Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 12 de Junio de 2007

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur

ASUNTO: 1707

RECURRENTE: L.U.B.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.758.618, de este domicilio.

APODERADO DEL RECURRENTE: A.R.M.L., mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. V- 4.671.882, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.984, domiciliado de este domicilio.

ACTO RECURRIDO: Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. 025-05 de fecha 07 de febrero de de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I adscrito a la Sala de Examen y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Apure.

APODERADA JUDICIAL DE LA CONTRALORÍA

GENERAL DEL ESTADO APURE: V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 15.046.008, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478, domiciliada procesalmente en la Calle A.G., Edif. De la Contraloría General del Estado Apure.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA:

En fecha 04 de octubre de 2005, acudió ante este Tribunal Superior el ciudadano L.U.B.O., debidamente asistido por el abogado A.R.M.L. con la finalidad de interponer RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD en contra del Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución No. CG-025-2005 de fecha 07 de febrero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.H., por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I adscrito a la Sala de Examen y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Apure.

Alegó el recurrente:

Que ingresó a la contraloría General del Estado Apure con el cargo de Auditor I, como contratado desde el día 02 de abril de 2003 hasta el 02 de julio de 2007.

Que continuo como contratado en la Contraloría General del Estado Apure con el cargo de Auditor I, como contratado desde el día 03 de julio de 2003 hasta el día 31 de diciembre de 2003, por seis meses.

Que continuo como contratado en la Contraloría General del Estado Apure con el cargo de Auditor I como contratado desde el día 02 de enero de 2004 hasta el día 31 de enero de 2004 por un mes.

Que consta en oficio No. 47 de fecha 02 de febrero de 2004, que fue designado por la Contraloría General del Estado Apure para ocupar el cargo de Auditor I, con una remuneración mensual de quinientos setenta mil bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 570.000,10), para un tiempo de servicio de un (1) año, diez (10) meses y cinco (5) días.

Que fue retirado del cargo de Auditor I, según Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, Literal B, Numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure.

Que fue removido como Auditor I, a partir del 7 de febrero de 2005, fundamentado en que tal cargo es de libre nombramiento y remoción, el cual está contenido en la Resolución No. CG-025-05 de esa misma fecha.

Que el día 28 de febrero de 2005 por vía de Correo Ordinario con acuse de recibo, remitió al Contralor General del Estado Apure el Recurso de Reconsideración original, dando cumplimiento al artículo 43 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; impugnando por vía de reconsideración el acto de remoción, en vía administrativa interna, sin que se le diera respuesta pronta y oportuna ante la solicitud de reconocimiento de nulidad absoluta del acto administrativo que lo removió, configurándose el silencia administrativo negativo de 90 días hábiles contados a partir del día siguiente al 28 de febrero de 2005, los cuales vencieron el 7 de julio de 2005, quedando así expedita la vía judicial que en este acto ejerció por aplicación de los artículos 4 y 91 eiusdem, toda vez que el contralor es la máxima autoridad administrativa que lo removió.

Alegó que el acto que ataca en nulidad adolece de los siguientes vicios:

1. Falso supuesto como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de remoción contenida en la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, notificada en esa misma fecha; porque la administración dio por demostrada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción con hechos que no existen, que es el caso típico y vulgar de falso supuesto, es decir, la administración dio por demostrada la condición de libre nombramiento y remoción del querellante con hechos inexistentes.

