Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 28 de Mayo de 2015

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el ocho (08) de julio de 2014 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la P.A. Nº ISP-041-02-14 dictada el veinticinco (25) de febrero de 2014 por el Presidente del Instituto de S.P.d.E.B., mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe Encargado del Departamento de Bienes Muebles adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas del Instituto de S.P.d.E.B..

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el once (11) de julio de 2014 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el dieciocho (18) de septiembre de 2014 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar el emplazamiento del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar.

I.4. El veintidós (22) de octubre de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la citación del Presidente del Instituto de S.P.d.E.B. y la notificación del Procurador General del Estado Bolívar, cumplida.

I.5. De la contestación. Mediante escrito presentado el cuatro (04) de diciembre de 2014 la representación judicial de la parte recurrida dio contestación al recurso interpuesto, alegando como punto previo la caducidad de la acción y solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda.

I.6. De la audiencia preliminar. El tres (03) de febrero de 2015 se celebró la audiencia prelimar con la comparecencia del ciudadano V.M.F.P., parte recurrente, asistido por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, Inpreabogado Nº 86.169 y la abogada Heiddy M.G.B., Inpreabogado Nº 67.247, en su carácter de coapoderada judicial de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante escritos presentados el diez (10) de febrero de 2015 la representación judicial de la parte recurrida promovió documentales, asimismo, la representación judicial de la parte recurrente promovió documentales, ratificó el valor probatorio de las acompañadas al libelo de demanda, promovió prueba de exhibición y de informes.

I.8. De la admisión de las pruebas. Mediante providencia dictada el veintiséis (26) de febrero de 2015 se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes y la prueba de exhibición producida por la parte recurrente, asimismo, se inadmitió la prueba de informes promovida por la representación judicial del actor.

I.9. De la audiencia definitiva. El trece (13) de mayo de 2015 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano V.M.F.P., parte recurrente, asistido por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, Inpreabogado Nº 86.169 y las abogadas Heiddy M.G.B. y Joanina Herrera, Inpreabogado Nros. 67.247 y 130.032 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte recurrida. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.10. Dispositiva. Mediante auto dictado el veinte (20) de mayo de 2015 se dictó el dispositivo del fallo declarándose inadmisible el presente recurso.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado que el ciudadano V.M.F.P. ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. Nº ISP-041-02-14 dictada el veinticinco (25) de febrero de 2014 por el Presidente del Instituto de S.P.d.E.B., mediante la cual resolvió removerlo del cargo de Jefe Encargado del Departamento de Bienes Muebles adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas del referido Instituto, alegando que el acto impugnado vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso al prescindirse de forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su remoción, así como su derecho a la jubilación y que se encuentra viciado de nulidad por inmotivación, se citan los alegatos esgrimidos al respecto:

Ciudadano Juez, desde mi ingreso en fecha 01/02/77 hasta 15/02/79, con el cargo de Mensajero y desde hasta la fecha 10/03/2014 en diferentes cargos en la administración Pública Nacional, he sido funcionario público de carrera al servicio Del Ministerio de Sanidad hoy conocido como Ministerio del Poder Popular Para la Salud; ahora bien con sustento en la Ley de Descentralización en el año 1991 la Competencia en esta Materia fue transferida a la Gobernación de esta entidad y en consecuencia la creación del Instituto de S.P.d.E.B. (ISPEB) hoy el ente empleador que es mi patrono. Durante todo el tiempo de la relación funcionarial he demostrado capacidad e idoneidad para el desempeño de los distintos cargos, tal como se desprende de la antigüedad en la Administración Pública de más de treinta y cinco (35) años de servicio y el nivel de los cargos que he venido ostentado, lo que indica que mis ascenso han sido en base a méritos en el escalafón de cargos que paulatinamente ha aumentado la jerarquía y responsabilidad que he obtenido, por lo que, mal puede considerárseme un funcionario de libre Nombramiento y Dirección, pues, he hecho méritos en la Administración pública para ser funcionario de Carrera y es la Consideración que debe otorgarme el ente empleador. Ahora bien, ilustre señora Juez, Registrando una Antigüedad como ya indique de 35 años de servicios Para la Administración Pública (ISPEB) y encontrándome amparado por la contratación Colectiva Suscrita En el Año 1996 entre el Instituto de S.P.d.E.B. y el Sindicato SUNEP SAS, de la cual soy beneficiario y que establece en su Cláusula 58 “El Instituto de S.P.d.E.B., reconoce en beneficio de sus empleados el derecho de jubilación en los casos siguientes:

