Sentencia nº 785 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Junio de 2000

MAGISTRADO-PONENTE Dr. R.P. PERDOMO

VISTOS

El Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 23 de julio de 1998, condenó a los ciudadanos 1) E.P.N., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con cédula de identidad N° 14.932.794 y 2) Jhonnybell Urdaneta Portillo, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con cédula de identidad N° 14.007.774, a cumplir la pena de doce (12) años, dieciseis (16) dias y dieciseis (16) horas de presidio por la comisión de los delitos de robo a mano armada y porte ilícito de arma, previstos y sancionados en los artículos 460 y 278 del Código Penal respectivamente.

Durante el lapso legal y previa notificación de las partes, propuso recurso de casación, por motivos de fondo, ante la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de Maracaibo, Estado Zulia, el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 18.171, en su carácter de defensor definitivo de los procesados y, con base en el ordinal 4°, del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, denuncia la infracción de los artículos 80, segundo aparte y 82, primer aparte, ambos del Código Penal, por considerar que el sentenciador de la segunda instancia incurrió en error de derecho al calificar los hechos que dio por comprobados y al darles una calificación distinta a la que cabalmente les corresponde. Refiere el impugnante que el sentenciador estableció que los hechos, dados por probados, configuraban el delito de robo a mano armada, cuando, en realidad los mismos encuadran en el delito de robo a mano armada pero perpetradas en grado de frustración.

El 13 de septiembre de 1999, se notificó al Fiscal Undécimo del Ministerio Público a los efectos de la contestación del recurso. Agotado el respectivo lapso sin que tal contestación tuviera lugar, se remitieron las actuaciones a la extinta Corte Suprema de Justicia.

Constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de enero de 2000, se designó Ponente al Magistrado R.P. Perdomo, quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 21 de marzo de 2000 se admitió el recurso y se convocó a las partes a la audiencia oral y pública, la cual se celebró el 6 de abril del mismo año, con asistencia de la Defensora Primera ante la Corte y la Fiscal Cuarta ante las Salas de Casación.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y de conformidad con el ordinal 1°, del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala emite el siguiente pronunciamiento:

RECURSO DE FONDO

UNICA DENUNCIA.

Indica el recurrente que el sentenciador dio por establecido que tres sujetos, portando arma de fuego, sometieron a R.L.M.N. y a Z.M.P., a quienes obligaron a montarse en el carro y se los llevaron como rehenes, diciendo que era un atraco. Luego en el trayecto una Comisión de la Policía ordenó detener el vehículo y pudo capturarse a los delincuentes.

En este sentido agrega el impugnante que el hecho punible no se consumó, debido a que, al haber sido detenidos los encausados, después de ocurrido el hecho no lograron, el fin perseguido, o sea apoderarse del vehículo.

La Sala, para decidir, observa:

En las denuncias, fundamentadas con base en el ordinal 4°, del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho en el calificación del delito, casación debe examinar los elementos característicos de la descripción legal del delito con absoluto respeto a los hechos establecidos por la recurrida, sin que sea dable revisar otros diferentes. Así lo establece de manera expresa el parágrafo único del artículo 331, ordinal 11º: del Código de Enjuiciamiento Criminal.

En el caso de autos la recurrida dio por demostrado los siguientes hechos: que el día 27 de marzo de 1997, tres sujetos sospechosos, portando arma de fuego, habían sometido a la fuerza a una familia de tres personas a quienes tomaron como rehenes, abordando un vehículo Chevrolet, Malibú, de color beige y marrón, placas HAF 480, perteneciente al jefe de la familia, logrando, momentos después, funcionarios policiales, adscritos al destacamento N° 11 de la Policía del Estado Zulia, la captura de dichos sujetos. A uno de ellos se le decomisó un revólver calibre 38. Estos hechos fueron demostrados con el Acta Policial suscrita por el distinguido F.Q.; Las declaraciones rendidas por los ciudadanos R.M.N. y Z.M.P. (agraviados), ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial; con el acta de inspección ocular suscrita por los funcionarios A.Q. y E.A.; la experticia de reconocimiento, practicada por los expertos F.C.G. sobre el vehículo recuperado; el avalúo real realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, F.G. y F.C.. Señalando de esta forma el sentenciador que los mencionados elementos probatorios demuestran fehacientemente la plena prueba de la existencia del delito de robo a mano armada, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

El delito de robo a mano armada se consuma con el hecho de apoderarse, por la fuerza, de un objeto ajeno y aunque sea por momentos, bastando que el mismo haya sido incorporado al patrimonio del sujeto activo, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregarle la cosa mueble ajena. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito

Por tanto, entendida la disponibilidad en el sentido expresado en la referida jurisprudencia, en el caso objeto de estudio, se concretó que los funcionarios de la policía del Estado Zulia procedieron a la detención de los procesados E.P.N. y Jhonnybell Urdaneta Portillo, después del apoderamiento del vehículo en cuestión, perfeccionándose de esta forma el delito de robo por medio del ataque a libertad individual.

En virtud de lo expuesto, se desprende que la razón no asiste a la formalizante, cuando le atribuye a la recurrida error de derecho en la calificación del delito El sentenciador pone en manifiesto los elementos calificadores contenidos en el artículo 460 del Código Penal, por consiguiente, la presente denuncia de fondo debe declararse sin lugar, como en efecto se declara.

DECISION.

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara sin lugar el presente recurso de casación de fondo formalizado por el Defensor Definitivo de los procesados E.P.N. y Jhonnybell Urdaneta Portillo,

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los siete (7) días del mes de junio del año dos mil (2000). Años 189º de la Independencia y 141º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

J.L.R.S.

El Vicepresidente,

R.P. PERDOMO

PONENTE

El Magistrado,

A.A.F.

La Secretaria,

L.M.D.D.

RPP/eld.

Exp. Nº 99-26

VOTO SALVADO

J.L.R.S., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en relación a la anterior decisión, con base en los siguientes razonamientos:

I El criterio mayoritario de la Sala

Los Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F., dieron su aprobación a la presente sentencia basándose en el criterio de que aun cuando los autores del hecho fueron detenidos flagrantemente, es decir, durante su comisión, frustrando el propósito final del mismo, debe darse como perpetrado el delito de robo agravado, y no, como robo agravado frustrado, tal y como se calificó en la sentencia recurrida.

Debe dejarse expresa constancia que la ponencia aprobada en reunión de Sala del 6 de abril de 2000, fue modificada posteriormente, no en sus partes fundamentales, y menos aun en su dispositiva, pero sí en algunos de los razonamientos que servían de apoyo a la tesis sustentada por el ponente, por ello, parte del voto salvado no aparece en la sentencia de la cual se disiente. Así mismo la ponencia originalmente presentada se mantiene en el archivo de este Despacho.

El grado de frustración se deduce del encabezamiento de la motiva de la sentencia que originalmente se presentara en la Sala, y que fue discutida en la misma: “...y se los llevaron como rehenes, amenazándolos, diciendo que era un atraco, y, luego, en el trayecto una Comisión de la Policía los mandó a parar y allí los detuvieron”. Claramente pues, se acepta en dichas expresiones que los autores del robo fueron detenidos antes de perfeccionar las acciones que se proponían que era despojar a los agraviados del vehículo en el cual transitaban, y eventualmente de cualquier otro bien que tuvieran.

El propio ponente en su decisión acepta tal frustración al explicar, en la ponencia originalmente presentada, que “...el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior y, esa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía”. Por eso creemos que en el asunto que nos ocupa, los autores del hecho no pudieron despojar a los agraviados del bien en cuestión, razón por la cual, como lo explica el propio ponente, no se puede dar como perfeccionada la acción pues no se agotó en sus elementos.

Que los “atracadores” son un peligro, estamos de acuerdo, pero aun cuando no vamos por el camino de la impunidad, sí creemos firmemente que debe dársele el tratamiento que legalmente se establece en el Código Penal, el cual debe ser aplicado conforme a los principios que se deducen de la doctrina o de la teoría, obviamente en este caso, del derecho penal.

II La peligrosidad y los delitos tentados y frustrados

No cabe la menor duda de que la causa de la extensión de la pena hacia la frustración no es más que la de sancionar el haberse puesto en peligro un bien jurídico, pero mal podría alegarse este mismo concepto para imponer una sanción igual a la del delito perpetrado en forma “perfecta”. Si se examina el tipo delictual y se comprueba en forma determinante que hubo el propósito delictivo (la actividad material para su realización) siendo la acción fraccionable o fragmentable, y se produjo la interposición de un obstáculo que haya impedido la no consumación del tipo, o bien, que habiéndose realizado todo lo necesario no se produjo el resultado deseado, no le queda otro camino al juez que declarar la tentativa o la frustración del delito, pues el juez debe declarar como ciertos, hechos que aprecia fehacientemente en su función jurisdiccional.

III

¿Es un delito de consumación formal o material?

No es correcto que se imponga la pena como si el delito se hubiera perpetrado, aun cuando los fines, o el propósito del autor no se hayan producido: “...siempre que la ley señale generalmente la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la consumada. Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos”. Así lo explica Francisco Muñoz Conde en su “Teoría General del Delito” (editorial Temis, Bogotá, 1990, pág. 180).

Mas adelante Muñoz Conde explica que el legislador pudiera adelantar la consumación “a un momento anterior”, a la producción del resultado lesivo, dándole a ésta una connotación eminentemente formal y cita como ejemplo el robo con fuerza en las personas “cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se haya perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable”. Entonces el artículo 512 del Código Penal español (para la fecha de la cita) sí permitiría considerar como robo consumado, la acción de las personas que se juzgan a través de esta causa; sin embargo, nuestro Código Penal nada establece acerca de la posibilidad de adelantar “el momento” de darse por realizada la perpetración del delito, antes de que efectiva y realmente se violente el bien jurídico protegido, que en este caso es el de la propiedad, pues el sujeto activo, cuyo propósito era despojar o quitar el bien en cuestión, no logró completarlo.

Y para finalizar la cita de Muñoz Conde, baste con transcribir: “Distinta de la consumación formal es la consumación material o terminación del delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía...”. No es sólo realizar los elementos típicos, sino también conseguir la satisfacción del propósito ilícito que intencionalmente trató de realizar el autor del hecho.

IV

La teoría y el derecho positivo

Cabe en esta oportunidad plantearse conceptos relacionados con la justicia y la equidad como principios que han de orientar la función judicial. No es justo ni equitativo que se sancione con igual pena a la acción que ha realizado su propósito al causar un daño y lograr un beneficio, como el caso del robo consumado, y la acción que se vio frustrada y por tanto resultó inocua. Estas ideas que nos alejan de la concepción positivista a la vez nos hacen pensar que el derecho no sólo es norma, sino también elementos axiológicos que sirven para valorar “la ley”, a fin de ajustarla, o inclusive sustituirla, no por una discrecionalidad ilimitada del juez, sino por conceptos y criterios que se ajusten a la idea de justicia y equidad conformada, en parte, por la teoría.

Tradicionalmente se acepta, sobre todo para juristas de formación básicamente positivista, que debe haber una separación entre la teoría y la norma. La teoría tiene una función: hacernos comprender el derecho, y la norma otra: resolver (¿) un conflicto con su aplicación. No pensamos nunca, debido a nuestra formación, que la teoría en su aplicación directa pueda resolver el asunto, es más, que la teoría pueda suplantar la norma cuando aquella da la respuesta correcta, la solución racional. Mucho de lo anotado tiene relación con el concepto que se tenga del derecho, y sobre todo, con tesis que desechan la plenitud hermética de éste, que demagógicamente ofrece una certeza con la cual cautiva a quien ingenuamente crea en la seguridad jurídica como consecuencia del contenido unívoco de la norma jurídica. Si el propio positivismo en su versión mas rancia no tiene otra respuesta que la discrecionalidad judicial en los casos en los cuales existen normas contradictorias o lagunas legales, ¿cómo pretende entonces asegurar certeza y “seguridad jurídica” cuando la suerte del derecho se libra a la “función creadora de la jurisprudencia”? Según lo que plantea R.D., lo cual de seguida se examinará, esta “salida” del positivismo no sólo le permite al juez crear normas usurpando la función legislativa, sino que serán de aplicación retroactiva, al tratar de resolver el conflicto ya planteado ante la instancia jurisdiccional. Esta es exactamente, sin ningún añadido o interpretación que desvíe sus objetivos, la tesis positivista.

En el prólogo del libro Los Derechos en Serio de R.D., A. Calsamiglia escribe lo siguiente en relación a la tesis dworkiana:

...La teoría no sólo sirve para conocer el derecho vigente sino que también es un auxiliar indispensable para el juez. Dworkin destruye el supuesto metodológico positivista de la separación absoluta entre la descripción y la prescripción. En un caso difícil la teoría sirve para que el juez decida con fundamento racional. La teoría es el fundamento de la validez de la tesis de la respuesta correcta. Sin una teoría del derecho no es posible solucionar los casos difíciles. El juez al utilizar la teoría como criterio para la resolución de los conflictos sociales aplica el derecho. La teoría no sólo describe sino que forma parte del derecho.

Es posible que los juristas educados en la tradición positivista se rasguen las vestiduras ante tamaña blasfemia, pero, tal como lo enfoca Dworkin sus tesis exigen respuestas. ¿No es posible demostrar que las teorías jurídicas se utilizan para resolver casos difíciles?

(Ariel, Barcelona, 1999, pág. 16).

¿Debemos resolver el asunto planteado a través de una concepción silogística de la misión del juez? ¿No es racional resolver el problema de la existencia o no de la frustración en el robo en cuestión, a través de la teoría, de la doctrina penal que hemos transcrito que da un trato diferente y por tanto equitativo a quien logró sus propósitos en la acción delictiva que aquél que no realizó esos extremos?.

Es cierto que parte de las conclusiones a las cuales se llegaron cuando se trató el asunto de la frustración se basó en la norma penal, pero la teoría va más allá, y si esto es así, podríamos preguntarnos como lo hace Calsamaglia inspirado por Dworkin: ¿es posible utilizar las teorías jurídicas para resolver asuntos jurisdiccionalmente, no para orientar la decisión, sino para aplicar directamente la doctrina al caso concreto?

Esto ha de ser plausible cuando la solución del asunto obedezca al sentimiento generalizado de justicia, lo cual, sin duda alguna, dependerá de la manera como el operador de justicia perciba el asunto en relación al entorno social que le corresponda; dependerá de la ideología de quien tiene en sus manos “la respuesta correcta”; dependerá de la forma como se utilice el derecho y de la idea que se tenga acerca de sus componentes.

Es por lo anterior que se concluye que efectivamente el hecho en cuestión es un robo en grado de frustración, y es también, por lo antes explicado, que existen los “votos salvados”.

Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

J.L.R.S.

Disidente

El Vicepresidente, Magistrado,

R.P. Perdomo A.A.F.

La Secretaria,

L.M. deD.

JLRS/cc.

Exp. Nº 99-0026 (RPP)