Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2010 ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), se interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por los abogados J.G.F. y J.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.646 y 96.578, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.J.U., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.967.167, contra la Resolución N° 704 de fecha 18 de agosto de 2010, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Por efectos de la distribución, le correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 22 de noviembre de 2010.

Una vez cumplidas con las fases procesales exigidas por la ley, este Tribunal pasa a dictar sentencia escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la parte querellante que en fecha 18 de agosto de 2010, su representado fue destituido mediante Resolución N° 704, la cual le fue notificada el 23 de agosto del mismo año, mientras se encontraba de reposo médico. La mencionada destitución fue dictada como consecuencia de una averiguación administrativa abierta en fecha 11 de marzo de 2010, por la Dirección de Recursos Humanos, adscrita a la Dirección de Gestión General de la Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en contra del ciudadano J.J.U., debidamente identificado en autos, por encontrarse incurso en la causal de destitución del artículo 86, ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad, en virtud que según la Administración, el Certificado de Incapacidad de fecha 11 de enero de 2010 expedido por la Dra. A.D., Médico Psiquiatra, y que le confería reposo desde el 12 de enero de 2010 hasta el 01 de febrero del mismo año, era falso.

Indica que su representado nunca incurrió en la falta que se le imputa, por cuanto de él no dependía que se haya expedido el reposo médico, en virtud que su médico tratante y que prestaba sus servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es la única persona que debía expedir los certificados médicos de incapacidad.

Arguye que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto al encontrarse su representado de reposo médico al momento de su notificación, se violentó el debido proceso, el derecho a la salud y el derecho al trabajo.

Menciona que durante la averiguación administrativa, la Consultoria Jurídica del organismo querellado, nunca emitió dictamen u opinión sobre su caso, infringiendo de esta manera el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Señala la representación judicial del querellante, que la Administración Municipal incurrió en extralimitación de funciones por cuanto el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde no es competente para suscribir actos administrativos de destitución, siendo esto competencia únicamente de la Oficina de Recursos Humanos, de conformidad con el artículo 10, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denuncia igualmente la parte recurrente que el acto administrativo de destitución adolece del vicio de inmotivación, violando lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que la Administración se limitó a imponer la sanción según lo establecido en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin expresar las razones de hecho ni de derecho en que se basó para tomar tal decisión.

Aduce que durante el procedimiento llevado en vía administrativa nunca se evacuó la prueba testimonial ni fueron valoradas las constancias médicas donde aparecía la dirección de la Dra. A.D., incurriendo en silencio de prueba, afectando de esta manera el derecho al debido proceso y a la defensa de su mandante.

En virtud de los argumentos explanados, la parte querellante solicita se declare Con Lugar el presente recurso, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 704 de fecha 18 de agosto de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo de Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, ordenándose la reincorporación de su representado al cargo que venia desempeñando al momento de su destitución, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, así como cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador, así como todos los beneficios que dejó de percibir, vacaciones, bono de fin de año, etc.

De igual manera, solicita se ordene el pago del bono alimentario (cesta tickets) bono vacacional, bono de fin de año, aguinaldos, prestaciones sociales, caja de ahorros, así como que se le reconozca el tiempo que dure el presente proceso como antigüedad para las vacaciones y para el cómputo de su jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado no dio contestación al presente recurso, por lo que se entiende contradicho en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación al recurso dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinentes a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

El presente recurso versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 704 de fecha 18 de agosto de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo de Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, alegando incompetencia del funcionario que dictó el acto, inmotivación, violación del debido proceso y del derecho a la defensa por cuanto no se valoraron ciertas pruebas promovidas en la averiguación administrativa, así como la existencia de vicios en la notificación del acto impugnado al encontrarse su representado de reposo médico.

En primer lugar pasa quien aquí decide a conocer de la denuncia formulada por la parte accionante en lo referente a la incompetencia del Director del despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital para suscribir el acto de destitución. En referencia a este particular, se observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que solo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.