2. Desviación de procedimiento administrativo, utilizado por la administración para retirarlo del cargo de Auditor I, utilizando la figura de retiro para simular un despido injustificado e ilegal, sin procedimiento administrativo previo; lo que constituye violación al debido proceso administrativo, consagrado en el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, que vicia de nulidad absoluta el acto de retiro por aplicación de los artículos 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y artículos 25 y 89 ordinal 4º de la Constitución Nacional; ya que la administración para retirarlo del cargo de Auditor I, acomodó jurídicamente su conducta, utilizando acomodaticiamente el procedimiento administrativo más fácil, utilizando privilegios y el poder que tiene para removerlo, actuando con desventaja y sobre seguro. Denuncia que la desviación legal de procedimiento consiste en que estando consciente y en perfecto conocimiento de que es un trabajador a tiempo indeterminado y fijo, que no tenía ninguna causal de despido y ante la imposibilidad de seguirle un procedimiento administrativo previo para destituirlo dejó de aplicarle su estatuto personal y se desvió indebidamente para el procedimiento de retiro-remoción para salir fácilmente de su persona, desconociendo todos los derechos que tiene como trabajador fijo entre ellos a no ser despedido si no por justa causa y mediante procedimiento administrativo previo.

   Alegó que para la administración era más fácil retirarlo que seguirle un procedimiento administrativo previo a su destitución, porque no tenía causa para ello, por eso desvió el procedimiento administrativo de estabilidad para retiro, utilizando la figura del retiro para simular así un despido injustificado e ilegal; por ello el acto de retiro está viciado de nulidad absoluta y así pidió que se declarara por este Tribunal Superior.

3. La omisión total y absoluta del hecho y de la norma jurídica, que según la administración, es causal de libre nombramiento y remoción, establecido por la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, notificado personalmente el día 07 de febrero de 2005. Del texto de la Resolución impugnada, no se evidencia que la administración haya señalado cual es la situación de hecho y cual es la norma jurídica aplicable para calificar el cargo de Auditor I, como de libre nombramiento y remoción, limitándose a señalar genéricamente el artículo 4 Literal B, Numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure. La omisión de los hechos y de la norma aplicable para calificar el cargo de libre nombramiento y remoción, equivale a ausencia absoluta de los fundamentos para remover, quedando así calificado el cargo a tiempo indeterminado o fijo, sujeto a estabilidad laboral.

4. De la violación de debido proceso administrativo, contemplado en el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional y artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El cargo de Auditor I, es un cargo fijo o a tiempo indeterminado, sujeto a estabilidad laboral, y por tanto para que fuera removido de él, tenía que hacerse un procedimiento de acuerdo a la Constitución y a las leyes, concretamente no se podía utilizar la figura de remoción para ello, sino que para destituirlo tenía que seguirse un procedimiento administrativo previo, no bastando para ello, utilizar sólo la voluntad unilateral de la administración, motivo por el cual el acto administrativo de remoción, fue dictado sin procedimiento administrativo previo, es decir, se le condenó sin juicio, de manera unilateral y con el sólo actuar de la administración en la Resolución de Retiro.

5. La violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1º de la CRBV por parte de la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, dictada por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.. Alegó que el contenido del Acto Administrativo del cual fue objeto y que impugna por vía del presente recurso, jamás le fue notificado, antes de dictarlo para que presentara alegatos y pruebas; condenándolo por vía de remoción con absoluta violación al derecho constitucional a la defensa, consagrada en el artículo 49, ordinal 1º de la CRBV; violación del derecho constitucional a la defensa que vicia de nulidad absoluta y de inexistencia el acto administrativo impugnado.

6. Del derecho a su estabilidad laboral, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de su violación por parte de la resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005. Alegó que el cargo de Auditor I, lo había desempeñado con un tiempo de servicio de 1 año, 10 meses y 5 días, teniendo derecho a la estabilidad laboral en su cargo, no pudiendo quitársele el mismo, sino por justa causa; jamás por causa injustificada, mediante procedimiento administrativo previo, como lo ordena el artículo 93 de la CRBV; que garantiza la estabilidad en el trabajo, en donde jamás se puede permitir el despido no justificado y donde los despidos contrarios a la Constitución son nulos.

