Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 5 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 5 de Octubre de 2.007

197º y 148º

PONENTE: DR. O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 02444

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del recurso de apelación intentado por el abogado: A.J.G. UZCÁTEGUI, FISCAL AUXILIAR A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL, TRIBUTARIA Y ADUANERA, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar del 4 de Julio de 2.007 con auto fundado del día 10-7-07, emanados del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES hasta el estado de la realización nuevamente del acto de imputación, REPUSO la causa a la fase de investigación y ORDENÓ la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal, Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

DE LA ADMISIBILIDAD

El recurso referido fue ejercido con fundamento jurídico en el Artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del término que establece el artículo 448 ejusdem y no incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el artículo 437 ibídem, por lo que fue admitido en fecha 4 de Octubre de 2.007.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 12 de Julio de 2.007, el abogado: A.J.G. UZCÁTEGUI, FISCAL AUXILIAR A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL, TRIBUTARIA Y ADUANERA, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar del 4 de Julio de 2.007 con auto fundado del día 10-7-07, emanados del JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES hasta el estado de la realización nuevamente del acto de imputación, REPUSO la causa a la fase de investigación y ORDENÓ la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, en los siguientes términos:

En tal sentido el Juzgado en mención al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar decidió en siguiente términos:

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: este Juzgador tomando el control constitucional, DECRETA LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES, HASTA EL ESTADO DEL ACTO DE LA IMPUTACIÓN, conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violentado el contenido del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de las actas se desprende que el órgano administrativo que da inició a la presente causa violentó el derecho a la defensa, al omitir la correspondiente notificación conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y en consecuencia coartando el derecho del imputado a ejercer los recursos correspondientes, quedando en consecuencia la acusación, fundamentada en pruebas obtenidas con violaciones al debido proceso...SEGUNDO: La presente decisión será fundamentada por auto separado en tres días...

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CAPITULO I

LEGITIMACIÓN Y CUALIDAD PARA CONTESTAR

La Ley Orgánica del Ministerio Público, en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones del Fiscal Ministerio Público, en su numeral 5to., establece “... ... Interponer, desistir en cualquier estado y grado del proceso”...

La interposición de los recursos que la ley otorga a las partes, con la finalidad de impugnar las determinaciones jurisdiccionales que les sean adversas debe, necesariamente, cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal para que se tenga validamente ejercidos tales recursos. Así, el artículo 4354 de dicha ley penal adjetiva, ordena que la interposición de los mismos debe hacerse en las condiciones de tiempo y forma que determina el Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público como lo señaló, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 447 en su numeral 5to. Del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en el acto de la Audiencia Preliminar por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04-07-07.

Ahora bien, dicho lo anterior es conveniente precisar, en que consiste el gravamen irreparable, desde el punto de vista procesal, CABANELLAS, al citar a otros tratadistas, en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, pagina 196, año 1981, quienes indican que por acto que causa gravamen en un proceso, debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidad jurídicas o legales de ser remediados durante el transcurso del proceso.

En el caso que no ocupa se observa que el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, sustrayéndose a su ámbito, al evadir competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos o Tributarios al fundamentar su fallo lesivo en que el órgano administrativo encargado de la instrucción del acto administrativo que da inicio a la presente causa violentó el derecho a la defensa, al omitir la correspondiente notificación conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como textualmente lo señalo, es decir el a-quo se fusiono en Juez con Competencia en Materia Penal y Administrativa o Tributaria, anulando un acto estrictamente administrativo basándose para ello en las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (desconociendo que dicho procedimiento se encuentra establecido en el Código Orgánico Tributario), y cuya Jurisdicción es competencia exclusiva de los Tribunales Contencioso Tributarios, siendo este último, quien razón de su competencia, el que debe pronunciarse sobre el menoscabó ó no de un acto administrativo que ocasiones indefensión al ciudadano H.A.B., el cual debió ser impugnado en sede administrativa y no en la penal como incurrió el a-quo. Asimismo el Código Orgánico Tributario señala que toda Visita de Fiscalización constituye un acto administrativo y de la visita de Verificación Fiscal practicada a la empresa Inversiones Yeniree C.A., se dejó constancia que fueron atendidos por el ciudadano H.A.B., en su carácter de Representante de la referida empresa, de lo que se deduce que el mismo estuvo presente al momento de la práctica de dicha Fiscalización, de lo se deduce que efectivamente el imputado estuvo en conocimiento de dicho procedimiento administrativos siendo éste un proceso autónomo al penal.

Asimismo, el procedimiento administrativo en el cual el Honorable Tribunal de Control fundamenta sus pronunciamientos de Nulidad, tiene lugar en virtud de una Visita de Verificación Fiscal, practicada por funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional del Comando de Operaciones de la Guardia Nacional, en uso de atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional en su artículo 110, el Reglamento de Resguardo Nacional Tributario en su artículo 4 y el Código Orgánico Tributario, como órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en esta materia, con fines de fiscalización, en consecuencia las sanciones aplicables derivadas del incumplimiento de los deberes formales por parte del contribuyente objeto de fiscalización, en el caso que de las mismas pudiese desprenderse el incumplimiento de normas en materia tributaria son de índole pecuniaria las cuales deberán ser impuestas por el Organismo Tributario y Aduanero mencionado (y en todo caso por la vía Contenciosa), y no restrictivas de libertad ya que el ejercicio de este derecho (Ius Puniendi) le corresponde al Estado quien lo ejercer a través del Ministerio Público como titular de la acción penal, por tanto se observa de la presente causa que los funcionarios adscritos a la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional, al momento de practicar la Visita de Verificación Fiscal observaron la posible comisión de un ilícito aduanero, haciendo del conocimiento al Ministerio Público quien de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal , tuvo conocimiento de la presunta ejecución de un hecho punible de acción pública, ordenando el inicio de la investigación, por tanto el procedimiento administrativo realizado a la empresa Inversiones Yeniree y cuyo representante legal es el ciudadano H.A.B., no es consecuencia de la investigación penal que adelantó el Ministerio Público, ya que el mismo pudo haber incurrido en responsabilidad administrativa no revistiendo tales hecho carácter penal o viceversa.

Por otra parte el tipo penal, por el cual el Ministerio presentó acto conclusivo de acusación, es el previsto en el artículo 104 en concordancia con el artículo 105 literal “g” de la Ley Orgánica de Aduanas (Ley Sustantiva Penal vigente para el momento de los hechos y de aplicabilidad al presente caso, por cuanto establece, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena), con motivo de la operación aduanera realizada por el ciudadano A.H.B..

En este mismo orden de ideas, tenemos que las operaciones aduaneras son todos aquellos actos jurídicos que deben realizarse con el fin de superar las restricciones del libre tráfico internacional de bienes, impuestas por el Estado en ejercicio de su poder de policía.

Una vez que se realizan los actos jurídicos u operaciones aduaneras de importación, exportación, etc, la persona jurídica queda obligada a cumplir con las normas y disposiciones respectivas, relativas a los deberes que le exigen en cada una de esas actividades.

Las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, establece una serie de principios y valores que conciben al Estado Venezolano como Estado democrático y social de derecho y de justicia, que `propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Asimismo, el artículo 316 del texto constitucional citado establece lo siguiente:

(Omissis).

Sin embargo la protección del sistema aduanero nacional el Fisco no solo ha implementado controles de índole administrativo y operacional, el Estado en su carácter de victima ha creado una serie de instrumento legales para sancionar a aquellas personas que mediante actos u omisiones intenten eludir o eludan la intervención de las autoridades aduaneras en la introducción de mercancías al territorio nacional, como efectivamente sucedió en el caso que nos ocupa, por lo que el Ministerio Público observa que el honorable Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no solo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, sustrayéndose de su ámbito, al invadir competencia cuyo conocimiento es exclusivo de la Jurisdicción Contencioso Administrativo o Tributario.

Así las cosas, sorprende a este Representante Fiscal el auto fundado dictado por el Tribunal de Control de fecha 10-07-07, en primer lugar por cuanto en el acto de audiencia preliminar celebrada en data 04-07-07, el Tribunal basa su decisión, en virtud de la ausencia de una presunta notificación de índole administrativo derivado de una visita de Fiscalización, que constaba en la causa penal que adelantó este despacho practicada a la empresa Inversiones Yeniree, C.A., sin embargo el Tribunal de Control adhiere a su fundamentación del 10-07-07, la presunta ausencia de la Orden de Apertura por parte del Ministerio Público, cuestión ésta que no fue mencionada por el Juzgado en mención al término de la audiencia preliminar en la cual decretó la Nulidad de las Actuaciones por no constar la Boleta de Notificación de un procedimiento administrativo de Fiscalización, el cual es independiente de la averiguación penal que adelantó esta Representación Fiscal.

SEGUNDA DENUNCIA

El Tribunal de Control en su decisión de data 04 de Julio de 2007, no procedió a examinar y analizar los alegatos plasmados por el Ministerio Público en el Audiencia Preliminar, violentando las disposiciones constitucionales, lo que implica un vicio de fondo y de forma que transgrede los artículos 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo la decisión dictada por el a-quo en fecha 04-07-07, carece de una total fundamentación a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

(Omissis).

De la norma antes transcrita se evidencia la imperiosa necesidad de que todo fallo sea este interlocutorio o definitivo debe estar debidamente motivado bajo pena de nulidad y más aún en el caso que nos ocupa. En ese mismo orden de ideas, exige el artículo 177 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que los autos o sentencias que se dicten como consecuencia de la celebración de una audiencia, deben ser pronunciados inmediatamente después de concluida ésta, lo que viene a significar que esos autos o sentencias deben redactarse aparte de lo acontecido en la audiencia, pues en aquellos no interviene las partes; lo adecuado es que se dicte ante las partes, el dispositivo de la resolución que se tome en ese momento y, seguidamente, el Tribunal, por mandato del artículo 173 eiusdem, proceda el auto o sentencia, en donde se plasmara los requisitos exigidos por la ley. En el presente caso el Juez Vigésimo Octavo (28) de Control debió asentar todo lo concerniente a las argumentaciones de las partes y, luego de concluida la audiencia proceder a redactar el auto, para así posibilitar a la parte perdidosa los recurso que le concede la ley, siendo que en el caso que nos ocupa el Juez en su segundo pronunciamiento señaló que la decisión dictada en data 04-07-07 sería fundamentada por auto separado en tres días, y es hasta el día de 10 de Julio de 2007 fecha en que se cumplía el plazo señalado por el a-quo, que el Ministerio Público comparece por ante la sede del mencionado Tribunal, a las 3:25 horas de la tarde donde se nos informó que el auto motivado no había sido publicado (Anexo copia simple de diligencias), no obstante el día 12 de Julio de 2007, cuando el asistente legal adscrito a este despacho comparece nuevamente por ante tantas veces nombrado Juzgado Vigésimo Octavo (28) de Control, cuando le es informado asombrosamente que la decisión respectiva había sido publicada el día de ayer, cuando nos había sido informado que la misma no había sido publicada. Este actuar por parte del Tribunal, cercena a este Representante Fiscal la posibilidad de ejercer los recursos conferidos por la ley, dejando prácticamente un (01) día para ejercer los recurso respectivos.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente sea admitido el presente Recurso y en consecuencia:

PRIMERO: Se Declara Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 04-07-07, en virtud de la cual decretó la Nulidad de todas las actuaciones, hasta el estado del acto de la imputación, conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se Revoque el fallo dictado por el mencionado Tribunal de Control, en consecuencia se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actuaciones originales recibidas en esta alzada, se desprende que:

En fecha 15 de Abril de 2.005, la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional, ordenó la práctica de una visita de verificación fiscal en la sede de la empresa INVERSIONES YENIREE C.A., ubicada entre las esquinas de Hospital a Glorieta Nº 28, en la ciudad de Caracas, la cual se efectuó ese mismo día. (Folios 1 al 24).

Luego de realizadas dichas actuaciones, en la fecha mencionada en el párrafo anterior, la Dirección referida ordenó, mediante auto, la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Folios 25 al 27).

Tres días después, funcionarios adscritos a la misma Dirección, llevaron a cabo una segunda visita de verificación fiscal en la empresa aludida y otras diligencias posteriores, hasta que mediante auto sin fecha que corre al folio 36 de estas actuaciones, por cuanto consideraron fundados indicios sobre la presunta comisión de un delito aduanero, acordaron remitir las actas adelantadas al Ministerio Público a tenor de lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 28 al 41).

A partir del 29 de Julio de 2.005, corren consignaciones realizadas en sede fiscal, hasta que el 15 de Marzo de 2.007, el ciudadano: A.H.F., en su condición de Gerente de la firma mercantil INVERSIONES YENIREE C.A., fue imputado formalmente por la FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL EN MATERIA PENAL, TRIBUTARIA Y ADUANERA, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 105 literal “g” de la Ley Orgánica de Aduanas, en perjuicio del Estado venezolano. (Folios 42 al 70).

El 10 de Abril de 2.007, fue consignado por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de acusación con anexos, contra el ciudadano: A.H.F., por la supuesta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tipificado en el artículo 105 literal “g” de la Ley Orgánica de Aduanas. ( Folios 84 al 109).

El 4 de Julio de 2.007, se celebró la Audiencia Preliminar de este caso, cuando el a quo en presencia de las partes, emitió los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: este Juzgador tomando el control constitucional, DECRETA LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES, HASTA EL ESTADO DEL ACTO DE LA IMPUTACIÓN, conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violentado el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que de las actas se desprende que el órgano administrativo encargado de la instrucción del acto administrativo que da inicio a la presente causa, violento el derecho a la defensa, al omitir la correspondiente notificación conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia coartando el derecho del imputado a ejercer los recursos correspondientes, quedando en consecuencia la acusación, fundamentada en pruebas obtenidas con violaciones al debido proceso. SEGUNDO:. La presente decisión será fundamentada por auto separado en tres días. Se declara concluido el acto siendo las doce y cuarenta y cinco horas del medio día (12:45 p.m.). Con la lectura y firma de la presente acta, quedan las partes notificadas de la presente decisión, de acuerdo a lo pautado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 10 de Julio de 2.007, el JUZGADO VIGÉSIMO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, publicó el auto fundado de la Audiencia Preliminar reseñada,

con los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Puede verse que las nulidades están establecidas para garantía de los derechos fundamentales, la verdad, el debido proceso, y la justicia. El Artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en forma imperativa que los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición de parte interesada. Por supuesto tiene que verse si el acto es saneable o esta viciado de nulidad absoluta, es decir insaneable. (Sentencia 1238 28/09/00 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

La doctrina y la jurisprudencia nacional, han establecido que en cuanto a la oportunidad de declarar la nulidad debe tenerse en cuenta que la nulidad absoluta de los actos procesales pueden alegarse en todo estado y grado del proceso, bien ante el juez que está conociendo o bien ante el juez a quo (Sentencia 003 11/01/00 Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

De la lectura de las actas procesales, se puede advertir evidentes y graves irregularidades en el procedimiento en la fase de investigación, que menoscaban el derecho a la defensa en la definitoria fase inicial del proceso que se ha mantenido hasta el momento.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se desprende que tiene inicio el procedimiento a través de la apertura de un procedimiento Administrativo, ordenado por la Dirección de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional, a la empresa INVERSIONES YENIREE C.A., por la presunta comisión de hechos ilícitos tipificados en la Ley Orgánica de Aduanas, conforme a lo establecido en 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, culminando dicho acto, en la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía del Ministerio Publico, a los fines de iniciar la correspondiente investigación conforme a lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del auto dictado por la Dirección de Resguardo Nacional, cursante al folio 36, no pudiéndose evidenciar constancia alguna de las actuaciones realizadas por el Ministerio Publico, toda vez que de la revisión de las actas que la conforman, se puede observar que una vez que el Departamento de Resguardo Nacional de la Guardia Nacional ordena la remisión de las actuaciones a la sede del Ministerio Publico, la misma presumiblemente fue enviada a la sede de la Fiscalía competente, circunstancia esta que no consta a través de comunicación alguna, pues los folios siguientes al citado auto, están referidos a la contestación que efectúa el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda a través de oficio signado bajo el N° 6390-II-JS935, de fecha 21/07/05 encontrándose posterior a este el oficio, es decir, cursante al folio 50, copia fotostática del oficio N° FNMPTA-579-2005, de fecha 11/07/05, emanado de la Fiscalía del Ministerio Publico con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, requiriendo la información al precitado registro.

Así mismo, consta copia fotostática de la boleta de citación librada al imputado de autos, no es menos cierto que las actuaciones originales realizadas por el Ministerio Publico no aparecen consignadas en la causa objeto de la presente decisión, preguntándose quien aquí decide, donde se encuentran las diligencias practicadas por la Vindicta publica para el esclarecimiento de los hechos, tal como lo dispone el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, y mas aun, donde se encuentra el auto de apertura de la investigación, omitiéndose de esta forma, una de las formalidades esenciales previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para el desarrollo de la investigación penal, que impide que la prosecución del proceso y en consecuencia desplegar sus efectos jurídicos conforme al ordenamiento jurídico vigente, no pudiendo ser supervisada la investigación por el titular de la acción penal.

Al respecto, establece el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como atribuciones del Ministerio Publico:

Omisis… Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de hechos punibles para hacer constar su comisión en todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, establece el Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

De los artículos antes trascritos se evidencia que ciertamente el Representante del Ministerio Publico es por orden legal, el titular de la acción penal en representación del Estado Venezolano, debiendo este ordenar el inicio de la investigación, toda vez que los órganos de investigaciones no se encuentran facultados para desarrollar ninguna diligencia de investigación tendiente a la comprobación de un hecho punible y es por ello que estos solo se encuentran facultados para realizar diligencias urgentes.

De la lectura de las actas que conforman la presente causa, se puede evidenciar que ciertamente no existe inserta ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN por parte del representante de la Vindicta Publica, lo que ciertamente procura un vicio en las actuaciones realizadas por parte de los funcionarios adscritos a la Dirección del Resguardo de la Guardia Nacional, pues los mismos actúan sin la supervisión de el titular de la acción penal, lo que en definitiva se traduce en una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, mas aun, cuando el Ministerio Publico fundamenta el escrito acusatorio en todas aquellas diligencias practicadas por la Guardia Nacional.

En este sentido establecen los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Por último considera quien aquí decide, que debemos examinar si en el presente caso cabría la posibilidad de una convalidación, al atender el contenido del Artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto puede apreciarse que en la presente causa no existen actos ordenados por el Ministerio Publico, por lo que no podría existir una convalidación tacita, estando en consecuencia, en presencia de una causa de nulidad absoluta y éstas no se convalidan, al verse violado el derecho a la defensa y el debido proceso.

En torno a la naturaleza de las nulidades se han desarrollado muchas discusiones. Unos esgrimen que es una sanción o pena que la norma hace recaer sobre un acto procesal con vicios; otros argumentan que es una consecuencia del incumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para que se deriven determinados efectos. Cualquiera de las tesis que se asuma, necesariamente tiene que conectarse con la fundamentación misma de las nulidades, pues, siempre que se presenten están en juego valores de justicia y seguridad.

Así pues, siendo el proceso un instrumento de realización de la justicia y la finalidad es la satisfacción de pretensiones jurídicas, dado que en él hay pretensiones contrapuestas debe haber equilibrio y aplicación imparcial de las normas. Por tanto debe concluirse que en las nulidades deben concurrir ambos principios: justicia y seguridad. Estos deben ponderarse hasta encontrarse un punto necesario de equilibrio.

La Constitución Nacional en el ordinal 1º del Artículo 49 establece que: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

En relación a esta garantía constitucional, observa este Juzgado que las pruebas en las cuales fundamenta el Ministerio Publico su correspondiente escrito de acusación, fueron obtenidas en forma ilícita, por cuanto no existe el control fiscal respecto a las diligencias practicadas, lo que se traduce la flagrante violación del debido proceso y el derecho a la defensa, mas aun cuando observamos del acto administrativo, que el mismo no fue debidamente notificado conforme a los establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violentándose en el mismo el derecho a la defensa del hoy imputado.

Por último, es necesario invocar la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal en fecha 11/01/2002 signada bajo el Nº 003, mediante el cual establece que las causales de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el Representante del Ministerio Público y el querellante.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de la nulidad absoluta, como lo es en el presente caso, es obvio que la nulidad de una decisión afecta las actuaciones que dependan de ella, porque requieren de su validez para poder existir. La orden de apertura de la investigación, es requisito indispensable para la existencia de los actos posteriores, por lo que la invalidez de este los afecta, sin esta orden previa, no puede ejercerse el derecho a la defensa, ni puede existir la acusación, y por tanto no puede existir Audiencia Preliminar y es por ello que acarrea Nulidad Absoluta Y ASÍ SE DECIDE.

Los dictámenes emanados de ese auto fundado fueron los que se transcriben a continuación:

PRIMERO: Declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones realizadas en la presente causa hasta el estado de la realización nuevamente del Acto de Imputación.

SEGUNDO: Ordena la reposición de la causa a la fase de Investigación;

TERCERO: Ordena la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Fiscalía del Ministerio Publico con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

En primer lugar es indispensable acotar que los pronunciamientos emanados del Juez de la recurrida en la Audiencia Preliminar, en presencia de todas las partes, fueron modificados al emitir tres días hábiles después el auto fundado, lo cual violentó la tutela judicial efectiva de las partes, como lo consagra el artículo 26 constitucional.

Aunado a ello, se observan unos pronunciamientos incompatibles en el auto impugnado, como son: que al mismo tiempo en la recurrida se DECRETÓ LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES hasta el estado de la realización nuevamente del acto de imputación, y se ORDENÓ la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.

El acto de imputación y el acto de inicio de la investigación son dos momentos procesales distintos y este último indefectiblemente debe preceder a aquel.

Sin embargo, se aprecia que en las actas examinadas y reseñadas, se insiste originales, de esta causa no cursa auto alguno en el cual el Ministerio Público haya ordenado el inicio de la investigación penal en este caso, sino que el único auto de apertura que está inserto al folio 25, es el de una averiguación administrativa.

Por lo que en lo que respecta al procedimiento penal, se violentó desde el comienzo el debido proceso, ya que las diligencias efectuadas, se materializaron sin dirección alguna y sin que el titular de la acción penal, vale decir, el Ministerio Público las hubiese ordenado acorde con la licitud prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

Al respecto es procedente transcribir el contenido de los artículos 11 (titularidad de la acción penal), 283 (investigación de oficio) y 300 (inicio de la investigación):

Artículo 11. Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público Procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301.

Estos artículos de rango legal fueron violentados, como también el debido proceso, en cuanto al derecho a la defensa, como está consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

También se aprecia que el Juez de control anuló unas actuaciones administrativas que si bien no pueden formar parte de la instrucción penal, tal como han sido evacuadas, deben conservar su valor jurídico en cuanto a la materia específica que las regula (derecho administrativo).

Por todos estos vicios apreciados, considera este Tribunal Superior Colegiado que lo procedente es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en este caso el 4-7-07, de su auto fundado fechado 10-7-07, cuya nulidad se extiende, vistos los considerandos anteriores, hasta los actos cursantes en autos desde el 15 de Marzo de 2.007, cuando se produjo la imputación del ciudadano: A.H.F., la acusación fiscal fechada 30-3-07 y presentada el 10-4-07 y cualquier otro acto relacionado o en consecuencia de los señalados con excepción de la presente. Se REPONE la causa al estado que se remitan estas actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con prescindencia de los vicios señalados. Todo conforme a los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en este caso el 4-7-07, de su auto fundado fechado 10-7-07, cuya nulidad se extiende, vistos los considerandos anteriores, hasta los actos cursantes en autos desde el 15 de Marzo de 2.007, cuando se produjo la imputación del ciudadano: A.H.F., la acusación fiscal fechada 30-3-07 y presentada el 10-4-07 y cualquier otro acto relacionado o en consecuencia de los señalados con excepción de la presente. Todo conforme a los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

REPONE la causa al estado que se remitan estas actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional en Materia Penal Aduanera y Tributaria, a los fines de que ordene de considerarlo procedente, la apertura de la investigación y como titular de la acción penal, realice las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con prescindencia de los vicios señalados.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZA PROVISORIA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCÍA

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº 2444