En el mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla en su artículo 34 la figura de la delegación, estableciendo los límites de la Administración con respecto a este particular:

“Artículo 34: La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

En el mismo orden de ideas, y con respecto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A en la que señaló lo siguiente:

…es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana

Ahora bien, se entiende de lo antes transcrito que para que ocurra tal delegación de facultades se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial

En el caso que nos ocupa se evidencia que el acto administrativo recurrido se encuentra fundamentado en la “…Resolución N° 977 de fecha 03 de Noviembre de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 3200-3, de la misma fecha, realizada su última modificación mediante Resolución N° 1276 de fecha 23 de diciembre de 2009, publicada en Gaceta Municipal N° 3218-31 de la misma fecha, en uso de las atribuciones que le confiere el Artículo 88, Numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con lo previsto en los Artículos 1, 4 aparte único y 5 numeral 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública..”.

Así tenemos que la Resolución 977 establece lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde, ejercer la máxima autoridad en materia Administrativa de Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a las normas y procedimientos establecidos en las leyes…

Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… la atribución de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y aprobar mediante Punto de Cuenta, que presente la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado; con atención a los procedimientos establecidos en las Leyes…

.

De igual manera, la Resolución 1276 señala:

…PRIMERO: Se delega en el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital… la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; B) Aprobar mediante Punto de Cuenta, que presente la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, los ingresos y rescisión de contratos del personal contratado y C) Dictar las correspondientes resoluciones de ingreso, retiro y remoción de los funcionarios de alto nivel, que ocuparan cargos de Adjunto a Direcciones, Jefes de Unidad, Coordinadores, Asistentes Ejecutivos, con atención a los procedimientos establecidos en las Leyes… “

De las Resoluciones parcialmente citadas se evidencia que mediante las mismas el Alcalde del Municipio Libertador delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la firma de los actos y documentos relacionados con los movimientos de personal, tales como ingresos, nombramientos, destituciones, remociones, retiros, entre otros; por lo que, siendo el acto administrativo impugnado un acto mediante el cual el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador resolvió la destitución del hoy querellante, debe concluirse que el mencionado funcionario actuó dentro de los límites de su competencia y atribuciones conferidas en el mencionado instrumento. En consecuencia, resulta forzoso para quien aquí decide desechar el vicio denunciado, y así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa este sentenciador a conocer del vicio de inmotivación alegado por la parte querellante y al respecto tenemos que según la doctrina, se entiende por motivos del acto administrativo las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifican la emisión de aquel; asimismo, las exigencias de motivación del acto contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y analizadas jurisprudencialmente determinan que el vicio de inmotivación se produce cuando no es posible conocer cuales fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales o, cuando los motivos del acto se destruyen entre si por ser contrarios o contradictorios. Del mismo modo ha señalado nuestro M.T. que la insuficiencia de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer sus fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano Administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así tenemos que los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:

Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

(omisis)

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

(…)

5.-Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…

De las normas parcialmente transcritas se deduce que los actos administrativos de carácter particular, deberán contener de manera concurrente los tres supuestos establecidos en la mencionada ley, siendo estos, la expresión de los hechos acontecidos, las razones y el fundamento legal en que se basó la Administración para tomar tal determinación, constituyendo la falta de cualquiera de ellos el vicio de inmotivación. De igual manera y en concordancia con las normas ut supra mencionadas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 20 de octubre de 2004, (caso J.B.V.V.. Comisión Judicial), señaló lo siguiente:

…En lo que respecta al vicio de inmotivación, es importante señalar que la doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe, en principio, de cumplir con este requisito de forma para la emisión de los actos administrativos, a fin de acatar el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, si es el caso, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa.

De la sentencia parcialmente citada, se deduce que la motivación es un vicio que produce solo la anulabilidad del acto administrativo, pudiendo ser subsanada tal omisión por la Administración. Ahora bien, el acto administrativo será susceptible de ser declarado nulo, cuando la ausencia de motivación viole el derecho a la defensa del administrado, impidiéndole al funcionario conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para tomar tal decisión. En el caso que nos ocupa, se observa que corre inserto a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) del expediente judicial, Resolución N° 704, contentivo de la destitución del hoy querellante, suscrito por el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, en el que se pudo observar que el organismo querellado realizó una síntesis de los hechos, exponiendo las razones que llevaron a la Administración a la apertura del procedimiento disciplinario y fundamentando la decisión de destituirlo en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciando este juzgador que el acto administrativo cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no verificándose el vicio de inmotivación alegado por la parte querellante, y así se decide.

En otro orden de ideas, la parte querellante denuncia que en el presente caso se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado, por cuanto no se valoraron ciertas pruebas promovidas en la averiguación administrativa, así como tampoco consta opinión de la Consultoria jurídica. Sobre este particular es necesario aclarar que el concepto del debido proceso como derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario, en el que se señala lo siguiente:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Ahora bien, la parte querellante denuncia específicamente, la violación del debido proceso y del derecho a la defensa por cuanto en el procedimiento llevado en vía administrativa, no se evacuó la prueba testimonial de la ciudadana A.D., médico tratante y autora de la firma del reposo médico, alegando que no aparecía la dirección donde esta podía ser ubicada. En relación a esto, se observa del folio ciento trece (113) del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas en el que el hoy querellante solicita la referida prueba testimonial, sin señalar el domicilio de la testigo y sin ofrecer a ese órgano administrativo lo conducente a los efectos de garantizar la comparecencia de la referida ciudadana, por lo que no podía pretender el recurrente hacer descansar tal responsabilidad en cabeza de la Administración. En consecuencia se desecha la denuncia realizada por la parte querellante referida a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa por este particular, y así se decide.

Con respecto a la violación del debido proceso por la ausencia en el expediente administrativo de la opinión emanada de la Consultoria Jurídica; resulta necesario aclarar este Juzgador que tal opinión tiene una finalidad orientadora, mas no vinculante para la máxima autoridad del órgano o ente decidor. Así tenemos que el carácter no vinculante de tal resolución resulta de su condición de no producir directamente cambio alguno en la esfera de los derechos de un particular. Asimismo, es de hacer notar que los órganos consultivos no deciden, limitándose únicamente a dictaminar, aconsejar y asesorar, formulando una declaración de juicio u opinión.

Aclarada la naturaleza de la opinión emanada de la Consultoria Jurídica del organismo querellado en el procedimiento de destitución, evidencia quien aquí decide que efectivamente, no consta en el expediente administrativo del caso, el referido requisito dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mas sin embargo, en virtud de su carácter no vinculante y tomando en cuenta que tal omisión no vulneró de manera alguna el derecho a la defensa del administrado, no pudiendo generar por si solo la nulidad de un procedimiento disciplinario, este sentenciador, en aras de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, tal y como lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desecha tal denuncia, y así se decide.

En cuanto al alegado vicio en la notificación del acto impugnado por encontrarse su representado de reposo médico, considera necesario aclarar este Juzgador que el Derecho a la Salud contenido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido reconocido nacional e internacionalmente como un derecho humano, lo cual representa una directriz que delimita la responsabilidad del Estado en la protección del mismo y le otorga a las personas la capacidad de exigencia ante cualquier falta, violación y supresión de su derecho. En este estado, por una parte debe aclararse que los reposos médicos otorgados a los funcionarios públicos forman parte de los permisos que deben ser concedidos de manera obligatoria por la Administración, siempre que estos cumplan con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; de manera que, aquellos funcionarios a quienes les es otorgado un reposo médico deben ser considerados en servicio activo; sin embargo, aún cuando la vinculación jurídica existente entre la Administración y el funcionario a su servicio, no cesa en virtud del otorgamiento de un permiso o licencia (reposo), la actividad o labores del funcionario deben ser consideradas suspendidas temporalmente durante el tiempo que dure el reposo, aún cuando dicha suspensión no implica suspensión de la relación funcionarial, de manera que si la Administración decide dictar un acto mediante el cual se remueva o retire a un funcionario público que se encuentra de reposo, debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no podrá surtir efectos, hasta tanto no termine el reposo otorgado.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que el acto administrativo impugnado fue notificado en fecha 23 de agosto de 2010, tal como consta al folio ochenta y dos (82) del expediente judicial. De igual manera, se verifica que corre inserto al folio ciento ochenta y ocho (188) de los antecedentes administrativos del hoy recurrente, Certificado de Incapacidad de fecha 20 de agosto de 2010, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en el que se otorga reposo desde el 11 de agosto de 2010 hasta 01 de septiembre del mismo año, evidenciándose que para la fecha en que el ciudadano J.J.U. fue notificado del acto administrativo de destitución, este se encontraba de reposo por “Trastorno de Ansiedad Generalizada”.

Ahora bien, verificado lo anterior, observa este juzgador que si bien es cierto que el acto administrativo de destitución fue notificado mientras el querellante se encontraba de reposo, tal situación no produce la nulidad del acto administrativo como tal, siendo afectada únicamente la eficacia del mismo, comenzando a surtir efectos con el cese de la incapacidad alegada. En tal sentido, observándose que posterior al reposo médico que corre inserto al folio ciento ochenta y ocho (188) de los antecedentes administrativos del hoy recurrente, válido hasta el 01 de septiembre de 2010, no consta en autos certificado médico alguno del cual se evidencie que este se haya extendido, estima este Tribunal que la notificación del acto administrativo de destitución comenzó a surtir efectos a partir del 02 de septiembre de 2010, debiendo el organismo querellado efectuar el pago de los sueldos hasta que el acto administrativo de destitución resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 23 de agosto de 2010 fecha en que el querellante fue notificado, hasta el 01 de septiembre del mismo año, fecha en que cesó el referido reposo médico y Así se declara.

Aclarado lo anterior, y de un examen exhaustivo de las actas que corren insertas al expediente disciplinario, se pudo verificar que el acto administrativo impugnado se basó en el Oficio N° DIR-032-E-10 de fecha 02 de febrero de 2010, suscrito por la Directora de la Unidad Nacional de Neuro Psiquiatría “Dr. Jesús Mata de Gregorio” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante el cual la referida ciudadana informó al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que el Certificado de Incapacidad, del 12 de enero de 2010 al 01 de febrero del mismo año a nombre del ciudadano J.J.U., no era auténtico, en virtud que no se encontraba el asiento correspondiente en su historia clínica, adicional a que el médico que suscribió el referido Certificado de Incapacidad se encontraba de reposo para la fecha de su emisión. Así tenemos que de tales pruebas, el organismo querellado determinó que el hoy querellante se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, por lo que el acto administrativo impugnado fue dictado apegado a derecho, valorándose durante el procedimiento administrativo las pruebas consignadas de conformidad con lo establecido en las normas que rigen la materia, respetando en todo momento los derechos constitucionales del funcionario investigado y así se decide.

Vista la naturaleza de la decisión, y habiéndose ratificado el acto administrativo de destitución, se presume que en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho ilícito, como lo es la falsificación de un documento público, por lo que este sentenciador actuando de conformidad con las facultades que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º, del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que se realicen las averiguaciones pertinentes y se determinen las responsabilidades civiles y administrativas a que haya lugar.

DECISION

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por los abogados J.G.F. y J.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 65.646 y 96.578, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.J.U., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.967.167, contra la Resolución N° 704 de fecha 18 de agosto de 2010, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. En consecuencia:

PRIMERO

Se ratifica el acto administrativo contenido en la Resolución N° 704 de fecha 18 de agosto de 2010, suscrito por el Director Ejecutivo de Despacho del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió la destitución del ciudadano J.J.U., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.967.167.

SEGUNDO

Por existir vicios en la notificación del acto impugnado, se ordena a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir al ciudadano J.J.U., titular de la Cédula de Identidad Nº 3.967.167, desde el 23 de agosto de 2010 fecha en que el querellante fue notificado, hasta el 01 de septiembre del mismo año, fecha en que cesó el reposo médico.

TERCERO

Se ordena oficiar a la Fiscalía General de la República, remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que se realicen las averiguaciones pertinentes y se determinen las responsabilidades civiles y administrativas a que haya lugar, por cuanto se presume que en el presente caso nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho ilícito, como lo es la falsificación de un documento público.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Ocho (08) días del mes de Agosto de dos mil once (2011).- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

D.F..

En esta misma fecha se libró el oficio N° 11-1159 y se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 3:15 PM.

LA SECRETARIA,

D.F..

Exp. 6698/EMM