7. Violación del derecho constitucional a ser juzgado por el Juez Natural, consagrado en el artículo 49 ordinal 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido dictado el Acto de Remoción por una autoridad manifiestamente incompetente por cuanto el Contralor no es competente para remover al personal contratado de la administración pública, por ser su fuero el de estabilidad laboral de la Legislación Laboral, lo que vicia de nulidad absoluta el acto de remoción por aplicación del artículo 19 primer supuesto del ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

8. Del despido ilegal e injustificado del que fue objeto en el cargo de Auditor I por parte de la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, dictada por el Contralor General del Estado Apure, Dr. A.J.A.. Alegó que la administración para despedirlo mal utilizó la figura de retiro, toda vez que tal institución no se aplica a los funcionarios que goza de estabilidad laboral, como es el caso de Auditor I, que por su naturaleza no es de libre nombramiento y remoción por conllevar en sí mismo un trabajo de carácter técnico y profesional.

9. De los motivos para ejercer el presente recurso de nulidad absoluta con a.c. contra la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005. Alegó que el acto administrativo que decidió retirarlo del cargo de Auditor I, violó su estabilidad laboral, lesionando sus derechos personales y subjetivos, tanto constitucionales como legales por parte del Contralor, lo que le legitima para recurrir en vía administrativa por vía del Recurso de Nulidad conjuntamente con la acción de a.c. para que dicho acto sea revocado y reincorporado a su cargo original con todos los derecho y obligaciones del mismo, restableciéndose así la situación jurídica infringida con el sueldo mensual de Bs. 570.320,19, con todos los beneficios económicos laborales derivados del mismo.

10. Del agotamiento de la vía administrativa contra la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, por vía de Recurso de Reconsideración ejercido el día 28 de febrero de 2005 y negado por la administración por vía del silencia negativo en fecha 07 de julio de 2005, por mandato de los artículos 4 y 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Finalmente solicitó:

    1) Se tuviese como impugnado por vía del Recurso de Nulidad Absoluta el Acto Administrativo de Remoción dictado por el Contralor, contenido en Resolución No. CG-025-05 del 07 de febrero de 2005, que le fue notificada personalmente en la fecha antes mencionada, donde le notificó que había sido removido a partir de 07/02/2005 del cargo de Auditor I, adscrito a la Sala de Examen y Fiscalización de la Contraloría General del Estado apure, en virtud de que el cargo había sido considerado como de libre nombramiento y remoción por aplicación del artículo 4, literal B, numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure.

    2) …omissis…

    3) Su reincorporación a su cargo de Auditor I, respetando así su relación laboral como trabajador a tiempo indeterminado.

    4) El pago de los salarios caídos desde el 07/02/2005 hasta su definitiva reincorporación con un sueldo mensual de quinientos setenta mil trescientos veinte bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 570.320,19).

    5) …omissis…

    6) …omissis.

    DEL PROCEDIMIENTO:

    En fecha 12 de diciembre de 2005, se dictó decisión mediante la cual se declaro:

    …omissis…se ADMITE cuanto ha lugar en Derecho. En tal razón, al verificar, que el recurrente era un funcionario adscrito a la Contraloría General del Estado Apure y que no existe en el ordenamiento jurídico un procedimiento especial para este tipo de funcionarios, es por lo que este Tribunal Superior se acoge a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, adóptese el procedimiento previsto en el artículo 98 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Se acuerda darle aviso mediante oficio al ciudadano Dr. A.J.A.H., en su carácter de CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO APURE, al ciudadano GOBERNADOR DEL ESTADO APURE y al PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO APURE; a quien se le advierte, que una vez que conste en autos su citación, comenzará a correr el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que se dé por citado y quince (15) días de despacho para la contestación de la querella.

    …omissis…IMPROCEDENTE el Recurso de A.C. solicitado por el ciudadano L.U.B.O., debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.R.M.L., en contra del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES dictado por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO APURE, Dr. A.J.A.H., contenido en la Resolución No. CG-025-05, de fecha 07 de febrero de 2005, por medio del cual se removió al recurrente del cargo de Auditor I, adscrito a la Sala de Examen y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Apure.

    En tal sentido las notificaciones ordenadas fueron debidamente cumplidas conforme se evidencia a los folios 62, 65 y 66 del presente expediente.

    Al folio 47 del presente expediente, cursa Poder Apud Acta conferido por el ciudadano L.U.B.O. al abogado A.R.M.L..

    Mediante diligencia cursante al folio 48, el apoderado judicial del recurrente, apeló de la decisión dictada por este Tribunal Superior en fecha 12 de diciembre de 2005, mediante la cual se declaró improcedente el recurso de a.c., recurso ordinario que fue oído mediante auto de fecha 21 de diciembre de 2005.

    Mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2006 la apoderada de la Contraloría General del Estado Apure solicitó a este Tribunal Superior: “…visto que del ato de admisión no se evidencia la conminación a mi representada…para que dé contestación al recurso…tal como lo establece el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública… pido la reposición de la causa al estado de una nueva notificación… a objeto de que se subsane la omisión señalada… Pedimento que fue negado conforme se evidencia al folio 78 del presente expediente.

    Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2006, se acordó ratificar ante la Contraloría General del Estado Apure, el pedimento de remisión del expediente administrativo del recurrente, en tal sentido se libró el oficio No. 4949-2006, el cual fue recibido en la Contraloría General de esta Entidad Federal en fecha 16 de noviembre de 2006. (Folio 82).

    Cursa al folio 133 del presente expediente, auto mediante el cual este Tribunal Superior fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que fue diferido mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2006.

    En fecha 12 de diciembre de 2006, siendo la oportunidad previamente fijada por este Despacho, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, acto al cual compareció la abogada V.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 115.478, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure, así como también el abogado A.R.M.L. en su condición de apoderado judicial del recurrente. Se le dio apertura al acto y se le concedió el derecho de palabra a la representante del Ente Contralor, quien expuso: “Ratifico en toda y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda por cuanto el cargo ocupado por el recurrente, está clasificado dentro de la estructura de cargos de la Contraloría del Estado Apure como de confianza y en tal sentido era de libre nombramiento y remoción”. Igualmente se le concedió el derecho de palabra al apoderado del recurrente, quien expuso: “Ratifico en toda y cada una de sus parte el libelo de la demanda, ya que luego de haber sido contratado en tres oportunidades y una designación, adquirió estabilidad laboral y en tal sentido no era un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo alega la administración. En tal sentido solicito al tribunal dé apertura al lapso probatorio”.

    A los folios 137 al 141 se encuentra agregado escrito de promoción de pruebas, presentado por el abogado A.R.M.L., pruebas que fueron admitidas mediante auto fechado el 21 de diciembre de 2006. En tal sentido se libró el oficio No. 5074-2006, mediante el cual se le solicitó a la Contraloría General del Estado Apure que remitiera a este Despacho:1) La nómina autentica de todo el personal denominado Empleado, vigente al 07 de febrero de 2005; 2) La nómina autentica correspondiente al mes de diciembre de 2006, de todo el personal denominado Empleado; oficio que fue recibido por el Ente Contralor en fecha 09 de enero de 2007. (Folio 184).

    Cursa a los folio 168 al 181 del presente expediente, escrito de promoción de pruebas y anexos, presentado por la abogada V.M., pruebas que fueron debidamente admitida mediante auto fechado el 27 de febrero de 2007.

    Anexas al oficio No. CGEA-092-07, suscrito por la Contralora Interventora de la Contraloría General del Estado Apure, S.B., se recibieron en este Despacho las nóminas certificadas de todo el personal denominado empleado, vigente al 07 de febrero de 2005 y las nóminas certificadas correspondientes al mes de diciembre de 2006 de todo el personal denominado empleado.

    Mediante auto de fecha 09 de mayo de 2007 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que se llevó a efecto en fecha 16 de mayo de 2007, con la asistencia del abogado A.R.M.L. en su condición de apoderado judicial del recurrente, el tribunal dejó constancia expresa que la apoderada judicial de la Contraloría General del Estado Apure no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado. Se le dio apertura al acto y se le concedió el derecho de palabra al apoderado del querellante, quien expuso: El acto administrativo atacado de nulidad adolece del vicio del falso supuesto, así como también de la falta de motivación ya que aun cuando el cargo desempeñado por mi representado se encuentra clasificado como de Confianza, el trato que se le daba fue de un funcionario de estabilidad, ya que tanto el sueldo que devengaba, así como los descuentos de Ley que le efectuaba el patrono eran los que legalmente le corresponde a los funcionarios de estabilidad y no a los de libre nombramiento y remoción. También es importante señalar, Ciudadana Jueza, que antes de ser designado como Auditor I, mi representado fue contratado por la Administración durante 3 oportunidades, desempeñando el mismo cargo, es decir, Auditor I, devengando en consecuencia el mismo sueldo que devengó con posterioridad a su designación. En tal sentido, pido al tribunal que el presente Recurso sea declarado Con Lugar en la definitiva y como consecuencia de ello sea declarada la nulidad de la Resolución No. CG-025-05 de fecha 07 de febrero de 2005, por medio de la cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I adscrito a la Contraloría General del Estado Apure. Es todo. Asimismo se le concedieron diez (10) minuto a la abogada V.M., quien expuso: “Ratifico el escrito de contestación de la demanda ya que el recurrente ha sido considerado funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 4, literal B, numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, debido a que los informe técnicos presentados por él en el ejercicio de sus funciones, resultaban vinculantes para que la administración tomara decisiones importante relacionadas con las obras inspeccionadas por el recurrente. En la atinente a la fecha de retiro del recurrente, me adhiero a la fecha en la cual se libró el oficio de notificación al ciudadano N.L., es decir, el 4 de marzo de 2005. Igualmente alego que el ciudadano Contralor del Estado Apure, se encontraba completamente facultado para clasificar el cargo desempeñado por el recurrente como de libre nombramiento y remoción, así como también para dictar el acto de retiro del querellante de la administración pública”. Seguidamente tomó el derecho de palabra la Dra. M.G.d.R., y realizó una serie de consideraciones y se reservó el lapso a que se contrae el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para dictar el dispositivo del fallo.

    Llegada como fue la oportunidad, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano L.U.B.O., portador de la cédula de identidad N° 11.758.618, representado por el abogado A.R.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 15.984, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. CG-025-05 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR I adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.

    Llegada como ha sido la oportunidad de dictar la fundamentación del dispositivo del fallo, este Tribunal Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

    NULIDAD QUE SE DEMANDA, BASADA EN LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS

    Con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en razón de que es evidente que con el mencionado acto administrativo afectado de nulidad absoluta y cuya declaratoria esta pidiendo que le violentaron los siguientes derechos:

    El derecho a la Defensa, previsto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue removido de su cargo sin un procedimiento previo que le permitiera ejercer las alegaciones en protección a sus derechos e intereses.

    El derecho al debido proceso, ya que se le esta sancionando sin la previa apertura de un procedimiento.

    El derecho al Trabajo y al Salario, al privársele del mismo con la remoción mediante el inconstitucional acto administrativo impugnado.

    DE LAS PRUEBAS

    Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

    ...En este orden de ideas, es oportuno señalar que para dar cumplimiento al requisito de la motivación, es menester que el sentenciador realice las siguientes operaciones: 1.- resumen, análisis y comparación de los elementos probatorios, 2.-establecimiento de los hechos que se dan por probados, 3.- cita de las disposiciones legales aplicadas; de cumplirse con estas premisas, el fallo reflejará fielmente el resultado del proceso, bastándose así misma la decisión, logrando así que su texto sea un instrumento de convicción. Las razones de hecho consisten, entonces, en la comprobación de las alegaciones de las partes y de las pruebas producidas por ellas a lo largo del desarrollo del proceso, para luego constatar que tales elementos probatorios evidencian esos hechos. Las razones de derecho están constituidas por el encuadramiento de las de hecho, en las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate…

    En sentido similar se pronuncia el doctrinante patrio A.R.R., quien sostiene: “...Tampoco la libre convicción o libertad de apreciación del juez significa arbitrio, ni mucho menos arbitrariedad del juez, puesto que esa libertad está dada para el fin de la formación de la convicción o convencimiento del juez acerca de la verdad de los hechos de la causa; por ello la libre convicción permitida al juez; debe extraerla éste, en el sistema legal regido por el principio dispositivo, de la prueba de autos y debe expresar en el fallo la motivación que le condujo a la convicción acerca del mérito de las pruebas....” (Rengel Romberg Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo código de 1987, Tomo III, Pág. 421. Editorial Arte. Caracas. Resaltado del Tribunal).

    Por tanto, debe comenzarse con el análisis de los recaudos acompañados a la demanda, en virtud de que el actor reprodujo las probanzas anexas a la demanda, que lo fueron las que se indican a continuación:

    1. - Original del oficio No. S/N de fecha 07 de febrero de 2005, marcado “A”, mediante el cual el Director de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, le notifica al recurrente que había sido retirado del cargo que venia desempeñando en la Contraloría General del Estado Apure, folio 11 del presente expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    2. - Fotostatos simples, marcados “B”, “C” y “D” de los Contratos de Trabajo suscrito entre el recurrente y el Contralor General del Estado Apure en fecha 02/04/2003, 03/07/2003 y 02/01/2004, cursantes a los folio 12, 13 y 14 del presente expediente. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándolas en todo su valor probatorio, por tratarse de copias de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    3. - Fotostato simple marcado “E” del oficio No. 47 de fecha 02 de febrero de 2004, suscrito por el Lic. Víctor Rafael Tovar en su carácter de Contralor General del Estado apure, mediante el cual se le participa al recurrente que había sido designado para ocupar el Cargo de Auditor I, adscrito al organismo contralor regional con una remuneración mensual de Bs. 570.320,19. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    4. - Fotostato simple marcado “F” de la Resolución No. CG-025-05, suscrita por el Contralor General del Estado Apure, mediante la cual el Ente Contralor resolvió retirar del cargo de Auditor al ciudadano L.B., folios 16 al 17 del expediente. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    5. - Originales y copias marcadas “G” del recibo de Entrega Especial Expresa de documentos y Encomiendas, constancia del recurrente de haber enviado al Contralor General del Estado Apure, Dr. A.A., el Recurso de Reconsideración a través del servicio especial del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL). Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    6. - Fotostato simple marcado “H” de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 38.154 de fecha 29 de marzo de 2005. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

       PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA QUERELLADA.

    1. - Promovió y reprodujo el mérito favorable de los autos, así como también las documentales cursantes en el expediente. Estas documentales son valoradas por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    2. - Fotostato simple marcado “A” de la Gaceta Oficial del Estado Apure, No. 632 Ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, donde se publicó el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, atendiendo a la Resolución Organizativa No. CG-23-2001. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por cuanto no fue impugnado por las partes de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    3. - Fotostato simple marcado “B” del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría General del Estado Apure. Esta documental es valorada por esta Juzgadora, apreciándola en todo su valor probatorio, por tratarse de copia de un documento administrativo, entendido éste como un tercer género de documentos entre el documento público y el privado reconocido, conforme a lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

       CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

       En este Orden de ideas, considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del articulo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano L.U.B.O. en fecha 04 de octubre de 2005 y tomando como fecha de notificación el 07 de febrero de 2005, en tal sentido el lapso de los 15 días hábiles para ejercer el recurso administrativo a que había lugar vencían el 28/02/2005, es decir, en mismo día en que fue ejercido, el cual no recibió respuesta por parte de la administración en fecha 07/07/2005, oportunidad en que vencieron los 90 días hábiles para la decisión, los cuales están previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; operando en consecuencia el silencio administrativo quedando abierta la vía contencioso administrativa, según lo previsto en el artículo 93 eiusdem en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir del 08 de julio de 2005 y hasta el 08 de octubre de 2005, y siendo que la presente acción fue interpuesta en fecha 04/10/2005, declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.

       Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que –a su decir- es un funcionario de carrera.

       Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

       En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

    1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

    2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

       Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que “La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…”, expresando la misma en su artículo 20 que:

       Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

       1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

       2. Los ministros o ministras.

       3. Los Jefes o Jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

       4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

       5. Los viceministros o viceministras.

       6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

       7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

       8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

       9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

       10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los Estados.

       11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

       12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía

       .

       El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

       La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular. En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

       Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

       Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de “confianza” debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: J.L.P.B. vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).

       En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Auditor I, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

       En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano L.U.B.O., ingresó en fecha 02 de febrero de 2004, en el cargo denominado “Auditor I” y fue retirado de ese cargo en fecha 07 de febrero de 2005, mediante Resolución No. CG-025-05.

       De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

       Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 11 al 13, copia simple de la Resolución No. CG-025-05, suscrita por el abogado A.J.A.H., Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:

       …omissis…

       En este sentido, existen dentro de la contraloría General del Estado cargos excluidos por se de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

       En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los AUDITORES Y AUXILIARES DE AUDITORIAS, funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los Auditores ejercen las siguientes Funciones de vital importancia y determinantes: 1) Practicar a través de la realización de Auditorias exámenes selectivos y exhaustivos, así como la calificación de las cuentas de los empleados de Hacienda y demás personas que administren manejen o custodien fondos estadales a objeto de : a) comprobar la veracidad y exactitud de las operaciones, b) Determinar si se han cumplido con las disposiciones legales pertinentes, c) Establecer si existen indicios sobre la comisión de hechos punibles y solicitar a través de las autoridades competentes a través un informe debidamente soportado, las averiguaciones administrativas. S) analizar rendiciones de Fondos a los fines de practicar el examen y calificación de la cuenta de gastos, a fin de controlar si las mismas cumplen con los requisitos de legalidad, veracidad, exactitud numérica, para determinar la conformidad o no de las rendiciones. 3) Realizar seguimientos y control de las observaciones que obtengan de las Auditorias, comunicarse con las dependencias o entes fiscalizadores, a objeto de verificar si estos han efectuado las correcciones y ajustes pertinentes.

       Así también los Auxiliares de Auditorias, ejercen funciones determinantes para la materia de control tales como: participar activamente en la realización de las auditorias, examinaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad, y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, revisar las rendiciones remitidas a la Contraloría por los entres sujetos a su control verificando que los documentos o comprobantes que la avalan, sean enviados de acuerdo a las normas de revisión y de manera oportuna, aprobar u objetar las rendiciones de fondos a través de informes técnicos una vez verificando la legalidad, exactitud sinceridad y veracidad de los fondos rendidos.

       Como se puede observas estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión.

       De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure establece:

       Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado Apure …omissis…

       3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.

       4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…

       En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 8, establece:

       B. Son cargos de confianza

       6) Los Auditores y los auxiliares de Auditorias

       .

       De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la Potestad que tiene el Contralor General del Estado de declara funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa No. CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado Apure para determinar cuales funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.

       Los funcionarios que se nombra infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 6, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico.”.

       …omissis…

       Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

       Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano N.A.L., el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

       Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

       De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

       Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor I sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

       En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Auditor I, adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

       DISPOSITIVO

       Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: