Acta de Reparos son impugnables por ante la vía jurisdiccional, y en este sentido precisó que a diferencia de las llamadas Actas de Requerimiento que si eran un acto definitivo y por lo tanto recurrible no solo jerárquicamente sino también por ante la vía jurisdiccional, ahora después de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario en el año 83 estas Actas de Requerimiento se denominan en la actualidad Actas de Reparo, que hoy por hoy sólo constituyen la actuación fiscal que inicia el Sumario administrativo, previsto en dicho Código, y que como consecuencia de ello se convirtió en un acto de mero trámite que no pone fin al procedimiento, pues sólo lo inicia.

Que lo impugnable ante la vía jurisdiccional es la Resolución Culminatoria del Sumario, en virtud de que es un acto administrativo de determinación tributaria de efectos particulares y como tal anulable haciendo uso del Recurso Jerárquico por ante el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como en vía jurisdiccional por lo que deben de cumplir con todos los requisitos legales, es por ello que el recurrido solicita en virtud de lo expuesto anteriormente que las pretensiones del recurrente deben ser declaradas sin lugar por este Tribunal.

Que en razón de lo explicado ut-supra, si lo recurrible es la Resolución el Juzgador debe observar que la recurrente no atacó el acto en cuanto a sus formalidades, sino que SOLO RECURRE, porque no ésta de acuerdo en que se haya tomado en cuenta, a los efectos del cálculo de la obligación parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), lo que ella pagó a sus trabajadores en concepto de utilidades, Y SOLO POR ESO. (Mayúsculas del recurrido).

Que conviene precisar que las utilidades consisten en el beneficio que obtiene la empresa al finalizar cada ejercicio económico y que pueden ser de dos formas: a) Legales: aquellas que tienen su origen en la Ley Orgánica del Trabajo y b) las Contractuales o Convencionales: que tienen su origen en una contratación, por lo que ambas tienen en común que constituyen una obligación tributaria tal y como lo establece el Código Orgánico Tributario, es decir que en las primeras el patrono paga un mínimo del 10% o un máximo equivalente a dos meses de sueldo, por lo que no ocurre lo mismo en las utilidades convencionales en las que el patrono (después de cancelar las utilidades legales) conviene con sus trabajadores en pagarle una cantidad adicional.

Finalmente, concluyó su escrito de informes en que las utilidades convencionales son gravables a los efectos de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), en virtud de que se encuentra asidero en una relación jurídica tributaria, en consecuencia a los fines de ilustrar a este Tribunal transcribió la Sentencia Nro. 373 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, expediente Nro. 604, Custodia y Traslado de Valores, C.A. Vs Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que solicitó que el presente recurso no debe de prosperar en derecho y así solicitó que fuera declarado por este Tribunal.

Capitulo II

Parte Motiva

Analizados los alegatos y razones de las partes y analizado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia sobre el fondo de la presente causa, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido)

En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1 de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Asimismo, este Tribunal observó que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la inspección a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta siendo revisadas las partidas correspondientes a: sueldos y salarios, horas extras, feriados, comisiones sobre ventas, subcontratos, vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores contenidas en balances de comprobación, Libro Diario, Libro Mayor Analítico y declaraciones del Impuesto sobre La Renta; así como también fueron examinadas las Carpetas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que este Tribunal evidenció que se incluyó las utilidades en los aportes del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Es por ello, que con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el Legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta Sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, esta Juzgadora en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente a la Resolución Nro. 573, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 17 de enero de 2001, concernientes a las multas impuestas, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la Nulidad Absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.055.739, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.099, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa UPO INDUSTRIAS METALMECANICAS, C.A., e inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil del Estado Lara, con la denominación Upo, Construcciones Metalmecánica y en Concreto, C.A., en fecha 14 de octubre de 1980, bajo el Nro. 66, Tomo 2-F, modificados en varias oportunidades sus Estatutos Sociales, cuya última modificación consta de documento inscrito por ante el Registro a su cargo, en fecha 31 de enero de 2001, bajo el Nro. 61, Folio 194, Tomo 4-A, con el Aportante INCE Nro. 955227, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 573 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 17 de enero de 2001, notificada en fecha 5 de febrero de 2001, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 7.217.364,00), por presuntos aportes dejados de cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1994 hasta el 4to. Trimestre de 1999.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a la una diez de la tarde (1:10) p.m.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto: AF45-U-2001-000042

Asunto Antiguo: 2001-1682

BEOH/VMJ/mjvr.-