A) veinticinco (25) años prestado a la Administración Pública descentralizada, administraciones Estadales y Municipales, poder Judicial y poder Ejecutivo, cualquiera que sea la edad del Funcionario, otorgándole como monto del beneficio, el equivalente del cien por ciento (100%) del último sueldo. Omisis ...

Sin embargo, y conociendo esta norma sublegal, varga (sic) decir, ley entre partes y habiendo solicitado en fecha 14/03/13 este beneficio, el IPEB, procedió, barbáricamente a removerme en fecha en fecha 10/03/2014, de mi cargo de Jefe (encargado) del Departamento de Bienes Muebles, e inclusive bajo amparo de este adefesio Administrativo, ha procedido a Desmejorarme mi Salario y con ello mi patrimonio familiar, dizque, porque dicho cargo es un cargo de alto Nivel, ósea (sic), el de (sic) Jefe (encargado) del Departamento de Bienes Muebles. El ente empleador, señora jueza, en vez de proceder a removerse de mi Cargo, máxime si ya se lo había solicitado, está, en la obligación, aun de oficio, si fuere necesario de realizar todo lo conducente para concederme el derecho a la Jubilación del cual soy acreedor, e inclusive es menester que al estar amparado por este beneficio social que protege y garantiza la Constitución Nacional no opera Ningún lapso o termino de caducidad de la Acción, por lo que en mi caso la indicación de la oportunidad para la presentación del presente Recurso de nulidad previsto en los artículos 92 y 94, es improcedente de acuerdo con el criterio jurisprudencial Establecido por el TSJ. (Sentencia de (sic) la corte Primera de lo contencioso Administrativo de fecha 29 de Septiembre del año 2000. Exp. 00-23370)

Ahora bien, durante el periodo de cambio de las autoridades del ISPEB, a comienzo de este año 2014, las condiciones en el ambiente de trabajo fueron progresivamente desmejoradas por las nuevas autoridades, se realizaron innumerables traslados, reducciones de sueldos, incumplimientos contractuales, destituciones y otras violaciones que lesionaron gravemente las garantías a favor de los funcionarios públicos al servicio del ente regional de Salud. En el marco de dichas violaciones que lesionaron gravemente las garantías a favor de los funcionarios públicos al servicio del ente regional de Salud. En el marco de dichas violaciones en fecha 22 de Noviembre del año 2014, me es remitida comunicación que textualmente transcribimos por su importancia para el presente recurso y lo acompañamos en copia marcado “B” en un (1) folio útil…

A los efectos del presente recurso denominaremos en lo sucesivo al expresado “El acto” para su fácil identificación.

