Decisión de Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Enero de 2010

El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del Derecho que se reclama. .

De la norma transcrita ut Supra, se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus b.i. y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. .

En relación con el periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente: :

(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. .

(...) II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. .

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. .

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad (...)

. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). . .

Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. .

Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. .

Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar Ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. .

Respecto al mencionado requisito el autor patrio R.H.l.R. ha destacado entre otras cosas lo siguiente: :

(…) El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida (…) La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el Art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (Ord. 6º Art. 599 CPC) (…) El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su c.d.p. como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante (…)

(Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) .

En tal sentido observa quien aquí suscribe, que toda medida cautelar debe llenar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Periculum in Mora (el peligro de infructuosidad) y el Fumus B.I. (presunción grave del derecho que se reclama). Para el decreto de las medidas preventivas, deben valorarse las circunstancias de hecho y los fundamentos jurídicos necesarios; el Juez estudia las probabilidades sobre el derecho alegado por las partes, y además efectúa juicios de valor, sobre los hechos al apreciar el peligro de infructuosidad (Periculum in Mora). De ello deviene que el decreto jurisdiccional debe ser motivado, y no un acto de mera discrecionalidad. .

Nuestro M.T., ha reiterado que las medidas preventivas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier estado y grado de la causa, como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo además necesario que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, supuestos éstos que el Juez debe examinar si consta en autos para poder decretar o negar la medida preventiva solicitada”,

Aunado a esto el Juez debe examinar si están o no dados los supuestos de procedencia exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, o sea, el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y la presunción de esas circunstancias y del derecho reclamado, para entonces pronunciarse decretando o negando las medidas solicitadas (…)” (Sentencia Sala de Casación Civil de fecha 14 de Abril de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. O.R.P.T.. Abril 1999. Tomo 4). . .

Asimismo, en sentencia dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. R.H.U., se estableció lo siguiente: :

(…) En este sentido, conforme a criterio sostenido por reiterada Jurisprudencia, la procedencia de las medidas cautelares a que se refieren los artículos antes mencionados está supeditada a la existencia concurrente de las condiciones siguientes: :

1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo

(Periculum in Mora) Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus b.i.). .

3.- Prueba de los dos anteriores. .

4.-Que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar-

lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (…)

.

Evidentemente, el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, verifica que para la procedencia de las medidas cautelares deben llenar de manera concurrente y conjuntamente los requisitos anteriormente expuestos, haciendo el Juez un previo análisis para constatar la existencia de cada uno de ellos, y al faltar cualquiera de los mismos, entonces el Juez deberá declarar improcedente y negar la medida cautelar solicitada.

En el caso de las medidas innominadas se añade, de conformidad con el Parágrafo Primero del Artículo 588 ejusdem, un cuarto requisito, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra conocido como PERICULUM IN DAMNI, este requisito se refiere a la presunción que puede hacer el juez respecto a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De manera reiterada la doctrina ha establecido lo conducente en referencia a las medidas preventivas; a saber: R.H.L.R. en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (1998), señala: 3 Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, la cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…

(…)

4. Fumus b.i.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

   (…)

   Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).

   (…)

6. Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.” (Negrillas nuestras).

   La Jurisprudencia ha reiterado que “En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del código de procedimiento civil, vale decir, el Fumus B.I. y el Periculum in Mora...” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Ponente Dr. A.R.J.E.. Nº 00-002 sentencia del 15-11-2000).

   De igual manera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys I.Z., de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

   Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 ejusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

   Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”. .

   Ahora bien, estos requisitos concurrentes se refieren a las medidas cautelares, entiéndase el Embargo, la Prohibición de Enajenar y Gravar, las medidas innominadas y el Secuestro, adquiriendo cada una de esas medidas diversas peculiaridades y características, con distintos efectos pero con el mismo motivo y fin como es prevenir la infructuosidad de la ejecución del fallo en los procesos y las resultas del juicio.

