Decisión nº S2-160-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 19 de Septiembre de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 22 de mayo de 2006, mediante la cual el Juzgado de la causa negó la medida cautelar de embargo preventivo, así como también, negó la medida cautelar innominada de designación de un veedor ad-hoc, peticionadas por el accionante en el juicio sub examine, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, de un detenido análisis de los alegatos del actor, no se encuentran demostrados todos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, no se demuestra la presunción que exista un riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), es por lo que considera esta juzgadora procedente negar el decreto de la medida solicitada, por carecer de instrumentalizad en el procedimiento (…); y en el caso específico de las medidas atípicas o innominadas, el precitado parágrafo primero del artículo 588 exige adicionalmente para su procedencia que exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha (sic) denominado periculum in damni.

(…Omissis…)

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, Administrando (sic) Justicia (sic) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley (sic), NIEGA las solicitudes de medidas de embargo preventivo e innominada solicitada (sic) por la parte actora, por cuanto carecen de instrumentalidad en el procedimiento (…)

. (…Omissis…)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 18 de mayo de 2006, el Juzgado a-quo admitió demanda incoada por el ciudadano R.U.C., contra la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A., mediante la cual el singularizado ciudadano alega que, en fecha 2 de febrero de 2005, él y la precitada sociedad de comercio, representada por su director general, ciudadano E.P.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.378.050, y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, convinieron en constituir una sociedad de comercio denominada CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 2 de febrero de 2005, bajo el Nº 17, tomo 10-A.

En tal sentido, señala que el ánimo societario de formar la antedicha sociedad de comercio lo constituyó la explotación de un canal televisivo, así, asevera que el capital social de la aludida sociedad de comercio arriba a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo), la cual, producto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,oo), representado, dicho capital social, por cien (100) acciones iguales y nominativas, con un valor, cada una, de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo), o lo que es lo mismo de CIEN BOLÍVARES (Bs. 100,oo). Igualmente, agrega que la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A. suscribió y pagó cincuenta (50) acciones y él, demandante de autos, suscribió y pagó las restantes cincuenta (50) acciones, estableciéndose, en el acta constitutiva estatutaria de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), que el ciudadano E.P.F., desempeñaría el cargo de presidente y él, ciudadano R.U.C., desempeñaría el cargo de vice-presidente.

En el mismo orden, el aludido demandante, precisa que se adquirieron una serie de insumos y bienes para formar y operar el canal de televisión por cable denominado “TELE N”, sin embargo, aduce que con el transcurrir del tiempo surgieron desavenencias en lo que respecta a la conducción del negocio, en efecto, manifiesta que el ciudadano E.P.F. efectuó -según su dicho- una serie de transacciones inconsultas y transgresoras del régimen previsto en el documento social, lo cual -según sus afirmaciones- le ha ocasionado una situación incomoda, puesto que la referida administración en modo alguno beneficia los intereses sociales, atentándose contra la integridad de los haberes corporativos.

Continúa narrando que el mencionado ciudadano E.P.F., obrando en su carácter de representante de la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A., procedió a constituir junto con sus hijos (ciudadanos ELVIN y E.P.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.746.828 y 12.306.292, respectivamente, domiciliados en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia) otra sociedad mercantil denominada TELENOTICIAS, C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de septiembre de 2005, bajo el Nº 37, tomo 75-A, de cuya acta constitutiva estatutaria se desprende que la señalizada sociedad mercantil podía utilizar, indistintamente, para identificarse, las siglas “TELE N”.

En tal razón, arguye que como consecuencia de la aludida actuación se logró utilizar y contratar con las sociedades mercantiles CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”) y TELENOTICIAS, C.A., de manera que muchos de los pagos efectuados por los clientes de la sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”) tuvieron o tienen como destino -según su decir- las arcas de la sociedad mercantil TELENOTICIAS, C.A. Adicionalmente, puntualiza que la mencionada sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A., ha contratado para sí, con terceras personas, la transmisión de cuñas publicitarias, a través de la señal de “TELE N”, a pesar de que dicha señal le pertenece a la sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), lucrándose -de acuerdo con su criterio- la referida sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A., a expensas de la indicada sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), tal y como se desprende -según su dicho- del contrato contentivo del convenio publicitario, de fecha 28 de marzo de 2006, suscrito por las sociedades mercantiles TELENOTICIAS, C.A. y SOLO AIRE, C.A.

Igualmente, precisa que los hechos relatados -de acuerdo con sus afirmaciones- suponen una disminución de su patrimonio personal, y siendo que no existe la posibilidad de remover o sustituir a los órganos de la administración de la compañía, toda vez que para ello se requiere, conforme al documento social, que la decisión se adopte con la mayoría simple del capital social, sin que se haya logrado consenso alguno, produciéndose así una paralización de los órganos sociales, lo que hace imposible lograr la consecución del objeto social de la sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), es por lo que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 340 del Código de Comercio, demanda a la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A., para que convenga en la disolución de la singularizada sociedad de comercio o en su defecto sea condenado a ello.

Estimó el valor de la demanda en la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000.000,oo), la cual, producto del antedicho Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, se convierte en equivalente de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo); del mismo modo peticionó la declaratoria con lugar de la acción interpuesta y la condenatoria en costas de la demandada. Acompañó al libelo de la demanda: 1) Copias de las actas constitutivas estatutarias de las sociedades mercantiles INVERSIONES CANDILEJAS, C.A.; CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”); y TELENOTICIAS, C.A.; y 2) Copia del contrato contentivo del convenio publicitario antes referido.

En la misma fecha (18 de mayo de 2006), la parte actora presentó escrito de solicitud de medidas cautelares. Así, se observa que en dicho escrito vierte nuevamente los alegatos formulados en la demanda, los cuales ya fueron debidamente abordados, agregando que se encuentran cubiertos los extremos de ley consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son: 1) El fumus boni iuris, constituido -según su criterio- por su condición de accionista y propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”). Del mismo modo, hace alusión a la imposibilidad de tomar cualquier decisión en asamblea general de accionistas, por cuanto, de acuerdo a los estatutos sociales, se requiere más del cincuenta por ciento (50%) del capital social; y 2) El periculum in mora, respecto de lo cual hace referencia -según su decir- al continuo aprovechamiento de los bienes sociales efectuado por el ciudadano E.P.F., el cual ha celebrado convenciones traducidas en ventajas y beneficios para él o para otras personas interpuestas, lo cual implica una pérdida constante e incesante de los haberes sociales. En conclusión, manifiesta que con el transcurrir del tiempo el perjuicio se ha hecho mayor y que la ejecución de la sentencia que se dicte en el proceso sub iudice, eventualmente, pudiera quedar ilusoria.

A este tenor, señaliza que de las actas procesales se desprenden las continuas lesiones graves y de difícil reparación (periculum in damni), realizadas por el singularizado ciudadano E.P.F., sobre el patrimonio de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), y sobre el patrimonio de él, accionante de autos, y por cuanto se ha verificado -de acuerdo con sus afirmaciones- el cumplimiento de los supuestos procedimentales exigidos por la ley para la procedencia de cualquier medida precautelativa, a los fines de evitar que quede ilusoria la sentencia de mérito, solicita, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de: A) Medida cautelar de embargo preventivo a recaer sobre la totalidad de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”); y B) Medida cautelar innominada relativa a la designación de un veedor ad-hoc a los efectos de que éste fiscalice, intervenga y dé cuenta sobre la administración de la compañía hasta su liquidación.

Posteriormente, en fecha 22 de mayo de 2006, el Juzgado a-quo profirió la decisión sub litis, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, mediante la cual negó las medidas cautelares peticionadas por el demandante en la causa in commento, decisión ésta que fue apelada en fecha 30 de mayo de 2006, por el actor, ordenándose oír en el solo efecto devolutivo, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES por ante ésta Superioridad, sólo la parte demandante-recurrente, por intermedio de sus apoderados judiciales R.U.V. y H.E.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.960 y 33.792, respectivamente, presentó los suyos, en los siguientes términos:

El precitado actor, en primer lugar, reiteró los alegatos vertidos en la demanda y en el escrito de solicitud de medidas sub iudice; y, en segundo lugar, adicionó que la sentencia apelada no se encuentra consubstanciada con la normativa adjetiva contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ni con la jurisprudencia, en razón de que -de acuerdo con sus aseveraciones- de una simple lectura del escrito de solicitud de medidas se desprende el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, los cuales son el fumus boni iuris, el periculum in mora, y el periculum in damni. En definitiva, peticionó que se declare la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, requiriéndose, además, que se deje sin efecto la recurrida.

En la oportunidad preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, éste Tribunal Superior deja constancia que las partes contendientes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en copias certificadas fueron remitidas a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 22 de mayo de 2006, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial, negó la medida cautelar de embargo preventivo a recaer sobre la totalidad de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), así como también, negó la medida cautelar innominada de designación de un veedor ad-hoc a los efectos de que éste fiscalice, intervenga y dé cuenta sobre la administración de la compañía hasta su liquidación.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional que la apelación interpuesta por la parte actora-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Tribunal a-quo, por cuanto -según su dicho- de una simple lectura del escrito de solicitud de medidas se desprende el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

Las medidas cautelares o preventivas tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar, y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña P.C. y 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior. En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En concordancia con la referida previsión normativa, se trae a colación el artículo 588 del mismo Código, en el siguiente tenor:

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

.

(…Omissis…)

Así pues, en interpretación del artículo ut supra citado, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L., en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deduce de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción, al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que, para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar, este Tribunal de Alzada, que la discrecionalidad otorgada al Juez no es absoluta, sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose, además, el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos, y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer” ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   Establecido todo ello, con base a los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales antes esbozados, corresponde a este arbitrium iudiciis pronunciarse sobre la incidencia cautelar sub examine:

   En el escrito de solicitud de medidas presentado en fecha 18 de mayo de 2006 por ante el Juzgado de la causa, se observa que la parte actora solicita el decreto de: 1) Una medida cautelar de embargo preventivo a recaer sobre la totalidad de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”); y 2) Una medida cautelar innominada relativa a la designación de un veedor ad-hoc a los fines de que éste fiscalice, intervenga y dé cuenta sobre la administración de la compañía hasta su total liquidación.

   Asimismo, se evidencia que el fundamento del pedimento cautelar sub litis estriba en el hecho de que el ya aludido ciudadano E.P.F., quien funge como presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), ha efectuado -de acuerdo con el criterio del actor- numerosas convenciones o contratos, con personas jurídicas interpuestas, a los fines de aprovecharse de los bienes sociales de la referida sociedad mercantil. Al mismo tiempo, aduce que el precitado ciudadano E.P.F., obrando en su carácter de representante de la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A., procedió a constituir junto con sus hijos (ciudadanos ELVIN y E.P.O., ya identificados) la sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A., de cuya acta constitutiva estatutaria se desprende que dicha sociedad de comercio podía utilizar, indistintamente, para identificarse, las siglas “TELE N”.

   Dentro del mismo contexto, afirma que como consecuencia de la referida actuación -según su decir- se logró utilizar y contratar con las sociedades mercantiles CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”) y TELENOTICIAS, C.A., de manera que muchos de los pagos efectuados por los clientes de la mencionada sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”) tuvieron o tienen -según su dicho- como destino las arcas de la sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A.

   Finalmente, argumenta -de acuerdo con su criterio- que la antedicha sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A., por intermedio del singularizado ciudadano E.P.F., ha contratado para sí, con terceras personas, la transmisión de cuñas publicitarias, a través de la señal de “TELE N”, a pesar de que la singularizada señal le pertenece a la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), lucrándose -según sus aseveraciones- la aludida sociedad de comercio TELENOTICIAS, C.A., a expensas de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A (TELE “N”).

   Siendo ello así, y evidenciado como fue el fundamento de la solicitud de medidas sub iudice, el Tribunal a-quo negó el pedimento cautelar in commento por considerar que no se encontraban cubiertos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, careciendo las medidas cautelares peticionadas de instrumentalidad en el procedimiento. En tal virtud, la parte solicitante de la medida, en su escrito de informes presentado por ante esta Segunda Instancia, aduce -según sus afirmaciones- que de una simple lectura del escrito de solicitud de medidas se desprende el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos.

   De allí que, a los fines de fundamentar la existencia de los precitados requisitos, alegue, en lo que respecta al fumus boni iuris, que el mismo esta constituido -según sus afirmaciones- por su condición de accionista y de propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), haciendo alusión, además, a la imposibilidad de tomar cualquier decisión en asamblea general de accionistas, por cuanto, de acuerdo a los estatutos sociales, se requiere más del cincuenta por ciento (50%) del capital social; en lo atinente al periculum in mora, hace referencia al continuo aprovechamiento de los bienes sociales de la antedicha sociedad mercantil, efectuado -según su criterio- por el ciudadano E.P.F., del cual señala que el mismo ha celebrado convenciones traducidas en ventajas y beneficios para él o para otras personas interpuestas, lo cual implica una pérdida constante e incesante de los haberes sociales; y en relación al periculum in damni, arguye que de las actas procesales se desprenden las continuas lesiones graves y de difícil reparación que sobre el patrimonio de la precitada sociedad de comercio CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), y consecuencialmente sobre su patrimonio, ha efectuado el referido ciudadano E.P.F.. En derivación, puntualiza que con el transcurrir del tiempo el perjuicio se ha hecho cada vez mayor, adicionando que la ejecución del fallo que se dicte en el proceso sub examine, eventualmente, pudiera quedar ilusoria.

   Una vez ello, y al entrar al análisis de procedencia de la protección cautelar pretendida, se advierte, en el caso particular de la medida cautelar de embargo preventivo, a recaer sobre la totalidad de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), que mal podría decretarse la antedicha medida de embargo en el caso en concreto, ya que esto implicaría un cese en las actividades comerciales de la referida sociedad mercantil, lo que generaría en un total colapso en lo referente a sus actividades socio-económicas, máxime, cuando la indicada medida de embargo preventivo no guarda congruente relación con la acción incoada en el proceso sub facti especie, que pretende la disolución anticipada de la antedicha sociedad mercantil, ni asegura las resultas del juicio in commento, dada la naturaleza del mismo, y la señalizada medida cautelar no contribuye de manera determinante a evitar que la disolución se haga ilusoria, consecuencia de lo cual, no se evidencia el requisito del periculum in mora. Al mismo tiempo, las copias certificadas remitidas a este Juzgador de Alzada, contentivas de la causa sub litis, no hacen nacer, bajo la óptica de quien hoy decide, el fumus boni iuris, producto de la falta de pertinencia y adecuación de la instrumentalidad aportada con la genealogía de los eventos alegados y su interconexión con la infraestructura del proceso contenido en los hechos libelados. En derivación, es forzoso para este Sentenciador declarar la improcedencia de la precitada medida cautelar de embargo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Por otra parte, en el caso de la medida cautelar innominada de designación de un veedor ad-hoc a los efectos de que éste “fiscalice”, “intervenga” y “dé cuenta sobre la administración” de la sociedad mercantil cuya disolución se demanda, hasta su liquidación, por cuanto la actividad de tal funcionario solicitada, bajo ningún concepto puede interferir en el comportamiento interno de la sociedad de comercio, máxime, cuando ella tiene sus propios mecanismos de regulación, todo lo cual deviene en su improcedencia. Así, en lo que respecta a la precitada medida preventiva, es sabido que por tratarse de una medida cautelar atípica o innominada, es de ineludible demostración, además del periculum in mora y del fumus boni iuris, la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

   A este tenor, y siendo que la antes referida medida cautelar se peticionó a los efectos de que se nombrara un veedor ad-hoc, como ya se indicó, es conveniente resaltar que el mismo (veedor ad-hoc) no tiene facultades de administración ni de disposición, por el contrario, sus funciones deben concretarse a observar las actividades comerciales de la sociedad mercantil en cuestión, de manera que en el supuesto de verificarse determinada irregularidad, el veedor ad-hoc deberá dar cuenta inmediata al Tribunal, más no esta facultado para tomar de manera autónoma ninguna decisión.

   En definitiva, se hace pertinente afirmar que de las copias certificadas remitidas a este Juzgador de Alzada, no se desprende prueba suficiente que haga arribar a este Sentenciador a la convicción de que existan, tal y como lo manifestara la parte solicitante de las medidas, las lesiones graves y de difícil reparación efectuadas por el ciudadano E.P.F., sobre el patrimonio de la sociedad mercantil CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”), y consecuencialmente, sobre el patrimonio del actor. Y ASÍ SE ESTIMA.

   No obstante, lo ut retro aludido, es importante precisar que, específicamente, de las copias certificadas de las actas constitutivas estatutarias de las sociedades mercantiles INVERSIONES CANDILEJAS, C.A.; CORPORACIÓN TELE “N”, C.A. (TELE “N”); TELENOTICIAS, C.A.; y de la copia certificada del contrato de fecha 28 de marzo de 2006, contentivo del convenio publicitario ya antes aludido, no se obtiene, bajo la óptica de esta Superioridad, prueba suficiente, como ya se indicó, a los fines de dar por demostrado el requisito del periculum in damni, ni, en general, para dar por demostrado los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora en el caso en concreto. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Consecuencialmente, en atención a los fundamentos expuestos y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub iudice, aunado al examen de los alegatos aportados por la parte demandante-recurrente, y evidenciada como fue, de las actas procesales, que no se llenaron los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ni se probó la existencia del periculum in damni, requisito éste de impretermitible concurrencia en el caso de las medidas cautelares innominadas, es determinante, para este Sentenciador ad-quem, reiterar que lo ajustado a derecho es declarar la negativa de las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante en el juicio in commento, lo que genera la consecuencia forzosa de CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de mayo de 2006, y de declarar SIN LUGAR el recurso de apelación instaurado por la parte demandante-recurrente, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE SOCIEDAD MERCANTIL sigue el ciudadano R.U.C., contra la sociedad mercantil INVERSIONES CANDILEJAS, C.A., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.U.C., asistido por el abogado R.U.V., contra la sentencia interlocutoria de fecha 22 de mayo de 2006, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la precitada sentencia de fecha 22 de mayo de 2006, dictada por el singularizado JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el sentido de negar la medida cautelar de embargo preventivo y la medida cautelar innominada de designación de un veedor ad-hoc, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte actora-apelante por haberse confirmado en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida en la presente causa, todo ello de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/ff