En tales circunstancias en fecha 10/03/2014, me es notificado el expresado acto y se me Remueve del cargo de Jefe (encargado) del Departamento de Bienes Muebles, que venía ocupando con base a méritos en mi carrera funcionarial desde 02 de Mayo de 2007, cuando fui designado en la administración pública sin más formalidades ni procedimientos, encontrándome desde ese día hasta el 10/03/2014 en el mismo, cuando se me informo por vía de Notificación defectuosa, que fui removido del cargo. No conforme con la flagrante violación, fueron inútiles y estériles todas las gestiones personales realizadas para que la administración revocara su acto y se me restituyera en mis derechos como funcionario, tal es el caso, que en fecha 09/04/2014, presente denuncia por ante la inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar y que en copia de su recibimiento acompañamos al presente recurso en Seis (06) folios útiles marcada “C”. Pero esto no es todo con respecto al acto irrito que denunciamos, Señora Juez, Amen del derecho de Jubilación, del cual soy acreedor por contratación Colectiva, tiempo de Servicio y la edad que tengo; si revisamos el acto Administrativo que contiene mi Remoción, podemos claramente evidenciar que la Administración pública representada en este caso, por el ISPEB, no hace más que violar todos y cada uno de mis Derechos Constitucionales: como Venezolano, Funcionario Público y Justiciable. Desconoce el ente empleador el ordenamiento jurídico imperante y digo que esto es así por obviar normas de orden Constitucional y Procedimental, por ejemplo con respeto al debido proceso, la notificación y las Instancias para los funcionarios ejercer sus derechos vulnerados, consagrados en (sic) los Artículos 49, 73, 74, 89 y 92 de la Carta Magna, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función pública, respectivamente. Y digo que esto es así, porque la Notificación (sic) recibida en fecha 10/03/14, que es acompañada por la P.A. Nº ISP-041-02-14, dictada en fecha 25 de febrero del Año 2014, señala varios considerando, los cuales se colocan de manera simple, es decir, no aparecen los mínimos detalles de ninguna actuación lo que denota que no se instruyó ningún procedimiento previo a mi Remoción.

Fuera de todo ello, además, de otros vicios con respecto al acto, vemos la violación especifica de los artículos 73 y 74 de la LOPA, la cual exige entre cosas que se notifique a los interesados los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos ante cuales deben interponerse. En este acto Administrativo se expresó un solo tipo de recurso, es decir, el jurisdiccional contenido (sic) en el artículo 92 de la ley del Estatuto de la función, lo que a todo evento atrae como consecuencia su Nulidad.

(…)

Expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 numerales 1º y 3º : el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:

1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo el estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuado para ejercer su defensa...

3.- (sic) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con la debida garantía y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por los tribunales competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad...

Ciudadana Juez, la medida de “Remoción” a la par de constituir una evidente desviación de derecho no cumplió con los más mínimos requisitos legales establecidos, produciéndose una grosera violación de la garantía constitucional al debido proceso, que por su consagración constitucional de manera expresa obliga a la realización de un iter procedimental que garantice al menos la defensa del procesado, en este caso el funcionario removido o “eliminado”. La medida de Remoción o Eliminación de Cargos de funcionarios con fundamento en cualquier norma de rango sub-legal, requiere a criterio de nuestro máximo tribunal de ciertos requisitos que deben cumplirse para que la medida este revestida de eficacia y validez, al respecto se observa: “la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que por tratarse de una disposición que afecta al derecho fundamental de los funcionarios públicos, cual es la estabilidad, su aplicación es de carácter restrictivo y al efecto del mismo, debe la administración ser suficientemente explicita y demostrativa de que las actividades del funcionario están cabalmente encuadradas en algunos de los supuestos referidos en el citado Decreto, siendo para ello inexcusable el señalamiento de la causal o causales precisas y correspondientes, así como prueba fehaciente a través de Registro de Información del Cargo (RIC) del funcionario, uno de los instrumentos acreditados de la calidad de las funciones desempeñadas y tales hechos, en el caso de autos, no aparecen incorporados al expediente, de lo cual es forzoso concluir, al igual que hace A QUO que le acto de remoción careció de motivación tanto fáctica como jurídica.” Sentencia SPA-CSJ del 26/02/87 en expediente 84-4772.

En el caso comentado existe “ausencia total o absoluta” de procedimiento para el acto de Remoción de mi cargo, que a la par de constituir y viciar de nulidad el acto administrativo, cercena de manera directa mi garantía constitucional al debido proceso y a la defensa, configurándose la violación denunciada en el presente capitulo por lo que solicito que sea declarada procedente y se acuerde la protección constitucional invocada.

