Decisión nº OP01-R-2005-000156 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 18 de Enero de 2006

La Asunción, 18 de Enero de 2006

ASUNTO: OP01-R-2005-000156

RECURRENTE: C.E.U.V., de nacionalidad venezolana, ingeniero, de 51 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.519.842, con domicilio en la Calle Real de Sabana Grande, Avenida F.S.L., Edificio Pasaje La Concordia, Piso 5, Escritorio Jurídico Naranjo Ostty, en la ciudad de Caracas Distrito Capital.

ACUSADA: A.T.U.V., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 1.973.960, con domicilio en la Urbanización A.C., de la población de Guacuco, sector Guarame, Rancho “Manantial” del Estado Nueva Esparta.

REPRESENTANTE DEL RECURRENTE: C.L.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.374

REPRESENTANTE DE LA ACUSADA: J.C.O., Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.326.

Se interpuso Recurso de Apelación en fecha 08 de Noviembre de dos mil cinco (2005) por parte de C.L.C., actuando en su condición de Abogado Defensor del recurrente C.E.U.V. ya identificado, fundamentando dicha apelación en el artículo 447 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha once (11) de Octubre de dos mil cinco (2005), en la causa iniciada en contra de la ciudadana acusada: A.T.U.V. ya identificada, por la presunta comisión de los delitos de: DIFAMACION AGRAVADA E INJURIA AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 444, primer aparte y 446, último aparte ambos del Código Penal, mediante la cual se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322, 416 y 411 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber operado el abandono de la acusación por parte del querellante.

El referido recurso de apelación fue interpuesto mediante escrito debidamente fundado, ante el Tribunal competente por haber sido este quien dictó la decisión y dentro del lapso legal establecido para tal efecto. Se realizó el emplazamiento por parte del Tribunal de Juicio N° 1 a la parte querellada, quien debía contestarlo lo que se llevó a cabo por la Defensa de ésta, el dieciséis (16) de Noviembre de dos mil cinco (2005), considerándose dicha contestación dentro del lapso legal pertinente, según la cómputo efectuado por el referido Tribunal mediante auto de fecha 17 de Noviembre de dos mil cinco (2005), tomado en cuenta por este Tribunal Colegiado para admitir el recurso.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente indica, que constituye el pronunciamiento del referido Tribunal de Juicio contenido en la parte dispositiva del fallo el motivo de su apelación, de conformidad con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 1° del artículo 447 ejusdem, pues al declarar el abandono de la acción privada en contra de la ciudadana: A.T.U.V., con pretendido fundamento en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal dio lugar a la declaratoria del sobreseimiento, conforme al artículo 318, numeral 3° del referido instrumento legal. Por ello indica, que el motivo esencial de esta apelación deviene de la indebida aplicación de lo dispuesto en el aparte 3° del citado artículo 416 del referido instrumento legal, siendo esa infracción de ley lo que denuncia el recurrente. Considera por lo tanto que la Juez de la recurrida obvio en forma absoluta la parte de dicha norma que reza: “excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado”

Indica el referido Abogado recurrente, que el estado de la causa en nada requería se mostrara la voluntad del querellante y detalla una serie de actuaciones -once en total- que fueron cumplidos en el proceso, entre el 22 de marzo de 2004 y el 23 de abril de 2005, anteriores al auto que declaró el abandono de la causa, para sustentar sus alegatos. Que en ellas se nota las diversas oportunidades en las cuales el Tribunal a-quo, fijo el acto conciliatorio sin que se hubiere hecho efectiva la comparecencia de la acusada y que además había quedado pendiente por parte de éste, la decisión sobre la imposición de medidas cautelares solicitadas por el recurrente; violentándose el debido proceso al acordarse una audiencia que nunca fue notificada, para decidir sobre dichas medidas, audiencia que no estaba prevista para estos fines coercitivos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fundamentando a continuación las razones por las cuales considera que según el estado del proceso, no era requerida la expresión de voluntad del acusado privado, contenidas en los numerales que identifica en su escrito como Nos. 1 y 2, puntos que fueron analizados por esta Instancia Superior para tomar su decisión.

Luego de estas consideraciones, el abogado de la parte recurrente manifiesta que el Juez de Juicio omitió en su decisión analizar y ponderar un elemento esencial y condicionante para que procediera lo dispuesto el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al abandono de la causa al considerar la excepción allí planteada, siendo todas las manifestaciones requeridas por parte del acusador privado, cumplidas cabal y oportunamente. Omitiéndose además considerar a la Juez de la recurrida, que la estatización del proceso no era una causa imputable al acusador, sino al Tribunal quien debía convocar el acto conciliatorio diferido por incomparecencia de la acusada. Infringiéndose por tanto lo dispuesto en la citada disposición legal, haciéndose una mala aplicación e imponiéndosele al acusador cargas procesales ilegales e imprecisas, ya que las previstas por la ley si habían sido efectivamente cubiertas.

Considerando el abogado de la parte recurrente, que la infracción de ley denunciada traía como consecuencia un claro agravio a los derechos de la víctima acusadora, mitigando su pretensión, subvirtiéndose el debido proceso al ponerle fin, contrariando así la tutela jurídica efectiva. Por ello debía revocarse el auto recurrido, ordenándole al Tribunal a-quo la convocatoria del acto conciliatorio, así como que se pronuncie sobre la medida de coerción personal solicitada.

Solicitando para concluir a esta Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso y anule el auto recurrido, a los fines de que se proceda a la consecución del proceso seguido contra la acusada.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION IMPUGNADA

Por su parte la Juez de Juicio N° 1 de este mismo Circuito Judicial Penal M.C.Z.H., en fecha 11 de Octubre de 2005, dentro de los razonamientos esgrimidos para motivar la decisión recurrida y mediante la cual se emitió el siguiente pronunciamiento: DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322, 416 y del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de haber operado el abandono de la parte querellante, se encuentran los siguientes:

Considera que nuestra legislación distingue los delitos de acción pública, de los delitos de acción privada, que para el juzgamiento de los primeros rige el principio de oficialidad que obliga al Estado a su persecución, a través del Ministerio Público, constituyendo éstos la regla. Y atendiendo al principio de lesividad, el legislador ha considerado ciertas conductas que deben ser perseguidas a través de acciones restringidas al afectado, dada su ausencia de afectación colectiva, acreditándoles a tales conductas el carácter de delitos de acción privada. Delitos en los cuales el ejercicio de la acción penal le corresponde al particular afectado, esto es la víctima de un hecho punible de acción privada, imponiéndosele ciertas cargas procesales de obligatorio acatamiento, so pena de incurrir en sanciones por inacción o por falta de manifestación de voluntad, reconocidas como omisiones.

Continúa señalando más adelante la Juez de la recurrida, que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal establece claramente, que se entiende abandonada la acusación privada cuando su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de su última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado ante el Juez. Considerando que en el presente caso ha operado el abandono de la acusación privada, por parte del querellante pues desde el 12 de Abril de 2005, fecha en la cual el abogado querellante interpuso escrito de solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta la fecha han transcurrido más de veinte días sin que el querellante haya efectuado reclamación escrita ante el Tribunal; por lo que considera que ha operado el abandono de la acusación por parte del ciudadano C.E.U.V., en su condición de querellante, así como de sus abogados querellantes.

Dice además que la inactividad de la parte acusadora, se había manifestado hasta la fecha, durante un período ininterrumpido de ciento diecinueve (119) días hábiles, es decir un tanto más que los días de despacho transcurridos efectivamente en el Tribunal de Juicio N° 1, que serían los que en definitiva, habrían de computarse y que constituían un lapso holgadamente superior al previsto por el legislador para que se produjera el abandono de la acusación privada.

Así las cosas, considera que como el presente proceso, es a instancia de parte agraviada y su no intervención o reclamación, trae como consecuencia el abandono de la querella y por ende la terminación del juicio penal, por cuanto los hechos alegados por el querellante en su acusación, no afectan al orden público, en consecuencia se encuentra demostrado el abandono de la acusación privada, interpuesta por el ciudadano C.E.U.V., actuando en su condición de querellante, en contra de la ciudadana A.T.U.V., por los delitos de DIFAMACION AGRAVADA e INJURIA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 444, primer aparte y 446, último aparte ambos del Código Penal. Conforme a lo establecido en el artículo 416 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 411 ejusdem y como consecuencia de tal pronunciamiento, se considera extinguida la acción penal, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 48 del referido instrumento legal, por lo que SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, según el artículo 318 ordinal 3° de la ley adjetiva penal.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR EL RECURSO

Por cuanto la incidencia aquí planteada tiene que ver con la facultad, iniciativa o derecho personal de poder provocar la función jurisdiccional, lo que se conoce con el nombre de acción, es menester comenzar haciendo algunas consideraciones al respecto. En efecto, entendiendo que la acción es el derecho que se tiene a hacer una petición jurídicamente hablando, o lo que es lo mismo la forma legal de solicitar la aplicación de ese derecho, la acción se clasifica en civil o penal según la materia de que se trate. Las acciones civiles tienen una finalidad patrimonial y aunque ellas se originen de un hecho punible, no persiguen la imposición de una pena, en contraposición con las acciones penales, las cuales sí buscan la imposición de un castigo o pena. Además la acción como tal se clasifica, según la naturaleza del derecho invocado en pública y privada, teniendo esto que ver con quien la inicie, pudiendo ser según el proceso penal vigente el representante del Ministerio Público o el particular agraviado. Por ello la ley distingue entre los delitos de acción pública y los delitos de acción privada, o también denominados a instancia de parte agraviada, por supuesto que esa ación estará directamente relacionada con el hecho delictivo que se pretende averiguar, pues es el propio Código Penal quien dentro de su normativa y de manera excepcional va a establecer los delitos que necesariamente requieren la instancia de parte agraviada, para proceder a iniciarlos y consiguientemente darles el impulso procesal necesario, por ello la ley adjetiva penal es la encargada de indicar los requisitos que exige cada uno de los procedimientos que surjan con relación a estos dos tipos de acciones; así a cada uno de los distintos modos de iniciarse la actuación judicial, corresponderá de manera específica una forma diferente de proceder. Tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional en Sentencia N° 1167, de fecha 29 de Junio 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C. cuando expresa: “...La acción es el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de la acción se crea en el Estado por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional. La ley muchas veces exige que ese derecho sea ejercido en un determinado lapso y si no se incoa en dicho lapso, la acción deviene en inadmisibilidad y la tutela jurídica del Estado, invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el lapso. A este término fatal se llama caducidad y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para el lapso, el cual es –en el caso de la acción- interponerla formalmente con la pretensión que mediante ella se hace valer. Si ello no ocurre, la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión que por medio de ella se proponía deducir...”

En este orden de ideas, tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 400 al 418, prevé un procedimiento especial para los delitos de acción dependientes de parte interesada, en ellos se exceptúa la regla general de que la acción penal es pública por su naturaleza, ya que en esta ley se consagra necesariamente la instancia de la parte agraviada para poder ejercer la acción penal, con ello se exige que no se podrá proceder sino a través de la parte directamente perjudicada -la víctima- por el hecho que se investiga, quien será la única persona autorizada, a través de su apoderado para instaurar una acusación privada, por escrito directamente ante el Tribunal de Juicio con un serie de formalidades exigidas en el artículo 401 ejusdem y así exigiendo una investigación del hecho denunciado. Debiendo concurrir personalmente ante el Juez de Juicio, para ratificar su acusación y teniendo la posibilidad de contar con el correspondiente auxilio judicial, siendo posible subsanar sólo los defectos de forma existentes en la acusación privada; debiéndose tener especial cuidado en no violentar el derecho a la defensa y al debido proceso a los involucrados y sobre todo del querellado.

En efecto, el caso bajo estudio se trata de la supuesta comisión de los delitos: DIFAMACION AGRAVADA E INJURIA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 444 primer aparte y 446 último aparte, ambos del Código Penal, delitos calificados como de acción privada y en los cuales se requiere de un procedimiento por acusación privada, o sea la instancia por medio de la cual una persona se constituye en acusador privado o querellante, quien solicita al Tribunal tal como en efecto lo ha hecho el ciudadano: C.E.U.V., el 24 de Febrero de 2003 a través de sus apoderados Abogados D.T.G. y C.J. LANDAETA CIPRIANY, en contra de otro sujeto procesal el cual es el querellado, que en este caso es: A.T.U.V., conforme al artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en el mismo, luego de que el 27 de Febrero de 2005 se ordenó al querellante subsanar la acusación privada; compareció el 11 de Marzo de 2003 el ciudadano C.E.U.V., acompañado de su apoderado Abogado a ratificar personalmente la dicha acusación privada y procediendo a subsanarla, tal como se le había solicitado por parte del Tribunal de Juicio, dentro del lapso legal previsto.

En fecha 24 de Marzo de 2003, la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1, se inhibe de seguir conociendo la causa, remitiéndose las actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este mismo Circuito judicial Penal. Posteriormente fue admitida la acusación privada por parte del Tribunal, en fecha 03 de Abril de 2003 mediante auto; en fecha 28 de Mayo de 2003 se ordena la citación de la querellada A.T.U.V., conforme a lo previsto en el artículo 410, a través de carteles y el 03 de Julio de 2003 compareció ante el Tribunal de Juicio uno de los abogados querellantes, con la finalidad de consignar los correspondientes carteles de citación a la querellada, quien comparece el día 18 de Julio de 2003, dándose por citada de la querella incoada en su contra.

Así las cosas, en fecha 22 de Julio de 2003 uno de los apoderados judiciales de la parte querellante, comparece a los fines de darle impulso a la acusación privada estampando diligencia ante el Tribunal correspondiente, quien el día 08 de Agosto de 2003 le designa a la parte querellada, a la Defensora Pública Penal E.B.B., en resguardo a su derecho a la defensa. Fijándose mediante auto de fecha 18 de Agosto de 2003, la oportunidad para llevar a efecto el acto de la audiencia de conciliación la cual se fijó para el 09 de Septiembre de 2003, conforme al artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal; recibiéndose dentro del lapso legal previsto, el 05 de Septiembre de 2003 escrito de promoción de pruebas, por parte del acusador privado ciudadano C.E.U.V.. Con fechas 10 de Septiembre de 2003 y 07 de Octubre de 2003 mediante sendos autos, el Tribunal difiere el acto de la audiencia de conciliación que se había fijado por incomparecencia de la parte querellada, motivo por el cual se volvió a fijar el mismo para el 04 de Noviembre de 2003 y nuevamente no fue posible efectuarlo por no haber asistido la parte querellada, para quien es solicitada una medida de coerción personal por parte de uno de los abogados del querellante, mediante diligencia de esa misma fecha. Petición que fue declarada sin lugar por el Tribunal de Juicio y en su lugar ordena la utilización de la fuerza pública para ubicar a la querellada ciudadana A.T.U.V..

Posteriormente, en fecha 09 de Diciembre de 2003 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2, dictó auto de mero trámite mediante el cual acordó remitir la causa nuevamente, al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1 con motivo de la rotación anual de jueces, ordenada por la Presidencia de este Circuito, a los fines de salvaguardar el derecho al juez natural. Constando además en las actuaciones, una diligencia de fecha 21 de Enero de 2004, mediante la cual la parte querellada A.T.U.V., comparece al Tribunal y revoca a la Defensora Pública que se le había asignado y nombra en su defecto al Abogado J.C.O., como su defensor. Seguidamente, una vez recibida la causa en el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1, se volvió a fijar la audiencia de conciliación para el día 15 de Marzo de 2004, la cual a pesar de haberse comenzado, no se terminó y fue diferida según acta levantada ordenándose su celebración para el día 22 de Marzo de 2004, llegada esa oportunidad no asistió la querellada A.T.U.V. y el querellante solicitó en su contra una medida de coerción personal, lo que fue negado por el Tribunal mediante decisión de fecha 07 de Mayo de 2004, anulándose también la audiencia de conciliación que se había suspendido después de haberse iniciado, por haberse incurrido en violación del principio de inmediación.

Consta además en las actas procesales, que el Tribunal fijó en varias oportunidades la celebración de la referida audiencia, es decir en fechas: 18 de Junio de 2004, 09 de Septiembre de 2004, 27 de Enero de 2005, 25 de Febrero de 2005 y 12 de Abril de 2005, y no se pudo realizar por diferentes motivos, lo cual consta en los respectivos autos de diferimientos elaborados por el Tribunal.

Finalmente existe agregado a los autos, escrito presentado por el Abogado querellante en fecha 12 de Abril de 2005, mediante el cual solicita al Tribunal de Juicio la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, a la querellada A.T.U.V., conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y el Tribunal acordó fijar una audiencia especial entre las partes, a los fines de resolver lo solicitado por la parte querellante.

Por otra parte, debe entenderse que el interés en este tipo de delitos tiene un carácter muy particular, en relación a la víctima, hasta el punto de que los efectos de la lesión dependerán de su voluntad de acción, si esta no la hay es porque el sujeto considera que no hay ninguna, a propósito de lo expresado el autor Von L. dice que: “Ciertas lesiones de bienes jurídicos solo tienen importancia para el orden público, cuando el ofendido las siente como tales y lo declara en la forma prescrita (por medio de la querella, para que se entable el procedimiento) ...En estos casos la interposición de la querella es una condición de punibilidad....” Y por supuesto los resultados de la acción le interesan al acusador privado, quien deberá instarla, es por ello que el desistimiento constituye una forma procesal de dar por terminado el juicio. Es una renuncia, abandono o extinción de la acción por parte de su titular. Pudiendo ser el desistimiento o abandono de la acusación privada, de manera expresa o tácita. Así tenemos que estamos ante una forma expresa, cuando se manifiesta en forma clara y categórica la voluntad de hacerlo y estaremos ante un abandono o desistimiento tácito, cuando se dejan de cumplir los deberes impuestos en la ley a cada una de las partes y sobre todo para seguir impulsándola. Por ello y de acuerdo a lo pautado en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, se considerará desistida la acusación privada tácitamente cuando: 1- El acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación, o a la de juicio oral y público. 2- Se entenderá abandonada cuando el acusador o su apoderado deje de instarla, por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al Juez, excepción hecha de los casos en los que por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación debe ser declarado por el Juez, mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio o a petición del acusado. Declarado el abandono, el Juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que lo declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

Ahora bien, de lo antes descrito se puede constatar que el querellante C.E.U.V., a través de sus apoderados judiciales, ha cumplido con su responsabilidad como acusador privado, de impulsar el proceso siendo en este tipo de delitos de acción privada, en donde es a la parte agraviada -la víctima- a quien le corresponde instarla. Es mas, debido a la etapa donde se encuentra este proceso, es decir, en la de celebrar la audiencia de conciliación, es ilógico sostener que las partes no se encuentren a derecho y mucho menos que el querellante haya abandonado la acusación privada, pues es al Tribunal de Juicio a quien le corresponde llevar a cabo la audiencia que se encuentra pendiente, que según las actas ha sido diferida en diversas oportunidades y por diferentes causas.

Dicho en otros términos, que la actuación del recurrente en cuanto a la manifestación de su voluntad como acusador privado, por el estado en el cual se encuentra el proceso, ha ido más allá de aquellos actos en los cuales tenía la carga de instarlo y así demostrar que tenía interés en mantener su acusación. No estando por tanto ajustada su conducta a la norma contenida en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, para entender que tiene intención de abandonar la acusación privada que presentó en contra de la querellada ciudadana A.T.U.V., haciéndose valer a su favor la excepción contenida en dicha disposición legal, pues puede entenderse que por el estado del proceso, ya no se necesita la expresión de voluntad del acusador privado.

Todo ello se puede sostener además, con el criterio jurisprudencial expresado recientemente por nuestro máximo Tribunal al respecto y por ello hay que invocar necesariamente la Sentencia N° 1748 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fecha 15 de Julio de 2005, con ponencia del MAGISTRADO DR. J.E.C. ROMERO, en donde se hace una aclaratoria sobre varios puntos del procedimiento especial a seguir en estos casos de delitos de acción dependiente de instancia de parte, contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo por tanto vinculante para todos los Tribunales de la República, dicha sentencia expresa entre otros puntos lo siguiente:

“…Esta Sala ha sostenido como principio…que el incumplimiento de sus deberes y obligaciones por parte del órgano jurisdiccional, no puede perjudicar a la parte que ha cumplido oportunamente con sus cargas, haciéndole perder el efecto de la actuación…El principio antes expuesto pierde vigencia: 1) Cuando la causa se encuentra paralizada y se mantiene en tal estado durante un término igual o superior al de la prescripción del derecho reclamado (artículo 110 del Código Penal), lo que corresponde a una pérdida de interés procesal que conduce a la extinción de la acción. 2) Cuando la ley exige a la parte el cumplimiento de una expresa actividad ante el incumplimiento del órgano jurisdiccional…En los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 409) prevé la citación personal del acusado mediante boleta de citación. Practicada la citación, las partes quedan a derecho…De no lograrse la citación personal del acusado, el tribunal, previa petición del acusador, y a su costa, ordenará la citación mediante la publicación de carteles (artículo 410)… Para que el tribunal de la causa actúe, en el sentido expuesto, es necesario que exista una petición del acusador pidiendo al tribunal que declare que no se ha logrado la citación personal, ya que ella no consta en autos o el encargado de practicarla así lo ha manifestado en el expediente, y que por tanto, se ordene la publicación de los carteles por carteles. Surge así una doble carga para el acusador: 1) Solicitar la citación por carteles. 2) Retirarlos y publicarlos en la prensa. Esta carga debe ser cumplida dentro de los veinte días hábiles de la última actuación referente a la fallida citación personal, que consta en autos. A juicio de la Sala, la citación por carteles tiene que ser instada por el acusador (artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal), lo que constituye una expresión de voluntad necesaria para que el proceso penal en razón de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, siga adelante, tal como lo exige el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Luego, el instar los carteles viene a convertirse en una carga del acusador, que de no cumplirse dentro de los veinte días hábiles de la última reclamación o petición escrita presentada al juez, conlleva el abandono de la acusación. En materia de citación en los procedimientos regidos por los artículos 400 al 418 del Código Orgánico Procesal Penal, surgen una serie de obscuridades que para resolver este amparo, tienen que ser dilucidadas por la Sala. La primera es que, según el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para que se consuma al abandono debe computarse a partir de la última petición o reclamación escrita que haga en autos el acusador. Observa la Sala, que resultaría ilógico que constando en autos la falta de citación del acusado, el término para la declaración del abandono no comenzara a correr, si en autos el acusador no pide los carteles o no reclama algo en el expediente. En supuestos como este, siendo la citación personal del acusado la consecuencia de pleno derecho de la acusación admitida, la constancia en autos de la falta de práctica de la misma, corresponde, a los efectos del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, a la última petición del acusador, para que desde allí comience el término para computar el abandono, si el proceso no es instado por el acusador; y esa última petición es la propia acusación, cuya admisión produjo la orden de citar al acusado. Tratándose de un procedimiento que señala cargas específicas a las partes, no puede el juez suplirles éstas, ordenando nueva citaciones personales una vez que aparezca en autos que no se pudo lograr la citación personal del acusado, ordenada por el tribunal. Al no poder practicarse, habrá que acudir a la citación por carteles, sin que esta última forma de citación impida que dentro del término de comparecencia señalado en los carteles, se logre la citación personal, ya que ésta es la perseguida por la Ley como máxima forma de garantía del derecho a la defensa. Establecido lo anterior, la Sala apunta que dentro del término comentado, veinte días hábiles a partir de la fallida citación personal del acusado, el acusador tiene que solicitar la citación por carteles, y ante esa petición nace para el tribunal la obligación de proveer lo conducente y manufacturar el ejemplar del cartel a publicarse, sin que corra término alguno en contra del acusador, quien ya cumplió su carga, siendo la dilación atribuible exclusivamente al tribunal. Sin embargo, una vez confeccionado el cartel a publicarse, el mismo debe ser retirado y publicado dentro de los siguientes veinte días hábiles, ya que de nuevo surge una carga para el acusador, por ser el cartel el resultado inmediato y directo de su petición, siendo necesario que inste el proceso en el estadio en que se encuentra, cual es el de publicación del cartel de citación. Considera la Sala, que se trata de un estadio del proceso donde aún se requiere la expresión de voluntad del acusador privado, donde se necesita su instancia para que avance hacia el siguiente acto procesal…Como bien se señaló anteriormente, al no haber podido el tribunal de juicio notificar a la acusada, a pesar de haberse librado la correspondiente boleta de citación, y haber el alguacil realizado las gestiones necesarias, el acusador tenía la carga de solicitarle al juez que ordenara la citación por carteles, a fin de tramitar su publicación. Sin embargo, en el presente caso, el acusador no solicitó al Juzgado Quinto de Juicio del Circuito…la manufactura del cartel de citación, por lo que no cumplió con su carga procesal de instar el proceso dentro del lapso establecido en la ley…Por otra parte, el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos figuras diferentes: a) el desistimiento; y b) el abandono (ver también artículo 48.3 ejusdem). El desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de “acción privada” lo cual puede ser resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso, contemplado en el primer parágrafo el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En el primer supuesto el acusado no podrá ser condenado, por falta de pruebas, y la actitud del acusador en ese caso, como en el segundo, denota una falta de interés en lograr la condena del acusado, la cual el legislador entendió acertadamente como la ausencia del elemento de la acción: interés procesal. Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento. El que el abandono de la acusación a que se refiere el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal es un abandono de instancia, de procedimiento, se colige de la propia letra de la ley: “…la acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deje de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiere presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado”...Si bien el abandono de la acusación no es técnicamente una perención, sin embargo, resulta una figura afín a ella en los delitos que se enjuician a instancia de parte, la cual procede por causales predeterminadas, y que no pueden tener como efecto la extinción de la acción por falta de instancia del trámite, ya que de adaptarse se confundiría la acción con el trámite, lo que es imposible. La institución de la perención es de la instancia, tal como lo expresa el Código de Procedimiento Civil (artículo 267) por lo que la falta de instancia, de pedir que el trámite avance, nunca puede extinguir la acción sino el procedimiento, tal como ocurre con la figura de la perención de la instancia del Código de Procedimiento Civil. El procedimiento se anula, pero la acción sigue viva y resulta algo contradictorio a los principios procesales –y por tanto al debido proceso- que un abandono de trámite, como la perención extinga la acción. El derecho de acción tiene raíz constitucional, ya que la acción es una de las tantas caras del derecho de petición (artículo 51 constitucional) el cual si se ejerce dentro de los parámetros legales, pone en movimiento la actividad jurisdiccional cada vez que el titular del derecho lo active…La ausencia o incumplimientote requisitos de la acción nada tiene que ver con la perención de las instancias o los abandonos de trámite, ya que éstos se refieren al conjunto de formas que desarrollan el proceso y cuyo efecto al declararse es que dicho conjunto se anula. Observa la Sala que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal sanciona al que abandona la acusación con la pérdida de la acción equiparando el abandono al desistimiento. La norma en cuestión reza: “El que ha desistido, expresa o tácitamente, de una acusación privada o la ha abandonado, no podrá intentarla de nuevo”. Es decir, a pesar del delito, que pueda existir, quien abandonó perdió la acción para perseguirlo, y esa pérdida se debe a una falta de instancia, lo que contradice las instituciones procesales básicas, que son la esencia del debido proceso. Por ello, de oficio, esta Sala por control difuso de la Constitución y en base a los artículos 334 y 335 ejusdem, al considerar que el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal colide con el artículo 49 constitucional que garantiza el debido proceso en su numeral 1°, inaplica para el caso concreto el artículo 418 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere al abandono, por lo que el acusador podría de nuevo intentar la acusación si no le ha prescrito el derecho de acción, conforme a la doctrina de la Sala contenida en el fallo nro. 1811 de 25 de junio de 2001…prescripción que incluso puede ser interrumpida extrajudicialmente por razones de publicidad o notoriedad comunicacional…

Ahora bien, esta Juez Ponente que suscribe con tal carácter considera de lo antes expuesto, así como de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales ya examinados, que no está ajustada a derecho la declaratoria de abandono de la acción privada, por falta de impulso por la parte acusadora por más de veinte días, conforme al artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo por tanto ANULAR dicha decisión recurrida, ya que el querellante a través de sus representantes judiciales, cumplió con la cargas procesales que la ley le impone en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, manifestando su voluntad de instar el proceso, tal como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal y conforme además con la sentencia transcrita antes en parte, la cual por haber sido dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, su alcance es de carácter vinculante, para esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de este Estado. Debiéndose remitir las actuaciones a otro Tribunal de la misma categoría para que continúe con el procedimiento. Así se declara.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Accidental N° 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara PRIMERO: SE ANULA la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de Octubre de 2005, mediante la cual se decretó ABANDONADA LA ACCION PRIVADA y en consecuencia se declaró el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 322, 416, 411 y 48 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el querellante ciudadano C.E.U.V., quien es de nacionalidad venezolana, ingeniero, de 51 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.519.842, con domicilio en la Calle Real de Sabana Grande, Avenida F.S.L., Edificio Pasaje La Concordia, Piso 5, Escritorio Jurídico Naranjo Ostty, en la ciudad de Caracas Distrito Capital, a través de su representante legal C.L.C., en contra de la ciudadana acusada A.T.U.V., por la presunta comisión de los delitos DIFAMACION AGRAVADA E INJURIA AGRAVADA, previstos y sancionados en los artículos 444 primer aparte y 446 último aparte, ambos del Código Penal, recurso que fuera intentado de conformidad con lo previsto en los artículos 416 y 447 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordena remitir las presentes actuaciones procesales al Juzgado de origen a través de la Oficina de Recepción de Distribución de Documentos, para que posteriormente sea enviado a otro Tribunal de la misma categoría a los fines continuar con el proceso.

Publíquese, regístrese la presente decisión y remítase la causa al Tribunal de Juicio N° 1 de este Circuito Judicial Penal. Dada, firmada y sellada en Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciocho (18) días del mes de Enero de dos mil seis (2006).

Dra. V.M.A. deB.

Juez Presidente y Ponente

JUECES MIEMBROS SALA ACCIDENTAL N° 9

Dra. Delvalle Cerrone Morales

Juez Miembro

Dra. A.M.S.V.

Juez Miembro

La Secretaria

Abg. Jaihaly Morales