   Después de ser analizados los requisitos para decretar la medida preventiva solicitada, este Tribunal para decidir observa:

   Que los requisitos de ley para poder decretar las Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, las de secuestro, de embargo preventivo, prohibición de innovar y las innominadas solicitadas por el accionante, no esta probado, evidenciando este Juzgador que en el PERICULUM IN MORA, el actor, solo hace alusión a que la demandada identificada en autos, esta dilapidando el acervo hereditario haciendo uso de un poder de disposición y administración otorgado por la de cuyus, ante la Notaria Publica Quinta de Maracaibo, en fecha, (08) de octubre de 2.008, anotado bajo el Nro. 10, tomo: 178, en la cual haciendo uso supuestamente de un documento que ya ha sido revocado por la de cuyus, ha vendido bienes muebles e inmuebles de la herencia, pero solo introdujo el poder, mas no introdujo ningún medio de prueba que le de certeza a este Jurisdicente para ilustrar un peligro inminente de que las resultas del juicio que nos atañe sean degradada y así poder decretar la medida solicitada. .

   Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Agrario de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

   1) Decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un fundo agropecuario denominado “La Carmensa”, propiedad de la sociedad mercantil Agropecuaria “La Carmensa” C.A., según se evidencia del acta constitutiva de la referida empresa, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, (26) de julio de 1.989, bajo el Nro. 1, tomo: 10ª; ubicado en la región del río negro, en jurisdicción del antes Municipio San José y Distrito Perija del Estado Zulia; totalmente deforestado y sembrado de pastos artificiales de diversas especies, cercado con alambre con púas y estantillos de madera y comprendido dentro de los linderos siguientes: NORTE: Con el Fundo “La Milagrosa”, que es o fue propiedad del ciudadano, J.Á.G. y camino publico intermedio; SUR: Con terrenos baldíos; ESTE: Con el Fundo “La Carpa”, que es o fue propiedad de la ciudadana, A.S.; OESTE: Con el Fundo “La Mano de Dios”.

   2) Decrete medida de embargo preventivo sobre cuatrocientas acciones nominativas (400 acciones), de un valor nominal de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) que representan la cantidad de Cuatro Millones Bolívares (Bs. 4.000.000,00) actualmente según la reconversión monetaria equivale a la cantidad de Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 4.000,00), suscritas y pagadas en su totalidad del capital social de la compañía “AGROPECUARIA LA CARMENSA” , Compañía Anónima, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, (26) de julio de 1.989, bajo el Nro. 1, tomo: 10ª.

   3) Decrete medida de embargo preventivo sobre veinticinco acciones nominativas (25 acciones), de un valor nominal actual de Diez Bolívares Fuertes (Bs. F. 10,00) que representan la cantidad de Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 250,00) de acuerdo a la reconversión monetaria, suscritas y pagadas en su totalidad del capital social de la compañía “AGROPECUARIA LA CARMENSA”, Compañía Anónima, por la socia BELKYS M.U.L..

   4) Medida innominada de nombramiento de veedor Judicial de la administración de la sociedad mercantil Agropecuaria “La Carmensa” C.A. y que tenga entre sus principales funciones las siguientes: A.) Realizar un inventario de los bienes de la empresa, sus activos y pasivos. B.) Revisar y supervisar toda la información necesaria para la fiscalización y control de la administración de los bienes de la comunidad hereditaria. C.) Informar al Tribunal mensualmente de las funciones ejercidas y de cualquier acto que exceda de la simple administración de los bienes del capital social.

   5) Medida innominada donde se autorice a la empresa, Quesos Nacionales C.A.” QUENACA, para que remita mediante cheque de gerencia a la orden de este Tribunal de la causa la totalidad de las cantidades de dinero que se le adeuda a la empresa por concepto de la producción lechera a los fines de cubrir la cuota del capital social que tiene mi representada en la empresa, ya que es propietaria del cincuenta por ciento (50%) del patrimonio social.

   6) Medida innominada de prohibición de innovar a objeto de que la socia demandada se abstenga de rescindir cualquier contrato que tenga la compañía “AGROPECUARIA LA CARMENSA”, Compañía Anónima con cualquier persona jurídica o natural y se abstenga de celebrar nuevos contratos sin la autorización por escrito de mi mandante.

   Solicitadas en fecha 20 de Enero de 2.010 por el Abogado en ejercicio C.J.D.D., identificado anteriormente. - ASI SE DECIDE.-

   Publíquese, Regístrese, déjese Copia.

   Dado, firmado y sellado en la sala de Este Despacho del Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL JUEZ,

   DR. L.E.C.S.

   LA SECRETARIA Acc

   ABG. R.C.O.D.R.

   Exp: 3658

   LECS/rco/jtac