Por otra parte, reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que anula una reducción de personal de una gobernación (aplicable por analogía a las políticas de reestructuración como la de autos) expresa lo siguiente: “En cuanto al argumento de prescindencia de procedimiento legalmente establecido, en efecto, todo acto administrativo debe realizarse de acuerdo a un procedimiento constitutivo y previo a su ejecución. Si bien es cierto que para los funcionarios pertenecientes a los estados rige la normativa sobre la carrera administrativa estadal, también lo es cuando en ella no se prevea procedimientos a fin de efectuar remociones y retiros, debe supletoriamente ocurrirse y en cuanto sea aplicable a la Ley de Carrera Administrativa ... Como podemos analizar, cualquier política en materia de personal debe estar precedida de la elaboración de Informes técnicos, de la justificación y necesidad de eliminación de cargos o creación de nuevos y de la perfecta identificación de los cargos a eliminar y las razones de hecho y derecho para dicha medida, circunstancias que no se cumplieron con su (sic) evidencia de los recaudos aportados, lo que constituye una flagrante violación a la garantía constitucional de nuestra representada al debido proceso que por consecuencia deriva en la violación a su derecho a la defensa y así pedimos respetuosamente se sirva declararlo.

(…)

Ciudadano juez, a la par de las groseras violaciones a las garantías constitucionales denunciadas, del presente recurso se demostrará fehacientemente la ilegal actuación de la administración pública regional, por medio del acto administrativo que recurrido en nulidad, contiene tantos vicios que aparece elaborado “ex proceso” para comprometer a la administración en su responsabilidad para con los funcionarios víctimas del mismo. Al efecto procederemos al análisis de los expresados vicios, de conformidad con el orden especificado que tienen en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a fin de fundamentar la nulidad denunciada:

1) la nulidad Contenida en el ordinal 1º del Artículo 19 de la LOPA: expresa el artículo comentado que el acto administrativo será absolutamente nulo “cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal” Al respecto y luego de la narración de los hechos que acompañan esta solicitud, se desprende que la norma contenida en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la nulidad expresa al establecer: “Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta institución y la Ley es nulo...” En tal sentido redundante e inoficioso sería explicar que la garantía constitucional al Debido Proceso, Al Derecho de la Defensa y de Jubilación, consagrada en la constitución, es norma suprema que debe ser acatada y respetada por la administración en todas sus actuaciones y por contradicción fueron violadas groseramente por medio del acto atacado, en tal sentido expresa el artículo 49 numerales 1º y 3 : El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:

1. - la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo el estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuado para ejercer su defensa...

3. - Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con la debida garantía y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por los tribunales competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad...”

En consecuencia forzoso es concluir que la aplicación del expresado decreto debe estar antecedido por un (sic) procedimiento, que puede ser de breve trámite, verbigracia el sumario de la LOPA, que a pesar de lo abreviado de su trámite garantiza la aplicación de un proceso formativo en la voluntad de la administración, que puede verse traducido en un acto administrativo que cumpla los requisitos previsto en la Ley, jamás se podrá aceptar que la administración pueda omitir el procedimiento establecido so pretexto de cumplimiento de instrucciones superiores como las alegadas en el “acto” atacado, como instrucciones emanadas del Gobernador del Estado que violan el contenido del artículo 25 de la constitución, transformado en nulo el acto dictado sin que sirvan de excusa las órdenes superiores contrarias a sus disposiciones.

En el caso comentado existe ausencia total y absoluta de procedimiento para el acto de Remoción del cargo de nuestra representada (sic), que a la par de contribuir y viciar de nulidad el acto administrativo, cercena de manera directa su negativa constitucional al debido proceso y a la defensa, configurándose la violación denunciada en el presente capitulo por lo que solicitamos que sea declarada procedente y así pedimos respetuosamente se sirva declararlo.

