Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Diciembre de 2010
| Fecha de Resolución | 6 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Alejandro José Gómez Mercado |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado, en fecha 01 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 04 del mismo año, el ciudadano E.U., titular de la cédula de identidad Nº 11.415.121, debidamente asistido por el abogado O.Á., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.961, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar, contra el Acto Administrativo Nº 600, de fecha 29 de julio de 2010, emanado del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) mediante el cual se acordó su remoción e inmediato retiro del cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo señalado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Jefe de División de Odontología, adscrito a la Dirección General Sectorial Asistencial .-
En fecha 08 de noviembre de 2010, este Tribunal admitió el recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida solicitada.
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La parte recurrente fundamentó su solicitud de medida cautelar en los siguientes términos:
Mi esposa L.Y.M.B., identificada con la cédula de identidad Nº 7.947.995 y mi hija E.Y. son beneficiarias del Seguro ING-LIDER que otorga el IPASME a sus empleados, tal como consta en la copia simple del acta de matrimonio, del acta de nacimiento y de la póliza de seguro, marcadas “I”, “J” y “K” respectivamente. De conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicito a este juzgado mantenga la protección social de mi familia mientras dure este procedimiento.-
La parte recurrente solicitó medida cautelar dirigida a la protección social de su familia, hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia.-
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Así pues, la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.-
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial de la parte recurrente solicita la medida cautelar sobre el Acto Administrativo Nº 600, de fecha 29 de julio de 2010, emanada del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Ministerio de Educación (Ipasme), mediante el cual se acordó su remoción e inmediato retiro del cargo de Jefe Coordinador de Odontología adscrito a la Dirección de la Gerencia de S.I. del IPASME, el cual fue calificado por la administración como de libre nombramiento y remoción.
Asimismo el querellante fundamenta su solicitud aportando al proceso las siguientes documentales:
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- Nombramiento de fecha 18 de noviembre de 2003 contenido en Resolución Nº 2225 a tenor del cual se le designa como Supervisor Nacional de Odontología adscrito a la Dirección General de Odontología del Ipasme. (Ver folio 7 y 8).
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- Resolución de fecha 10 de octubre de 2005 a tenor de la cual la Junta Administradora del Ipasme acordó (1) aceptar la renuncia del ciudadano E.U.M. titular de la cédula de identidad Nº 11.415.121, al cargo de Supervisor Nacional de la Dirección Nacional de Odontología, adscrito a la Dirección General Sectorial Asistencial, a partir del 31 de agosto de 2005. (2) Designar al ciudadano E.U.M. antes identificado, como Jefe de División de Odontología.
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- Comunicación de fecha 29 de julio de 2010 dirigida al ciudadano E.U.M., a tenor de la cual se le informa que ha sido removido y retirado del cargo de Jefe de División de Odontología, adscrito a la Dirección General Sectorial Asistencial, hoy Coordinador de odontología. (Ver folio 11).
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- C.d.T. expedida a su nombre, en fecha 15 de marzo de 2010 en el cargo de Coordinador de Odontología (Ver folio 12)
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- Punto de cuenta Nº 040 de fecha 28 de julio de 2010, a tenor del cual se propone la remoción y retiro del funcionario E.U.M., del cargo de Coordinador de Odontología, adscrito a la Dirección Gerencia de S.I., el cual aparece aprobado.
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-Documentales varias consistentes en Contratación Colectiva de Trabajo, entre el Colegio de Odontólogos de Venezuela (COV) y el IPASME 1993 – 1994; (ii) Memorando Nº 110101474 de fecha 19 de junio de 2007 a tenor del cual solicita se asigne cargo asistencial de Odontólogo I entre otros, al ciudadano E.U.M. hoy querellante, a tenor del cual se le informa que no existen cargos vacantes de Odontólogo I. (iii) Oficio de fecha 06 de febrero de 2008, a tenor del cual el Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Odontólogo de Venezuela señaló que de conformidad con la cláusula 10 de la Contratación Colectiva, ha debido verificarse la reubicación del funcionario E.U.M., al cargo asistencial (Ver folio 57). (iv) Oficio de fecha 31 de enero de 2008 suscrito por la Directora Nacional de Odontología, a tenor del cual requiere pronunciamiento a cerca del estatus de los odontólogos que ocupan cargos administrativos en el IPASME (ver folio 58). (v) Acta de matrimonio expedida por la prefectura del Municipio Libertador del Distrito Capital. (vi) Acta de Nacimiento expedida por la autoridad civil del Municipio Bolivariano Libertador. (vii) Formulario para solicitar reembolso de gastos hospitalarios de fecha 15 de diciembre de 2009 con sus soportes.
Ahora bien, de las narradas documentales no se evidencia al menos en esta etapa procesal que el querellante hubiese ingresado a la Administración por concurso público, conforme lo exige la Constitución Nacional (1999), requisito indispensable para que nazca la estabilidad propia de la carrera administrativa, razón por la cual no está en la presente causa acreditada prima facie la presunción de buen derecho que le asiste.
Adicionalmente a ello, considerando que el solicitante pretende que por razones sociales se le mantenga a su esposa e hija en el disfrute del seguro, este sentenciador advierte que no se desprenden de los autos, circunstancias especiales que hagan a quien decide entender que razones supra jurídicas como serían la salud como derecho humano u otras, justifiquen el otorgamiento de la tutela solicitada en ejercicio de los poderes excepcionales del Juez Contencioso Administrativo, de manera tal que no puede quien decide entender acreditado el peligro en la demora, ni mucho menos de peligro de daño necesario para activar esos poderes cautelares, circunstancias que obliga a quien decide a declarar Improcedente la tutela solicitada, y así se declara.-
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:
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Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de protección social, solicitada por el ciudadano E.U., titular de la cédula de identidad Nº 11.415.121, debidamente asistido por el abogado O.Á., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.961.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
DR. A.G..
EL JUEZ
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .
ABG. HERLEY PAREDES
LA SECRETARIA
Exp. N° 06647
AG/HP/jvg.
