Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 6 de Mayo de 2008

En el día de hoy se celebró la audiencia a fines de determinar si se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o se sustituya por otra menos gravosa, en la que el Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público, Abogado C.I.S., manifiesta: Esta representación fiscal solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano URREA GAMBOA NOÉ, en virtud de los hechos que constan en acta de investigación policial de fecha 23 de marzo de 2008, suscrita por los funcionarios del Ejjército Sub-Teniente Contreras Herrera R.O. y el Soldado de Tropa G.H.L.J. …(Omissis)…, en virtud de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 en concordancia con la parte in fine del mismo artículo 453 del Código Penal Vigente, en perjuicio de PDVSA; a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, pena que no está evidentemente prescrita y además de eso existe en las actuaciones que realizaron los funcionarios adscritos a la Novena División de Caballeriza Motorizada e Hipomóvil, 92 Brigada del Caribe, 923 Batallón de C.A.J. deS. delE.N.B., con sede en Guafita, Estado Apure, así como los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, evidenciando fundados elementos de convicción que hacen presumir que el señor N.U.G., fue autor o copartícipe en el hecho que se ha narrado, así como también de acuerdo al artículo 251 ejusdem, considera este representante fiscal que el ciudadano N.U.G. no solamente es de nacionalidad colombiana, sino que no tiene arraigo en el país, estamos en una zona fronteriza de fácil acceso pero también de fácil salida, específicamente esta estación de Guafita simplemente la separa de Colombia el Río Arauca, es decir, es fácil entrar por esa zona para atacar la estación; por otra parte, la pena que puede llegar a imponerse es en su límite máximo de 10 años, el mismo parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una presunción legal de peligro de fuga, dada la cuantía de la pena, razón por la cual este Representante fiscal solicita se siga la cauda por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se hace necesario obtener algunos otros elementos de convicción; se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, por todos los elementos de convicción que existen, que hacen presumir que es copartícipe del hecho, y dadas las consideraciones hechas por este Representante Fiscal, se cumplen todos los requisitos que exige el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Previa las formalidades de Ley, el imputado N.U.G., manifiesta que va a declarar y expone: “La verdad yo me encontraba en las instalaciones de PDVSA, pero en ningún momento yo estuve adentro como están diciendo, porque yo no alcancé a pasar por una cerca que había hacia el lado de la carretera, yo iba a pasar la base militar, iba hacia una finca, pero yo en ningún momento llegué a pasar la cerca, además donde me encontraron a mí los soldados no me encontraron nada, no me encontraron que yo llevara nada para que me enjuicien de esa manera, entonces no es justo que me digan una acusación en donde yo no he estado de verdad” …(Omissis)…. Se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública Abg. Rinalda Guevara, quien expuso: Vista la exposición de mi defendido, esta defensa alega el principio de presunción de inocencia a favor de él, ya que manifiesta que no formaba parte del grupo de personas que se encontraban realizando estos hechos, y de conformidad con el principio de juzgamiento en libertad, solicito se le cambie esta medida de privación de libertad, por una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de acuerdo a la pena que se pudiese llegar a imponer por este delito no llega a alcanzar el término de diez años; por otra parte en el curso de la investigación esta defensa no se opone al procedimiento solicitado por el Ministerio Público, ya que servirá para que en el procedimiento ordinario se demuestre la inocencia de mi defendido, por último ciudadana Juez solicito me sea expedida copia del acta y se oficie a la División de Antecedentes Penales, a fines de recabar el certificado de antecedentes penales de mi defendido.

Oídas como han sido las partes, este Tribunal entra a analizar a los fines de determinar si efectivamente se mantienen los supuestos que dieron lugar a que este Tribunal decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano N.U.G., mediante auto de fecha 25 de marzo de 2008, a tal efecto se toma en consideración acta de investigación policial de fecha 23 de marzo de 2008, suscrita por funcionarios a la 9NA División de Caballeriza Motorizada e Hipomóvil, 92 Brigada del Caribe, 923 Batallón de C.A.J. deS. delE.N.B., con sede en Guafita, Estado Apure, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 00:30 horas del 23-03-2088, el C/2DO (EJNB) S.R.J.J. informa que el personal de centinelas de la alcabala observó movimiento dentro del patio del Clift 16 frente al depósito N° 3 perteneciente a PDVSA, por lo que procedieron en un vehículo TIUNA a cortarles la salida del sector, revisaron una serie de caminos de tierra en busca de estos individuos, siendo las 03:00 horas del día aproximadamente encontraron una caja color marrón con la inscripción DELL escondidas dentro del maleza en las orillas de la carretera, que al abrirla se encontró entre dos cajas de anime un monitor de computador LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-64180-7BM-104M, la recogieron y siguieron revisando el sector, como a 30 metros más adelante se detuvieron y apagaron las luces del vehículo y observaron a tres individuos que cargaban unas cajas, le dieron las voz de alto y escucharon unos disparos, vieron los fogonazos, repelieron el ataque y el ciudadano VASQUEZ CAMILDE OTONIEL, extranjero (Colombiano) portador de la cédula de ciudadanía 17.570.968, de 33 años de edad, soltó una caja color marrón con la inscripción DELL, que al abrirla se encontró entre dos capas de anime un monitor de computado LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-641807BM-OZMM, y se quedó quieto en el lugar, así mismo, en el lugar resultó herido el ciudadano URREA GAMBOA NOE, …(Omissis)… en el miembro superior izquierdo, produciéndole fractura abierta de la tibia y el peroné, a quien se le encontró una caja de color marrón con la inscripción DELL, una vez abierta se encontró entre dos capas de anime un monitor de computadora LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-64180-7BM-OZTM; en ese momento el soldado (EJNB) G.H.L.J. persiguió a tres individuos los cuales le dispararon, él mismo respondió al ataque, resultado herido el ciudadano URREA S.J.J., …(Omissis)… quien presentó una herida con orificio de entrada y salida a nivel pectoral, una vez controlada la situación procedieron a pedir la ambulancia del COG de PDVSA, para trasladar los heridos, los cuales fueron llevados al Hospital Central de Guasdualito, una vez recluidos en el Hospital se les practicó asistencia médica y durante la misma el ciudadano URREA S.J.J. falleció; se le notifica al Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, se quedaron en el lugar de los hechos acordonando el mismo, para que una vez amaneciera hacer la recolección del material sustraído y pasar la revista al área para buscar cualquier otro material que hubiese quedado en el sector, se encontró una consola digital YAMAHA, modelo DM1000, serial N° UCANO01015, un rollo de cable de carreta de madera color marrón, modelo 981/060 de 305 metros, un rollo de cable de carreta plástico negro, modelo 3105/010, de 305 metros, cuatro correas CATERPILLAR de color negro, treinta metros de cable N° 20 de color negro, veinte metros de cable 350 MSM de color negro, dos abrazaderas de cuatro pulgadas, dos abrazaderas de seis pulgadas, dos abrazaderas de dos pulgadas, dos abrazaderas de una y media pulgadas, una bombona de gas de marca DIMOGAS de color rojo de 18 kilos, una bombona de oxigeno color verde, serial TCCT780 con las inscripciones OXITUR y escrito en letras de color amarillo la marca MAHECHA y en color blanco las marcas N2015 GIA; …(Omissis)… recolectando la siguiente evidencia: Un candado el cual se encontraba cortado, una cizalla y un arma blanca cortante (cuchillo). Este Tribunal también toma en consideración actas de investigación penal de fecha 23 de marzo de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que se trasladaron hasta el sitio donde ocurrieron los hechos, realizaron inspección técnica policial N° 080 donde se colectó un arma blanca tipo cuchillo con cacha de madera, específicamente a dos metros de la orilla de la vegetación, igualmente señalan los funcionarios que se practicó inspección técnica policial donde se recolectaron dos trozos del candado que aseguraba la puerta principal del galpón, y una cizalla usada por los presuntos autores del hecho para picar el candado y los conductores de alta tensión que estaban siendo sustraídos del galpón; se toma en consideración igualmente el reconocimiento legal N° 9700-261-016 realizado por el funcionario Zumosa Luis, experticia de reconocimiento legal a un candado marca cisa totalmente violentado, un arma denominada cuchillo y cizalla de hierro color rojo, y se valora como elemento de convicción fotografías que se encuentran anexas donde aparece la fachada principal del galpón depósito de PDVSA, las mercancías que se encontraban violentados, fotografía donde aparece el estado en que se encontraba el candado violentado, la cizalla que fue encontrada en el sitio del suceso. Estos elementos de convicción, este Tribunal los valora y de los mismos se presume la comisión del delito de Hurto Calificado, tal como lo señala el Fiscal del Ministerio Público, previsto en los numerales 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal y el último aparte de dicho artículo, y como presunto autor de ese hecho el ciudadano N.U.G., dado que fue aprehendido en el lugar de los hechos, en el mismo momento en que se estaba cometiendo y con los objetos que estaban siendo sustraídos del depósito N° 3 Clift de PDVSA.

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que se mantenga en contra del imputado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal entra a analizar si efectivamente se cumplen esos extremos, observando que el mismo, dispone:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Ahora bien, este Tribunal del análisis de las actas de investigación Penal, ya dejó establecido que presuntamente se ha cometido el delito de Hurto Calificado, tipificado en el numeral 4 y 9 y el último aparte del artículo 453 del Código Penal, cometido en perjuicio de PDVSA, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la comisión de ese hecho delictivo, igualmente de esas actas de investigación surgen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano N.U.G. es coautor de ese hecho delictivo, por lo que se dan los supuestos establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la presunción razonable de que existe peligro de fuga, establecida en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal analiza si se mantiene lo relacionado al peligro de fuga, se observa que efectivamente el imputado vive en la Arauquita, República de Colombia, no tiene arraigo en el país, lo que haría posible o facilitaría el abandono del país, dándose el peligro de fuga establecido en el numeral primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, según lo que establece el Parágrafo Primero del artículo 251 eiusdem, en aquellos supuestos en los cuales el delito tenga una pena igual o superior a diez años, se presume el peligro de fuga, y en este caso según el último aparte del artículo 453 del Código Penal, dado que se dan las dos circunstancias calificantes, la pena a imponer es de ocho a diez años, por lo que es igual a diez años, en consecuencia este Tribunal mantiene en contra del imputado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por todo lo antes analizado que este Tribunal…(Omissis)… DECIDE: PRIMERO: Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada mediante auto de fecha 25 de Marzo de 2008, en contra del ciudadano N.U.G., de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Ciudadanía N° C.C-3.072.953, de 55 años de edad, nacido en fecha 06 de Febrero, manifiesta no recordar el año, natural de Sana A. deB., República de Colombia, de profesión u Oficio Agricultor, hijo de A.U. y C.G., residenciado en Arauquita, República de Colombia, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal Vigente y el último aparte de ese mismo artículo, cometido en perjuicio de Petróleos de Venezuela (PDVSA), todo de conformidad con el artículo 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se niega la solicitud de la Defensa de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad. (Sic) …(Omissis)…

-I-

ALEGATOS DE LA DEFENSA

La profesional del Derecho RINALDA BRIGITTE GUEVARA MENDOZA, en su condición de Defensora del Imputado URREA GAMBOA NOÉ, señala:

…Omissis…

En fecha 27 de marzo del 2008, en audiencia de presentación, mi defendido fue imputado por el delito de Hurto Calificado, de conformidad con el artículo 453 ordinal 4 y 9 en concordancia con el último aparte del mismo artículo; el cual prevé una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión, en virtud de que según lo expresado por el ciudadano Fiscal 12 del Ministerio Público, mi defendido se encontraba hurtando unos bienes pertenecientes a la empresa PDVSA en compañía de otras personas. Si embargo, no se analizó en la referida audiencia lo expuesto por mi defendido, ya que él manifiesta que no se encontraba con las personas que estaban sustrayendo esos bienes; sino, que estaba con su hijo, al cual le dieron muerte sin explicación alguna; en una carretera que queda muy cerca de ese sitio; pero que no participaban de esos hechos, por lo que no se explica porqué un soldado del ejército venezolano se les fue encima, y sin mediar palabras les disparó causándoles graves heridas en una pierna a mi defendido y la muerte a su hijo de 19 años de edad. En consecuencia, si bien es cierto, que ellos se asustaron y corrieron cuando vieron a los militares porque son campesinos y temerosos de estos funcionarios; también es cierto que se encontraban fuera del lugar donde estaban los otros ciudadanos, fuera de las cercas que resguardan el lugar.

…Aún cuando la ciudadana Juez haya considerado que puedan existir algunos elementos de convicción en contra de mi defendido; de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el estado de libertad en todo proceso penal es la regla y solo por vía de excepción se aplicarán en determinados casos Medidas Privativas de Libertad y solo cuando las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad sean insuficientes para garantizar la seguridad del proceso. Igualmente, el artículo 244 ejusdem, plantea el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal de acuerdo a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. (Sic) En virtud de estas dos garantías la de Juzgamiento en Libertad y la de Proporcionalidad, mi defendido tiene derecho a ellas como ciudadano, razón por la cual, dadas las circunstancias previstas en las normas penales para que le sean procedentes, no puede privársele de su disfrute.

En apoyo a estos principios, la Defensa en la audiencia de presentación de imputado solicitó el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad; ya que el delito por el cual está siendo procesado mi defendido; tiene una sanción probable de ocho (08) años de prisión por lo que pueden acordársele medidas cautelares sustitutivas a la privación de Libertad.

Argumentando La Defensa:…Omissis…

“Después de la vida, el bien o valor más importante para el ser humano es la libertad. Por ello, de una parte, el ordenamiento jurídico reserva las sanciones restrictivas de ese derecho para las transgresiones más graves al Status ético – jurídico, y, a su vez, el estado extrema su celo para que no se atropelle al ciudadano y se limite indiscriminadamente ese atributo de su condición humana…Omissis…

Alegando la Defensa que en la decisión apelada, tanto en la audiencia de presentación, como en el auto motivado, el Tribunal fundamenta la imposición de la medida de privación de libertad a su defendido, en el peligro de fuga con fundamento en lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Invocando que el Tribunal basó la decisión en el hecho de que no estaba demostrado el arraigo de su defendido; arguyendo que el fundamento de que vivimos en una zona fronteriza por lo que el imputado podría evadirse del proceso, considerando la Defensa que entonces todos los ciudadanos que habitan en esa población y que están sujetos a algún proceso penal estarían bajo esta presunción un tanto discriminatoria y deberían estar privados de libertad por menor que fuera el delito imputado.

Solicitando igualmente la Recurrente, sea revocada la decisión del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Páez, que decretó MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de su defendido URREA GAMBOA NOÉ,……Omissis… y sea decretada a su favor MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las establecidas en el artículo 256 ejusdem…Omissis…

Finalmente, la Defensa en base a lo señalado, solicita a esta Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR el Recurso, sea revocado el auto apelado, se acuerden las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, a su Defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y se ejerza una real y efectiva justicia, en garantía del debido proceso, el principio de proporcionalidad y la presunción de inocencia, y de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva.

-II-

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

En fecha 07 de Abril de 2008, el Abogado C.I., en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Apure, sede Guasdualito, es emplazado para que en el lapso de tres días conteste el recurso, ejerciendo la contestación al Recurso de Apelación en fecha 10-04-2008; entre otras cosas y en los términos siguientes alega:

(…Omissis…)

El 27-03-08 en Audiencia de Presentación de imputado celebrada en las instalaciones del Hospital J.A. en vista del estado de salud del imputado lo ameritaba, el Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público que suscribe el presente acto …Omissis… como sucedieron los hechos en los cuales participó como coautor de los mismos el ciudadano URREA GAMBOA NOÉ, en virtud de los cuales y como consecuencia de las mismas circunstancias solicitó al Juez de la causa entre otras cosas, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado de autos; toda vez que de las actas policiales se desprende que los autores del hurto habían roto las cerraduras de las defensas de los galpones en los cuales se encontraba los materiales objeto del hurto, que los autores del hecho era un grupo numeroso de tres o más personas, como quedó demostrado, ya que consta en las actas que existen dos detenidos por el hecho y un tercero que falleció posteriormente, quien era hijo del ciudadano URREA GAMBOA NOÉ, imputado de autos; además de otros que se dieron a la fuga. Estos elementos demuestran firmemente que el imputado de autos se encontraba en lugar de los hechos sustrayendo equipos de la Empresa PDVSA, al momento de llegar los funcionarios del ejército que impidieron la continuación del hurto. Además la precalificación Fiscal atribuida a los hechos, encuadra dentro del delito tipificado en el artículo 453 del Código Penal en sus numerales 4 y 9, que como bien lo establece el único aparte de la norma mencionada, la pena a imponer es de prisión por el tiempo de 6 a 10 años; es decir, que el delito imputado se encuentra dentro de la esfera de la presunción legis establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Alegando el fiscal que el A quo acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto están llenos los extremos especificados en los artículo 250 y 251 del COPP.

Aduce la Defensa en su Apelación que la Juez de la Causa se fundamentó (Sic) básicamente en el hecho que vivimos en una zona fronteriza que facilitaría la evasión del proceso. Pero es notorio del cuerpo de la decisión judicial que el elemento fundamental para dictar la privativa no es el hecho de vivir en zona fronteriza; sino que el imputado no tiene arraigo en el país, más aún manifestó en la audiencia de presentación de imputado, que vive en la ciudad de Arauquita, Departamento de Arauca, República Colombia y se identificó con su cédula de ciudadanía colombiana. Considerando la Representación Fiscal que la decisión del A quo está perfectamente ajustada a derecho y a los hechos, solicitando sea Declarada Sin Lugar la Apelación interpuesta por la Defensa del Imputado.

En fecha 23 de Abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, WILMER ARANGUREN TOVAR, A.S.S. y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa, correspondiéndole por Distribución el número 1Aa-1563-08, designándose como ponente a la primera de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de Abril de 2008, esta Corte de Apelaciones a los fines de resolver el Recurso de Apelación de Autos planteado, observa que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad, exigidos por la Ley, por lo que admite el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A fin de analizar exhaustivamente las actuaciones que integran la presente incidencia, a la luz de los argumentos aducidos por la Recurrente en el recurso planteado, observa este Órgano Colegiado que el Juzgado a quo en su decisión consideró que del análisis de las actas de investigación presentadas por el Representante Fiscal, en Audiencia de Presentación del Ciudadano URREA GAMBOA NOÉ, por haber sido aprehendido en fecha 23 de Marzo de 2008, por funcionarios del Ejército, en virtud de la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 en concordancia con la parte in fine del mismo artículo 453 del Código Penal vigente, en perjuicio de PDVSA; a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo un hecho punible que merece pena privativa de libertad, pena que no está evidentemente prescrita y además de eso existe en las actuaciones que realizaron los funcionarios del Ejército como los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fundados elementos de convicción que hacen presumir que el señor N.U.G. fue autor o copartícipe en el hecho que se ha narrado, así como también de acuerdo al artículo 251 ejusdem, considerando que el Ciudadano N.U.G., no sólo es de nacionalidad Colombiana, sino que no tiene arraigo en el país, por estar en una zona fronteriza de fácil acceso, prestándose ello para la evasión del proceso; aunado a que la pena a imponerse es en su límite máximo de 10 años de prisión, y dado que el mismo parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una presunción legal de peligro de fuga, por la cuantía de la pena; considerando que por todos los elementos de convicción que existen, se hace necesario mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado URREA GAMBOA NOÉ, por cumplirse todos los requisitos exigidos por el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala los argumentos alegados por la recurrente:

Que su defendido no se encontraba con las personas que estaban sustrayendo esos bienes; sino que estaba con su hijo, al cual le dieron muerte sin explicación alguna; en una carretera que queda muy cerca de ese sitio; pero no participaban de esos hechos.

Que el Estado de Libertad garantizado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que en todo proceso penal es la regla y sólo por vía de excepción se aplicarán en determinados casos Medidas Privativas de Libertad y sólo cuando las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad sean insuficientes para garantizar la seguridad del proceso. Planteando igualmente, el Principio de Proporcionalidad de las medidas de coerción personal de acuerdo a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, previsto en el artículo 244 ejusdem. Invocando las garantías de Juzgamiento en Libertad y la de Proporcionalidad, a las cuales su representado tiene derecho como ciudadano, alegando que no puede privárseles de su disfrute; argumentando que después de la vida, el bien o valor más importante para el ser humano es la Libertad.

Que no están dados los requisitos de los artículos 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que el fundamento de vivir en una zona fronteriza el imputado podría evadirse del proceso, considerando la Defensa que todos los ciudadanos que habitan en esa población y que estén sujetos a algún proceso penal estarían bajo esta presunción un tanto discriminatoria y deberían estar privados de su libertad por menor que fuera el delito imputado.

Solicitando la Defensa se declare Con Lugar la presente Apelación; sea revocado el auto apelado, se acuerden las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a favor de su defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ejerza una real y efectiva justicia, en garantía del debido proceso, el principio de Proporcionalidad y la Presunción de Inocencia, y de conformidad con el derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

La Sala observa, que en relación al señalamiento de la recurrente que su defendido no se encontraba con las personas que estaban sustrayendo esos bienes; sino que estaba con su hijo, al cual le dieron muerte sin explicación alguna; en una carretera que queda muy cerca de ese sitio; pero no participaban de esos hechos, violentándosele el principio de Proporcionalidad y afectándole el de Juzgamiento en Libertad de su representado; considera ésta Superior Instancia que se desprende de las actuaciones que en el acta de investigación policial de fecha 23 de marzo de 2008, suscrita por funcionarios a la 9NA División de Caballeriza Motorizada e Hipomóvil, 92 Brigada del Caribe, 923 Batallón de C.A.J. deS. delE.N.B., con sede en Guafita, Estado Apure, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 00:30 horas del 23-03-2088, el C/2DO (EJNB) S.R.J.J. informa que el personal de centinelas de la alcabala observó movimiento dentro del patio del Clift 16 frente al depósito N° 3 perteneciente a PDVSA, por lo que procedieron en un vehículo TIUNA a cortarles la salida del sector, revisaron una serie de caminos de tierra en busca de estos individuos, siendo las 03:00 horas del día aproximadamente encontraron una caja color marrón con la inscripción DELL escondidas dentro del maleza en las orillas de la carretera, que al abrirla se encontró entre dos cajas de anime un monitor de computador LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-64180-7BM-104M, la recogieron y siguieron revisando el sector, como a 30 metros más adelante se detuvieron y apagaron las luces del vehículo y observaron a tres individuos que cargaban unas cajas, le dieron las voz de alto y escucharon unos disparos, vieron los fogonazos, repelieron el ataque y el ciudadano VASQUEZ CAMILDE OTONIEL, extranjero (Colombiano) portador de la cédula de ciudadanía 17.570.968, de 33 años de edad, soltó una caja color marrón con la inscripción DELL, que al abrirla se encontró entre dos capas de anime un monitor de computado LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-641807BM-OZMM, y se quedó quieto en el lugar, así mismo, en el lugar resultó herido el ciudadano URREA GAMBOA NOE, …(Omissis)… en el miembro superior izquierdo, produciéndole fractura abierta de la tibia y el peroné, a quien se le encontró una caja de color marrón con la inscripción DELL, una vez abierta se encontró entre dos capas de anime un monitor de computadora LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-64180-7BM-OZTM; en ese momento el soldado (EJNB) G.H.L.J. persiguió a tres individuos los cuales le dispararon, él mismo respondió al ataque, resultado herido el ciudadano URREA S.J.J., …(Omissis)… quien presentó una herida con orificio de entrada y salida a nivel pectoral, una vez controlada la situación procedieron a pedir la ambulancia del COG de PDVSA, para trasladar los heridos, los cuales fueron llevados al Hospital Central de Guasdualito, una vez recluidos en el Hospital se les practicó asistencia médica… (Omissis)….

Ahora bien, la Sala considera que se desprende del artículo 285 numeral 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre las atribuciones del Ministerio Público está la de: …(Omissis)… Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…) igualmente, el Ordinal 5° del artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece que son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público “(…) Ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de algún hecho punible de acción pública (…).

Apreciando la Sala de la citada normativa, que al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar: 1) si se cometió; 2) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo; y 3) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control; considerando la Sala que se cumple en el presente caso con las formalidades previstas en tal acto procesal.

Con respecto al alegato de la recurrente, que a su defendido le asiste el Estado de Libertad en todo proceso penal es la regla y sólo por vía de excepción se aplicarán en determinados casos Medidas Privativas de Libertad y sólo cuando las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad sean insuficientes para garantizar la seguridad del proceso; considera ésta alzada que efectivamente se mantienen los supuestos que dieron lugar a que el a quo decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano N.U.G.; y por cuanto aún está incipiente el proceso, como es la fase preparatoria, faltan diligencias que practicar, y no debe traducirse como un adelanto a la culpabilidad del imputado, ya que será sólo en Fase Intermedia que se diluciden los elementos de convicción recabados en prima fase, para posteriormente establecer si el mismo ciertamente tuvo responsabilidad penal en el ilícito imputado.

La recurrente invoca que no están dados los requisitos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir hecho punible que merezca pena privativa de libertad y no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible.

A fin de analizar el recurso interpuesto, observa la Sala que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece ad pedem literae:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   El Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, instituye:

   “Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

   PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   … (Omissis)…

   A juicio de esta Sala, la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en la que Decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al Imputado URREA GAMBOA NOÉ, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 Numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Alzada que en el proceso penal, y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumario, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, por tratarse de una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación. Se trata pues, de una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que existe su germen embrionario, la imputación. La detención preventiva es una supresión singular, con respecto a una persona concreta, del principio general de libertad y sólo procede en caso de delito grave, donde existan fundamentos muy sólidos para suponer al imputado incurso en aquél, así como el temor fundado de la autoridad que el imputado pudiere tratar de evadir la acción de la justicia.

   No obstante, aprecia esta Sala, que para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado, es necesario que concurran los presupuestos o requisitos esenciales en el proceso penal, condiciones éstas que deben darse conjuntamente, las cuales constituyen el fundamento del derecho del estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado; a saber: La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; en segundo lugar, que concurran fundados elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y que exista peligro de fuga del imputado.

   En este orden de ideas, esta Sala observa que el Tribunal a quo sí motivó las razones por las que privó al ciudadano URREA GAMBOA NOÉ; de las actas se evidencian suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano, pudiera estar incurso en el delito que se le imputa, toda vez que de las actuaciones se refleja que era la persona que se encontraba en el lugar donde se localizó los objetos pertenecientes y sustraídos de PDVSA, resultando herido el ciudadano URREA GAMBOA NOÉ, colombiano, portador de la Cédula de Ciudadanía N° 3.072.953, en el miembro superior izquierdo, produciéndole factura abierta de la tibia y el peroné, a quien se le encontró una caja de color marrón con la inscripción DELL, la cual una vez abierta se encontró entre dos capas de anime un monitor de computadora LCD de 22 pulgadas, serial CM-OKU311-64180-7BM-OZTM. Coincidiendo éstos elementos como parte del modo de operar en los delitos previstos en la Ley Sustantiva Penal, por lo que se le imputa en esta fase preparatoria la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4 y 9 del Código Penal Vigente y el último aparte de ese mismo artículo, cometido en perjuicio de Petróleos de Venezuela (PDVSA); apreciando ésta Alzada que el a quo sí analizó las supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal; pues tuvo razón el Juez al considerar que se ha cometido presuntamente un hecho punible a través de los elementos de convicción como el acta de investigación, que igualmente previó el peligro de fuga, por haber manifestado el imputado que vive en la República de Colombia, por lo que no tiene arraigo en este país, determinado por su domicilio; aunado a ello la pena que pudiera llegar a imponerse para este tipo de delito; razón por la que procedió a dictar medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado URREA GAMBOA NOÉ. De los planteamientos anteriores considera esta Alzada, que el a quo actuó apegado a las normas procedimentales del derecho sustantivo, y que sobre ese alegato ésta Superior Instancia observa que el a quo fundamentó o centró su decisión en el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse, aunado a que el imputado no tiene arraigo en el país.

   Siendo todas estas circunstancias determinantes para el Juez presumir que el ciudadano pudiera evadir el proceso, razón por la que el a quo procedió a dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, estimando la Sala que el Tribunal analizó efectivamente los supuestos previstos en el artículo 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.

   Esta Corte concluye, que el objeto de la presente apelación lo constituye el criterio adoptado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en cuanto a los supuestos de los artículos 250 y 251 numeral 1° y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello, Declara Sin Lugar el presente Recurso invocado por la Defensa; en consecuencia, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión recurrida; en la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado URREA GAMBOA NOÉ. Y ASI SE DECIDE.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.

   CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado URREA GAMBOA NOÉ.

   Declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la Profesional del Derecho RINALDA BRIGITTE GUEVARA MENDOZA, Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de la Unidad de Defensa Pública del Estado Apure, en su condición de Defensora del Imputado Ciudadano URREA GAMBOA NOÉ.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse en su oportunidad legal las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, Estado Apure.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Apure, a los seis (06) días del mes de Mayo de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE (T),

   WILMER ARANGUREN TOVAR

   PONENTE

   A.S.S. ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

   JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.S.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.S.

   CAUSA N° 1Aa-1563-08

   WAT/KS/EDITH.