Finalmente el acto administrativo de remoción de la administración adolece de los requisitos mínimos que deben anteceder para su validez, reiterado ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia, hoy ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso, en el sentido del señalamiento expreso y con carácter previo de los cargos objeto de la reducción de personal y los motivos para dicha medida, en tal sentido se ha expresado…

A la par de la entidad primaria por su importancia de los vicios de nulidad absoluta denunciados previamente, existen vicios de nulidad relativa por no cumplir el acto atacado con algunos de los requisitos y formalidades de los actos administrativos y así tenemos: la formalidad prevista en el ordinal 5º del artículo 18 de la LOPA: Todo acto administrativo debe contener “Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes..” Estéril resulta por la evidencia de la denuncia resaltar la ausencia del acto impugnado de los requisitos señalados, no se evidencia del contenido textual los hechos en que se fundamenta, señalando genéricamente como fundamento el Decreto de marras, no hay razones alegadas para la medida de remoción de Jefe (encargado) del Departamento de Bienes Muebles, y los fundamentos legales son imprecisos y por lo tanto “violatorios por su generalidad”, así tenemos, del acto denunciado no se menciona fundamento legal, que permita la procedencia o la menos el conocimiento por parte del administrado de los fundamentos para su remoción del cargo de la administración, por lo que forzoso es declarar igualmente la procedencia de la expresada denuncia por A.d.M. requisito previsto en el artículo 9º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y así pedimos se sirva declararlo.

(…)

Sin que signifique el presente alegato reconocimiento de la existencia de algún acto administrativo diferente del impugnado en este recurso, y sólo a los efectos que la administración pretenda señalar el expresado como una simple “notificación” al tenor de lo pautado en los artículos 72 y siguientes de la LOPA, señalamos que aún con el siempre negado carácter igualmente adolece de los requisitos exigidos para ser considerado notificación, al no ajustar a las previsiones de las expresadas normas, por no contener el texto íntegro del acto y tampoco señalar correctamente los órganos ante los cuales se debe interponer el recurso, pues como veremos seguidamente no es el Tribunal de la Carrera Administrativa el competente para el conocimiento del recurso sino los Tribunales Contenciosos Regionales, por lo que al no llenar las menciones expresadas se consideran defectuosas y no “surten ningún efecto” y así pedimos de considerarlo el tribunal se sirva declararlo.

(…)

Por los argumentos de hecho y con (sic) los fundamentos de derecho explanados en el siguiente recurso yante la materialización de la remoción del cargo de Jefe (encargado) del Departamento de Bienes Muebles, desempeño en la administración Pública Regional, lo que constituye en mi criterio un Despido Indirecto, por cuanto he sido desmejorado en razón de mi desempeño, asignación salarial, violación de mi derecho al debido proceso, la estabilidad; amen, del derecho a jubilación que prevalece contra cualquier procedimiento de Remoción, que sin formula de juicio lesiona mi esfera jurídica, tal como, ha sido demostrado de los documentos consignados al presente recurso, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad como Juez de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que previo al análisis de las violaciones denunciadas se sirva con lugar el Recurso de Amparo constitucional intentando conjuntamente con la nulidad del acto administrativo de efectos particulares el cual ha sido suficientemente identificado y se acompaña dentro de las pruebas documentales señaladas en la parte in fine de este recurso. Por lo que pido que sea citado el funcionario emisor del acto administrativo: Dr. J.G. en su carácter de Presidente del Instituto de S.P.d.E.B., con domicilio en la sede del ISPEB, ubicado; edificio ISPEB, 1er piso, paseo Meneses, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar.”

Con respecto a la pretensión planteada la representación judicial del Estado Bolívar opuso la caducidad de la acción alegando que el querellante fue notificado de su remoción el diez (10) de marzo de 2014 e interpuso la querella el ocho (08) de julio de 2014, es decir, luego de haber transcurrido más de tres (03) meses, superando con creces el lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el ejercicio válido de la acción y subsidiariamente negó la procedencia de la pretensión planteada, se cita la defensa opuesta:

Es importante señalar ciudadana Jueza, que el querellante alega haber sido notificado de la remisión de su cargo en fecha 10/03/2014 e interpone la presente querella en fecha 8 de julio de 2014, es decir, luego de haber transcurrido tres (3) meses y veintiocho (28) días; lo cual, considera esta representación judicial ha operado la caducidad de la acción, conforme lo tipificado en el Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresamente contempla…

Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabada la litis y una vez analizadas las pruebas documentales presentadas por las partes, considera este Juzgado que quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos con las documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia: