Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 27 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº: PP21-L-2007-000706

MOTIVO: COBRO DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DOMINGOS LABORADOS, SEXTO DIA TRABAJADO y PRORRATEO DE BENEFICIO PREVISTO EN LA LEY DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES CORRESPONDIENTE A HORAS EXTRAORDINARIAS TRABAJADAS.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano N.A.V.J., titular de la cedula de identidad Nº 7.546.539

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados F.U.R., M.E.U. y H.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.183, 67.263 y 67.429, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados S.R. y R.E.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.151 y 18.964, respectivamente.

__________________________________________________________________

I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de horas extras, domingos laborados, sexto día trabajo y prorrateo del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores correspondiente a las horas extras trabajadas, por demanda interpuesta por el ciudadano N.A.V.J., asistido por el abogado M.E.U., en fecha 10 de octubre de 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien en fecha 19 de octubre del mismo año procedió a admitirla.

En fecha 14 de noviembre del 2007 se dio inicio a la audiencia preliminar, fecha en la que fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron mediación alguna durante la audiencia preliminar, esta se dio por concluida en fecha 25 de marzo de 2008, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 01 de abril de 2008 (folios 224 al 227 p.p.)-

Fue recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 07 de abril del presente año y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de juicio, la que fue suspendida en virtud que en la misma fecha se celebro un acto conciliatorio en la presente causa.

El 18 de junio de 2008, fue celebrada la audiencia oral y publica, efectuando cada una de las partes su exposición oral y evacuadas las pruebas promovidas por ambas partes, dictándose de conformidad con lo previsto en el articulo 158 eiusdem el dispositivo oral del fallo, mediante el cual se declaro Parcialmente Con Lugar la demanda intentada, por lo que pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 eiusdem en los siguientes términos:

II

DE LOS HECHOS LIBELADOS

Señala el accionante en su libelo de demanda que viene trabajando en las instalaciones donde mercantilmente opera la empresa demandada como electricista, cumpliendo dicha actividad bajo las ordenes y subordinación de la referida empresa desde el 21 de junio de 1991, devengando para la fecha de introducción de la demanda un salario normal de Bs. 60.000,00 y de BS. 25.000,00 de salario básico. Señalo tener desde la fecha de su ingreso una jornada laboral llamada turno rotativo de seis por dos (6x2), en horarios de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. el primer turno, de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. el segundo turno y de 02: 00 p.m. a 10:00 p.m. el tercer turno, jornada esta establecida unilateralmente por la empresa que rige hace muchos años y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, resultando aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que durante la relación laboral no le han cancelado las horas extraordinarias laboradas en los turnos rotativos denominados 6x2, por cuanto la empresa tiene horarios con duración muy por encima de los límites legales establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el actor que la empresa para no cancelarle horas extraordinarias siempre alega que ella se encuentra dentro del contexto previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo y que los trabajadores laboran en un lapso de ocho (08) semanas un promedio de horas inferior al límite máximo semanal, cuando lo cierto, es que con esa práctica utilizada por la empresa de extenderle los recibos con jornada de cinco días, en vez de seis, trata de confundir para conculcarle al actor el derecho al pago de horas extras y el pago del sexto día de labor efectivamente realizado en cada turno, además de recibir disminuido el salario normal en cada turno, cuales inciden en la antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como también en las vacaciones y en las utilidades. Señala, además que el horario establecido unilateralmente por la empresa no se adecua a los límites diario y semanal en un periodo de ocho (08) semanas de conformidad con el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma indica que el patrono le obliga a laborar ocho (08) horas diarias durante seis (06) días continuos con dos (02) días de descanso entre un turno y otro, así como que trabaja 48 horas en cada turno, es decir, 48 horas en el primer turno (diurno), de 06:00 a.m. a 02:00 p.m.; 48 horas en el segundo turno (nocturno) de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. y 48 horas en el tercer turno (mixto) de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., mas la empresa le paga solo 5 días en algunos recibos de pagos semanales cuando lo cierto es, que en cada uno de los turnos rotativos labora seis días continuos, solicitando el pago del sexto día laborado, las horas extraordinarias, el cesta tickets prorrateados correspondientes a las horas extraordinarias laboradas, domingos laborados, intereses moratorios, corrección monetaria, costas y costos del proceso.

III

DE LA DEFENSA DE LA DEMANDADA

Al dar la demandada contestación a la demanda en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, afirma que por la naturaleza de la labor que realiza la empresa, la misma debe ser realizada en turnos rotativos, los cuales son establecidos por convenio entre las partes, y se encuentra estipulado en la Convención Colectiva suscrita entre las partes, contenida en la Cláusula 45, en base a ello, niega, rechaza y contradice el hecho de que la empresa ha violentado lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, indicando que el articulo 201 eiusdem alude aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que se realiza por turnos, requiriéndose el cumplimiento de una jornada diaria mas prolongada, pero que en un periodo de tiempo de ocho (08) semanas, no debe exceder del límite legalmente establecido, señalando que en base a lo expuesto, resulta improcedente el hecho solicitado con relación a la jornada de trabajo y horas extras que están inmersas en la solicitud de la violación de la jornada de trabajo, ya que la empresa , no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, no siendo cierto que cada turno tenga 48 horas en la semana, ni que laboren 8 horas continuas, como pretende alegar el demandante, ya que por ser turnos rotativos en 8 semanas existe un promedio semanal de 315 horas laboradas por grupo, es decir, que en un lapso de 8 semanas, dos semanas se laboran 45 horas y 6 semanas se laboran 37,5 horas por grupos, cada grupo labora en solo dos semanas 6 días y que el resto de las seis semanas labora 5 días.

Con respecto al alegato del sexto día trabajado, este es rechazado ya que la empresa por tener turnos rotativos establece jornadas de trabajo diferentes para cada turno, cuando una semana labora 6 días, al trabajador se le cancela 9 días y medio y cuando labora 5 días se le cancela 8 días y medio, se le está cancelando los 7 días de la semana más su respectivo descanso y promedio semanal efectivamente laborado y adicionalmente al trabajador se le da su día de descanso obligatorio disfrutado, pagándosele los días efectivamente laborados.

Con relación al pedimento de ticket cesta prorrateados por la jornada extraordinaria de trabajo, este es igualmente negado y rechazado ya que, al no existir la superación de los límites de la jornada de trabajo, no existe el prorrateo de los tickets cesta, e igualmente en el acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 homologada en fecha 14 de junio de 2006 por la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, en donde las partes (Empresa y Sindicato) convienen en cambiar el comedor por la modalidad de cesta ticket, la cual empieza a regir según el convenio el día 15 de mayo del 2006 indicándose en la cláusula segunda del convenio ya consignado que el beneficio se cancela por jornada efectivamente laborada, la cláusula tercera del numeral 1 del mismo convenio establece que el trabajador deberá marcar una tarjeta de control y deben estar marcadas sus entradas y salidas de la planta en sus respectivos turnos, avalando así su asistencia y en la cláusula 44 del Contrato Colectivo, la comida y sobre tiempos se podrá utilizar el servicio de comedor que existe en la empresa, de no haber servicio de comedor la empresa cancela a través del ticket de alimentación de manera proporcional de las horas extras trabajadas.

Finalmente en cuanto a los domingos laborados, la accionada rechaza, niega y contradice la solicitud que realiza la parte demandante ya que no se le cancelo el 50 % del recargo del día domingo sobre el sueldo ordinario, por ser el día domingo laborable para los trabajadores en aquellas empresas que tiene la necesidad de laborar los domingos.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

En el caso concreto, se puede constatar que al dar la empresa demandada contestación a la demanda en los términos anteriormente expuestos, no ha quedado controvertida la jornada laborada por el accionante así como el trabajo de este en días domingos, por lo tanto la procedencia en derecho del pago de ambos conceptos y el prorrateo del beneficio previsto en la ley de alimentación para los trabajadores es lo que tiene que ser dilucidado por este órgano jurisdiccional. Por otra parte, en lo que se refiere al sexto día laborado peticionado, debe la parte demandada demostrar que ciertamente fueron pagados al trabajador en su oportunidad los días efectivamente laborados.

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Fueron promovidas copias simples de actas de visitas de inspección y reinspección realizadas por funcionarios supervisores adscritos a la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, (folios 101 al 116 p.p.) a las cuales este Tribunal no les otorga valor probatorio, ya que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

2. - A las documentales referidas a copias simples de actas de fechas 20 y 28 de mayo de 2004, (folios 117 al 120 p.p.), quien decide las desecha del proceso por no aportar nada al mismo.

3. - Fue solicitada por la parte demandante a la empresa accionada la exhibición del libro de nomina del periodo del 21 de junio de 1991 al 31 de agosto de 2007, el libro de control de horas extraordinarias, libros de novedades interno llevado por los vigilantes de la empresa, planillas de cumplimiento de la Ley Programa de Alimentación de los trabajadores, el horario de trabajo debidamente firmado y sellado por la Inspectoria del Trabajo del Ministerio del Trabajo con sede en Acarigua del estado Portuguesa y las tarjetas de entrada y salida desde el 21 de junio del año 1991 hasta el 24 de febrero de 1995. En la audiencia de juicio se dejo constancia que la representación judicial de la parte accionante manifestó que releva a la parte demandada de exhibir las instrumentales, en virtud que, la solicitud de estas exhibiciones se efectuó para demostrar hechos que no se encuentran controvertidos, resultando en consecuencia inoficiosas, por lo que en consecuencia no se deriva efecto jurídico alguna al respecto.

4. - Fue solicitada por la parte accionante prueba de informe dirigida a la Unidad de Supervisión y de la Seguridad Social del Ministerio del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, la que no fue recibida por este Tribunal, no teniendo esta Juzgadora materia sobre la cual pronunciarse.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Promovió la demandada documental marcada “A”, referente a copia simple de horario de trabajo expedido por la Inspectoria del Trabajo de Acarigua, estado Portuguesa, cursante en el folio 127 de la primera pieza del expediente, a la cual no se le otorga valor probatorio, en virtud que es admitido por ambas partes la jornada de trabajo.

2. - Consigno la demandada copia simple de acta de fecha 19 de junio de 1991, copia certificada de acta convenio que se firmo en fecha 25 de septiembre de 1997 y copia certificada de acta convenio de fecha 02 de junio de 2006 respectivamente, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandante, mas sin embargo, las dos primeras son desechadas del proceso en virtud que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos ventilados, a diferencia de el acta de fecha 02 de junio del 2006 a la que se le otorga valor probatorio por cuanto se desprende de ella el cambio de modalidad del beneficio contemplado en la Ley de Alimentación de los Trabajadores por la entrega de ticket personalizado a un valor del 0,25% de la unidad tributaria vigente a partir del 15-05-2006.

3. - Las documentales marcadas “H1 al H13”, K Y L, referentes a liquidaciones de vacaciones, (folios 208 al 220 p.p.) y recurso de reconsideración y de nulidad de acto administrativo nada aportan al proceso, por lo que este Tribunal las desecha.

4. - A las documentales referidas a originales de control de entrada y salida del personal llevada a través de tarjeteros, (folios 03 al 189 del cuaderno separado N°1), esta sentenciadora no les otorga valor probatorio, ya que no aportan nada al proceso.

5. - Promovió la demandada documentales referentes a originales de recibos de pago desde el 28 de abril de 1995 hasta el 10 de mayo de 2007, cursante a los folios 03 al 466 del cuaderno separado N° 2, a las cuales este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, ya que de las mismas se desprende que el pago al actor por la prestación de sus servicios le era efectuado semanalmente, en una cantidad que variaba de 5 a 6 días de salario, observándose igualmente el salario devengado en cada periodo, el cual si bien no ha sido objeto de discusión debe ser tomado en cuenta por esta juzgadora en caso de resultar procedente alguno de los conceptos libelados.

6. - La prueba de informe a la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua y a la Unidad de Supervisión de la Inspectoria del Trabajo de la misma ciudad, no fueron recibidas, por lo que no tiene este Tribunal materia sobre la cual pronunciarse.

7. - Fue solicitada por la parte demandada inspección judicial en la sede de la empresa Oleaginosas Industriales C.A, la cual fue practicada en fecha 28 de abril de 2008, mediante la cual esta sentenciadora pudo observar que el proceso productivo de la empresa consta de tres fases ( extracción, refinación del aceite y el envasado del aceite desodorizado), siendo necesaria una labor continua.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis de la pretensión deducida así como de la defensa opuesta por la demandada, ha quedado delimitada la controversia respecto a la procedencia en Derecho de los conceptos peticionados por el accionante, haciéndose necesario para esta sentenciadora a los fines de determinar la procedencia o no de estos efectuar el siguiente análisis:

   Vistos los argumentos de ambas partes, pasa esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones:

   La jornada de trabajo en nuestra legislación se encuentra concebida como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   De lo anterior se colige la relación íntima que existe entre jornada y la presencia del trabajador en el lugar donde labora, ya que cuando éste llega al lugar de su trabajo se considera que es el momento en el cual esta listo y dispuesto para ser provechoso para su empleador. En sintonía con lo anterior, la doctrina patria, ha estudiado los elementos característicos de la jornada de trabajo, siendo uno de ellos la disponibilidad, tal como lo establece R.A.G., en su obra: Nueva Didáctica de Derecho del Trabajo, de la siguiente manera:

   Se entiende por disponibilidad la situación jurídica temporal creada por efecto inmediato del contrato o relación de trabajo, durante el cual el trabajador esta obligado a cumplir su actividad; o, en otra forma dicho, durante el cual le es exigible por el patrono el cumplimiento de su obligación de trabajar. Ha de entenderse, por tanto, que la disponibilidad alude solamente al deber de actividad, pues las obligaciones ético-jurídicas del empleado u obrero (lealtad y respecto al patrono, conducta moral), siguen siendo exigibles aun fuera del lugar de trabajo y después de extinguida la jornada, o durante los periodos de descanso. En general, el tiempo y el lugar de trabajo determinan el espacio de la disponibilidad, pero tanto la ley como el Reglamento contemplan excepciones a esta regla

   . (Subrayado de este Tribunal.)

   Ahora bien, es menester indicar, que tanto nuestra Carta Magna como la ley sustantiva Laboral preveen la regla general de los limites sobre los cuales no podrá exceder la jornada de trabajo, salvo las excepciones previstas en la Ley.

   En este sentido, en el caso que nos ocupa, el accionante ingreso a laborar para la empresa demandada en fecha 21 de junio de 1991, fecha para la que se encontraba en vigencia la Constitución de la República de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial N° 662, de fecha 23 de enero de 1.961 que establecía como limitaciones a la jornada de trabajo lo siguiente:

   Artículo 86: La ley limitara la duración máxima de la jornada de trabajo. Salvo las excepciones que se prevean, la duración normal del trabajo no excederá de ocho horas diarias, ni de cuarenta y ocho semanales, y la del trabajo nocturno, en los casos en que se permita, no excederá de siete horas diarias ni de cuarenta y dos semanales.

   Todos los trabajadores disfrutaran de descanso semanal remunerado y de vacaciones pagadas de conformidad con la Ley.

   Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada, dentro del interés social y en el ámbito que se determine, y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre.

   Ahora bien, el texto sustantivo que regulaba las relaciones de trabajo para el momento de ingreso del accionante fue la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial extra N° 4.240 de fecha 20 de diciembre de 1990, que preveía una límite máximo para la jornada de trabajo de 8 horas diarias y 44 horas semanales para la jornada diurna; 7,5 horas por día y 42 por semana para la jornada mixta y 7 horas diarias y 40 horas semanales para la jornada nocturna, norma esta que prevalece en su aplicación por ser la más favorable para el trabajador.

   La ley Orgánica del Trabajo en referencia fue derogada por la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, no existiendo modificación alguna respecto a los límites máximos de la jornada de trabajo ya prevista, mas sin embargo fue con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vigente desde el 24 de marzo del 2000, en su artículo 90, que trascribimos seguidamente, que se efectuó la disminución de los limites semanales para la jornada nocturna en 35 horas.

   Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono o patrona podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   No obstante lo anterior, la Ley Orgánica del trabajo tanto vigente como derogada establecen ciertos supuestos de flexibilización de la jornada de trabajo que admiten la extensión de los limites ya mencionados, dentro de los que se encuentran los contenidos en los artículos 201 y 206 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   Articulo 201 L.O.T: Cuando el trabajo sea necesariamente continúo y se efectué por turnos, su duración podrá exceder de los límites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos límites.

   Articulo 206 L.O.T: Los límites fijados para la jornada podrán modificarse por acuerdo entre patronos y trabajadores, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso, y a condición de que el total de horas trabajadas en un lapso de ocho (8) semanas no exceda en promedio de cuarenta y cuatro (44) horas por semana.

   Vemos como los dos supuestos contenidos en las normas anteriores se diferencian en su procedencia: el primero es aplicable únicamente a las labores que requieren de continuidad en virtud del servicio prestado o de razones técnicas y puede afectar la duración de las jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, mientras que el segundo supuesto en referencia depende del acuerdo de voluntades entre patrono y trabajadores sin necesidad que el trabajo sea necesariamente continuo y se realice por turnos, deduciéndose de su contenido que el legislador tuvo la intención de permitir la modificación solo de la jornada diurna.

   Como se puede apreciar de la exposición realizada por la parte demandante en su libelo, este reconoce por una parte que es aplicable lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero contrariamente arguye que la jornada fue establecida unilateralmente por la empresa y no se encuentra contenida en la Convención Colectiva o en otro acuerdo, lo cual constituye a criterio de quien juzga una mixtura entre ambas normas, en razón de que como ya se dijo, la manifestación de acuerdo de voluntades se requiere en la excepción prevista en el articulo 206 eiusdem, mas en la contenida en el articulo 201 ibidem tiene sus causas en la continuidad del proceso ejecutado.

   En este orden de ideas, de igual forma debemos referirnos a la defensa ejercida por la empresa demandada en cuanto a que esta no excede el límite de ocho (08) semanas para la jornada rotativa de 352 horas, por cuanto la empresa labora por cada turno en 8 semanas 315 horas, ya que considera quien suscribe que la demandada incurrió en el mismo error que la parte accionante al equiparar o asimilar los supuestos previstos en las dos normas in comento. A saber, en el articulo 201 debe considerarse dentro del promedio de lo laborado en ocho (8) semanas, los límites previstos para cada tipo de jornada, es decir para las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas, mas no como pretende hacerlo ver la demandada de que solo debe considerarse el límite para jornada diurna de 44 horas que en 8 semanas arrojan un total de 352 horas, lo que sí es aplicable en lo previsto en el artículo 206 de la L.O.T., ya que solo puede ser afectada la jornada diurna, por lo que tal defensa resulta improcedente.

   Es evidente la confusión en la que generalmente se incurre respecto al alcance de estas dos normas que regulan la flexibilización de la jornada máxima de trabajo prevista actualmente tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley Orgánica del Trabajo, dada la omisión del legislador en señalar expresamente en la primera de ellas (artículo 201) la flexibilización de las jornada diurnas, mixtas y nocturnas y en la segunda (artículo 206) la flexibilización solo respecto a la jornada diurna. En este sentido, el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente mediante los artículos 84 y 85 vino a ratificar en primer lugar la intención que el legislador tuvo en el artículo 201 de flexibilizar las jornadas contenidas tanto en la Constitución como en la ley sustantiva, a saber la jornada diurna, mixta y nocturna y de limitar la aplicación del artículo 206 solo a la jornada diurna.

   En cuanto al trabajo necesariamente continuo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.183 de fecha 03 de julio del 2001 señalo:

   (…) El caso establecido en el articulo 201 eiusdem, referente a los trabajos continuos que deben efectuarse por turnos, cuya duración podrá exceder de los limites diario y semanal siempre que el total de horas trabajadas por cada trabajador en un periodo de ocho (8) semanas, no exceda de dichos limites, alude a aquellos casos, como el de los trabajadores petroleros, médicos de guardia, enfermeras, entre otros, en los que se requiere un trabajo continuo, por lo que los mismos se realizan por turnos. Así, en virtud de la naturaleza de la labor desempeñada y en otros casos por razones técnicas y de servicio, se requiere el cumplimiento de una jornada diaria mas prolongada, pero que en un periodo de tiempo -8 semanas- no debe exceder del limite legalmente establecido, es decir que la jornada no será en conjunto desproporcionada con los limites señalados para la jornada ordinaria (…)

   En el caso que nos ocupa, la empresa demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A (OLEICA) es una empresa, que debido al proceso productivo que maneja, se hace necesaria una labor continua, que no puede paralizarse, ya que acarrearía pérdidas irreparables en su producción, lo cual si bien no se encuentra discutido, es imprescindible señalarlo a los fines de establecer que la norma aplicable en el caso bajo estudio es la contenida en el articulo 201 eiusdem, por que resulta procedente la flexibilización de la jornada de trabajo que permite la extensión de los limites consagrados en el articulo 195 ibidem y posteriormente modificados respecto a la jornada nocturna desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite el exceso de los limites diario y semanal, siempre que el total de las horas trabajadas en un periodo de ocho semanas no exceda de dichos limites, y cuando nos referimos a dichos limites, se encuentran comprendidos los establecidos para las jornadas diurna, mixta y nocturna, no restringiéndose la normativa a los limites para la jornada diurna.

   VII

   De las horas extraordinarias demandadas

   Establecido lo anterior, debe este Tribunal pasar a analizar exhaustivamente la jornada laborada por el actor, a los fines de dilucidar finalmente si fue excedido el límite en las jornadas diurnas, mixtas y nocturnas que para periodos de ocho semanas establece la norma rectora, o bien si la empresa demandada ha operado ajustada a los límites previstos en el artículo 201 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Los turnos implementados para la prestación de servicio del accionante son los siguientes:

   • De 06:00 a.m. a 02:00 p.m. (turno diurno)

   • De 10:00 p.m. a 06:00 a.m. (turno nocturno)

   • De 02:00 p.m. a 10:00 p.m. (turno mixto)

   Dichos turnos son laborados de la siguiente manera: seis días en la jornada diurna y dos días de descanso, posteriormente seis días en la jornada nocturna seguidos de dos días de descanso, luego seis días en la jornada mixta seguidos igualmente de dos días de descanso, retomándose consecutivamente la rotación mencionada.

   Ahora bien, el actor comenzó a laborar para la empresa demandada el día viernes 21 de junio del año 1.991, deduciendo quien decide de lo señalado por este que la jornada inicial fue la diurna, teniendo entonces en un periodo de 52 semanas, que conforman un (1) año, lo siguiente:

1. En el primer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 21 de junio de 1991 al 15 de agosto de 1991, el accionante laboro el numero de horas que seguidamente se señalan:

   Semana 1: 24 horas diurnas.

   Semana 2: 24 horas diurnas y 16 horas nocturnas.

   Semana 3: 32 horas nocturnas y 8 horas mixtas.

   Semana 4: 40 horas mixtas.

   Semana 5: 48 horas diurnas.

   Semana 6: 48 horas nocturnas.

   Semana 7: 40 horas mixtas.

   Semana 8: 32 horas diurnas.

   Semana 9: 16 horas diurnas.

   En consonancia con lo anterior, se laboraron efectivamente en un periodo de de 8 semanas 144 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 21-06-1991 al 15-08-1991 laboro efectivamente en el periodo de 8 semanas, 42 días, de la siguiente forma: en el turno diurno: 18 días; en el turno nocturno: 12 días y en el turno mixto: 12 días.

   A los efectos de determinar si existe o no exceso en cada jornada, debe calcularse el promedio de las horas que, de conformidad con los limites máximos previstos por la legislación puede laborar el trabajador en los días efectivamente trabajados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de la operación aritmética que seguidamente presentamos, debiendo tomarse en consideración para el periodo comprendido desde el 21 de junio de 1991 al 20 de marzo del 2000,- fecha en la que entro en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- lo dispuesto tanto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo derogada (publicada en Gaceta Oficial en fecha 20/12/90) como en el articulo 195 la Ley Orgánica del Trabajo vigente (19-06-1997) respecto a los límites máximos de la jornada de trabajo, el cual dispone:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

   Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno. Subrayado de este Tribunal

   A partir de la fecha de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (20 de marzo del 2000) hasta la fecha para la cual fueron peticionadas las horas extraordinarias se tomara en consideración: 1.- el límite fijado para la jornada diurna previsto tanto en esta ultima como en la ley sustantiva; 2.- para la jornada mixta el límite fijado en la Ley Orgánica del Trabajo ya que esta no se encuentra regulada Constitucionalmente; y 3.- para la jornada nocturna se aplicara el limite previsto en nuestra Constitución de 7 horas diarias y 35 horas semanales. Así se establece.-

   Jornada diurna:

   Para establecer si existe o no exceso de las horas trabajados por el actor en la jornada diurna, en primer lugar debemos tener en cuenta el número de días laborados en un periodo de 8 semanas, así como los días laborados en la jornada diurna. De este modo, tenemos que los días efectivamente laborados en un lapso de 8 semanas fueron 42 días, de los que 18 de ellos se laboraron en la jornada diurna, por lo tanto, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas, (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) el cálculo se debe referir a cual es de manera proporcional el número de horas que dentro de los límites máximos establecidos pueden ser laboradas por el actor en 18 días que fueron laborados en la jornada diurna. Ante la situación planteada, a criterio de quien juzga la proporción a calcular se efectuara mediante la operación aritmética denominada REGLA DE TRES, planteada del siguiente modo: si en 42 días efectivamente laborados el limite máximo permitido es de 352 horas para la jornada diurna, al haber laborado el trabajador 18 días en dicha jornada, ¿cuál es el límite máximo para ese periodo?

   42 días_________ 352 horas

   18 días ________ X

   Operación: 18 días laborados en jornada diurna x 352 horas en 8 semanas/42 días laborados durante 8 semanas = El límite máximo en la jornada diurna en 18 días laborados es de 150 horas diurnas

   Visto que laboro 144 horas diurnas se evidencia no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna

   Respecto a la jornada nocturna, al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   Si en un periodo se 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 320 horas nocturnas (que resultan de multiplicar 40 horas nocturnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada nocturna?

   12 x 320 / 42= 91,40 horas nocturnas

   Visto que laboro 96 horas nocturnas, hay un exceso de 4,60 horas nocturnas en el periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas mixtas no hay exceso en la jornada mixta por no sobrepasar el límite de las 96 horas que arroja la operación aritmética.

2. En el segundo periodo de ocho semanas, comprendido desde el 16 de agosto de 1991 al 10 de octubre de 1991, el accionante comenzó a laborar en el turno NOCTURNO:

   Semana 1: 24 horas nocturnas.

   Semana 2: 24 horas nocturnas y 16 horas mixtas.

   Semana 3: 8 horas diurnas y 32 horas mixtas.

   Semana 4: 40 horas diurnas.

   Semana 5: 48 horas nocturnas.

   Semana 6: 48 horas mixtas.

   Semana 7: 40 horas diurnas.

   Semana 8: 8 horas diurnas y 32 horas nocturnas.

   Semana 9: 16 horas nocturnas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron 96 horas diurnas, 144 horas nocturnas y 96 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 16-08-1991 al 10-10-1991 laboro efectivamente en el periodo de 8 semanas, 42 días: turno diurno: 12 días; en el turno nocturno: 18 días y en el turno mixto: 12 días.

   A tales efectos, debe determinarse el promedio de las horas que puede laborar el trabajador en el los días efectivamente laborados para cada jornada (diurna, nocturna y mixta), a través de una regla de tres, de la siguiente manera:

   Jornada diurna:

   Si en un periodo se 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada nocturna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   18 x 320/ 42= 137 horas nocturnas

   Visto que laboro 144 horas nocturnas, hay exceso de 7 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada mixta?

   12 x 336 / 42= 96 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas mixtas no hay exceso en la jornada mixta

3. - En el tercer periodo de ocho semanas, comprendido desde el 11 de octubre de 1991 al 05 de diciembre de 1991, el accionante comenzó a laborar en el turno MIXTO de la siguiente manera:

   Semana 1: 24 horas mixtas.

   Semana 2: 24 horas diurnas y 24 horas mixtas.

   Semana 3: 32 horas diurnas y 8 horas nocturnas.

   Semana 4: 40 horas nocturnas.

   Semana 5: 48 horas mixtas.

   Semana 6: 48 horas diurnas.

   Semana 7: 40 horas nocturnas.

   Semana 8: 8 horas nocturnas y 32 horas mixtas.

   Semana 9: 16 horas mixtas.

   En este periodo de ocho semanas, se laboraron en 56 días (8 semanas): 96 horas diurnas, 96 horas nocturnas y 144 horas mixtas.

   Ahora bien, se constata que el actor desde el 11-10-1991 al 05-12-1991 laboro efectivamente en el periodo de 8 semanas, 42 días: turno diurno: 12 días; en el turno nocturno: 12 días y en el turno mixto: 18 días.

   Jornada diurna

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 352 horas diurnas (que resultan de multiplicar 44 horas diurnas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 12 días que laboró en la jornada diurna?

   Operación: 12 x 352/42= 100 horas

   Por cuanto el actor laboro 96 horas diurnas no hay exceso en la jornada diurna

   Jornada nocturna: al efectuarse la misma operación matemática, arroja el siguiente resultado:

   12 x 320/ 42= 91,40 horas nocturnas

   Visto que laboro 96 horas nocturnas, hay exceso de 4,60 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   Jornada mixta:

   Si en un periodo de 8 semanas fueron laborados efectivamente 42 días, siendo que dentro de ese periodo (8 semanas) el limite a laborar es de 336 horas mixtas (que resultan de multiplicar 42 horas mixtas semanales X 8 semanas) ¿cuantas horas pueden ser laboradas en 18 días que laboró en la jornada nocturna?

   18 x 336/ 42= 144 horas

   Visto que fueron laboradas 96 horas mixtas no hay exceso en los limites máximos para la jornada mixta

   En lo sucesivo, es decir a partir de la semana 25 coincide la cuantificación efectuada, la cual nos arroja una cantidad total de 16,20 horas nocturnas laboradas en un lapso de 24 semanas, a saber:

   Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana8): 4,6 horas nocturnas en exceso

   Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 7 horas nocturnas en exceso

   Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   Significa entonces que, coincidiendo el cuarto periodo de 8 semanas con el primer periodo de 8 semanas; el quinto periodo de 8 semanas con el segundo periodo ya calculado, y coincidiendo el sexto periodo de 8 semanas con el tercer periodo, el número de horas laboradas en exceso a la jornada nocturna fue igualmente 16,20 horas , en el periodo comprendido desde la semana 25 a la semana 48 y finalmente, tomamos la mitad del periodo de las primeras 8 semanas (4,60 horas) para así cuantificar las últimas 4 semanas para definitivamente integrar las 52 semanas que comprenden un (1) años.

   Siendo así las cosas cuantificamos seguidamente el número de horas trabajadas en exceso en el primer periodo de 52 semanas laboradas por el actor, transcurridas desde la fecha de ingreso (21-06-2001) al 17 de junio de 1992:

   • Primer periodo de 8 semanas(semana 1 a semana 8): 4,6 horas nocturnas en exceso

   • Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): 7 horas nocturnas en exceso

   • Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   • Cuarto periodo de 8 semanas(semana 25 a semana 32): 4,6 horas nocturnas en exceso

   • Quinto periodo de 8 semanas (semana 33 a semana 40): 7 horas nocturnas en exceso

   Sexto periodo de 8 semanas (semana 41 a semana 48) : 4,60 horas nocturnas en exceso

   Ultimo periodo de 4 semanas (semana 49 a semana 52) 2,30 horas en exceso.

   Como puede evidenciarse de todo lo anteriormente expuesto en el periodo analizado no fueron laboradas horas en exceso en las jornadas diurna y mixta, sino únicamente en la jornada nocturna, en un total de 34, 70 horas extraordinarias nocturnas, las cuales deberán ser pagadas por la empresa demandada en base al salario normal devengado por el trabajador en el periodo en que fueron causadas las horas extraordinarias.

   Dadas las condiciones que anteceden, quien suscribe pasa a determinar sucesivamente el número de horas laboradas en exceso por el trabajador a partir del 18 de junio de 1992 hasta el 20 de marzo del 2000, habida cuenta que las bases y condiciones para el cálculo para este periodo concuerda con el periodo anteriormente a.e.d.q.s. tomaran en consideración los límites previstos en la ley sustantiva del trabajo a los que ya hemos hecho referencia.

   Ahora bien, a partir de la fecha en la que fue publicada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el 20 de marzo del 2000, esta sentenciadora aplicara la disposición contenida en el articulo 90 en cuanto al límite semanal para la jornada nocturna de 35 horas, por ser esta disposición de orden constitucional e indiscutiblemente de aplicación privilegiada sobre cualquier otra norma.

   Resulta oportuno para quien decide traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de julio del año 2001 con ponencia del Magistrado Antonio García García, que declaro la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo respecto al límite semanal de la jornada nocturna:

   (…) a) En primer lugar, los accionantes demandan la nulidad por razones de inconstitucionalidad del dispositivo normativo contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo que se refiere a la jornada nocturna de trabajo y a su Parágrafo Único, por considerar que la jornada allí establecida contraviene lo previsto en el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999. A tal efecto, se observa que la disposición impugnada establece:

   Artículo 195. Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

   . (Resaltado de la Sala).

   Por su parte, el contenido del artículo 90 de la Constitución de 1999, señala:

   Artículo 90. La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras.

   Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas

   . (Resaltado de la Sala).

   De la lectura de la n.c. antes transcrita, se observa que existe una diferencia entre su contenido y lo previsto en el mencionado artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien ambos dispositivos normativos coinciden en cuanto a que la jornada nocturna diaria “no excederá de siete horas diarias”, no ocurre lo mismo al referirse a la jornada semanal, pues la n.c. establece una jornada semanal menor, es decir “treinta y cinco [horas] semanales”, mientras que en la Ley Orgánica del Trabajo se indica “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala).

   De allí, que si bien la n.c. dispone que la ley puede regular casos que establezcan otro régimen, la regla general debe ser la prevista en el Texto Fundamental, por lo que considera esta Sala, que la disposición contenida en el artículo 90 de la Constitución, al regular una jornada nocturna de trabajo más beneficiosa para el trabajador que la dispuesta en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace que ésta resulte inconstitucional en lo que respecta a la jornada semanal nocturna, por contradecir el Texto Constitucional. Lo anterior, se refuerza, en el señalamiento que hace el mencionado artículo 90, al establecer que: “[s]e propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine”. En consecuencia, debe la Sala declarar la nulidad de la frase contenida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual la jornada nocturna no excederá de “cuarenta (40) [horas] semanales” (corchetes de la Sala), debiendo aplicarse la prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, según el mandato del numeral 3 de la Disposición Transitoria Cuarta. Así se declara(…)

   A criterio de quien decide, si bien es cierto que la sentencia dictada por la Sala Constitucional que fijo sus efectos con carácter ex nunca a partir de la fecha de su publicación, anula la frase contenida en la disposición del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que la jornada nocturna no excederá de cuarenta (40) horas semanales, debiendo aplicarse la jornada semanal nocturna prevista en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto sea dictada la nueva Ley Orgánica del Trabajo, lo mismo no significa que los efectos de dicha n.C. deban ser aplicados desde la fecha de publicación de la sentencia en comento, por cuanto a través de la misma se ha modificado el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del trabajo, mas no se ha dado interpretación a la n.C. vigente desde el 20 de marzo del 2000, por tanto sus efectos surgen desde la fecha en la que entro vigencia.

   • Periodo del 18/06/1992 al 10/06/1993 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 11/06/1993 al 09/06/1994 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 10/06/1994 al 08/06/1995 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 09/06/1995 al 06/06/1996 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 07/06/1996 al 05/06/1997 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 06/06/1997 al 28/05/1998 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.-

   • Periodo del 29/05/1998 al 27/05/1999 (52 SEMANAS): 34, 70 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 28/05/1999 al 20/03/2000 (44 SEMANAS): 30 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 21/03/2000 al 20/05/2000: Por cuanto no existió variación de las jornadas diurnas y mixtas con la videncia de la nueva Constitución, resulta inoficioso pronunciarnos respecto a las misma por cuanto ya se encuentra suficientemente demostrado que no fueron excedidos los limites de dichas jornadas, por lo que únicamente nos limitaremos a efectuar el cálculo respecto a las horas nocturnas laboradas en las últimas 8 semanas contenidas dentro de las 52 semanas que comprenden un año, para lo que tomaremos el contenido de las últimas 4 semanas del cuadro N° 6 y el contenido del cuadro N° 7, que arrojan 336 horas laboradas en 42 días de las cuales 96 horas fueron laboradas en la jornada nocturna durante 12 días, empleando la operación aritmética relativa a la regla de tres:

   12 días laborados en jornada nocturna x 280 días fijados como límite para el periodo de 8 semanas/ 42 días laborados en el periodo de las 8 semanas: 80 horas

   Es evidente como al haber laborado el trabajador 96 horas hay un exceso de 16 horas nocturnas en este periodo de 8 semanas.

   • Periodo del 21 de mayo 2000 al 19 de mayo 2001 (52 semanas):

   - Primer periodo de 8 semanas (semana 1 a semana 8): laboradas como fueron 96 horas en la jornada nocturna (cuadro N° 1 ) existe un exceso de 16 horas que resulta de deducir a las horas laboradas el límite máximo de 80 horas en 12 días laborados en turno nocturno

   - Segundo periodo de 8 semanas (semana 9 a semana 16): al haberse laborado en este periodo, tal como se desprende del cuadro N°2 144 horas en la jornada nocturna, existe un exceso de 64 horas nocturnas.

   - Tercer periodo de 8 semanas (semana 17 a semana 24) : al haberse laborado en este periodo, tal como se desprende del cuadro N°3 96 horas en la jornada nocturna, existe un exceso de 16 horas

   - Cuarto periodo de 8 semanas(semana 25 a semana 32): existe un exceso de 16 horas.

   - Quinto periodo de 8 semanas (semana 33 a semana 40): existe un exceso de 64 horas nocturnas.

   - Sexto periodo de 8 semanas (semana 41 a semana 48) : 16 horas nocturnas en exceso.

   - Ultimo periodo de 4 semanas (semana 49 a semana 52) 8 horas en exceso.

   El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas.

   • Periodo del 20 de mayo 2001 al 18 de mayo 2002 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas.

   • Periodo del 19 de mayo 2002 al 17 de mayo 2003 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 18 de mayo 2003 al 15 de mayo 2004 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 16 de mayo 2004 al 14 de mayo 2005 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 15 de mayo 2005 al 13 de mayo 2006 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 14 de mayo 2006 al 12 de mayo 2007 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 15 de mayo 2007 al 31 de agosto del 2007 (16 semanas): 80 horas de exceso al límite máximo de 280 horas.

   En base a las consideraciones anteriores, quien decide puede concluir que fueron laboradas por el hoy demandante desde la fecha de ingreso a la empresa al 31 de agosto del 2007, un total de 2.003 horas extraordinarias nocturnas, las cuales se condena a pagar a la empresa demandada en base al salario normal devengado por el trabajador al momento de causarse las horas extraordinarias.

   Por cuanto las partes no trajeron a los autos los recibos de pago correspondiente al periodo del 21 de junio de 1991 al 28 de abril de 1995 -lo cual imposibilita a esta juzgadora tener conocimiento del salario devengado por el actor en dicho periodo- se ordena a la empresa demandada consigne los recibos de pago del periodo ya reseñado debidamente suscritos por el trabajador dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles contados a partir de la publicación del presente fallo. En caso de que no sean consignados los recibos requeridos a la demandada, se tomaran en cuenta para el cálculo de las horas extraordinarias laboradas del 21 de junio de 1991 al 28 de abril de 1995 el salario contenido en la documental inserta al folio 466 del expediente de Bs. 0,6 diarios. Así se establece.-

   En virtud de que la Convención Colectiva que rige las condiciones de trabajo entre los trabajadores y la empresa OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), fue celebrada entre esta ultima y el sindicato de trabajadores de OLEICA en fecha 28 de febrero del 2003, las horas extraordinarias condenadas serán calculadas conforme a lo dispuesto en la Clausula 36 desde la referida fecha hasta el 31 de agosto del 2007, y en el periodo que precede, quiere decir desde el 21 de junio de 1991 al 28 de febrero del 2003, se calcularan según lo previsto en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir con un recargo del 50% del salario devengado.

   A objeto de cuantificar el monto total por las horas extraordinarias condenadas, este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto que deberá ser designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, atendiendo a los parámetros que se describen a continuación y a todo lo antes decidido en la motiva del presente fallo:

   • Las horas extraordinarias condenadas a pagar se calcularan desde el 21 de junio de 1991 al 28 de febrero del 2003 de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir con un recargo del 50% del salario devengado. En lo sucesivo, es decir desde el 28 de febrero del 2003 al 31 de agosto del 2007 serán calculadas de conformidad con lo Clausula 36 de la Convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de OLEICA y la empresa OLEICA, con el respectivo recargo del 58%

   • Los salarios que se tomaran como base para el cálculo, serán los devengados por el trabajador en el periodo correspondiente, y contenidos en las documentales insertas a los folios 3 al 466 del cuaderno de medios probatorios N° II.

   • Las horas extraordinarias del periodo del 21 de junio de 1991 al 28 de abril de 1995, serán calculadas en base a los salarios contenidos en los recibos de pago requeridos a la empresa demandada, y en caso de no haber sido aportados, se calcularan en base al salario de Bs. 0,60.

   VIII

   Del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas

   El Reglamento de la Ley de Alimentación para trabajadores publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 el 28 de abril de 2006

   incorpora una innovación respecto al derecho de percibir el beneficio contenido en la ley de Alimentación para trabajadores al laborar en déficit o exceso a los límites de la jornada de trabajo, tal como se aprecia de los siguientes normas:

   Artículo 17

   Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario

   Los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la

   establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana

   de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el

   beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones

   siguientes:

1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a

   través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme

   a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los

   Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas

   laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o

   empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso,

   si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán

   convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma

   íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto

   a los otros empleadores.

2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme

   a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para

   los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador

   o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio

   de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a

   los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado

   entre ellos de manera equitativa o proporcional.

   Artículo 18

   Trabajadores y trabajadoras con autorización para laborar jornadas

   superiores al límite diario

   Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente

   otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente,

   el trabajador o trabajadoras labore superando los límites de la jornada

   diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la

   República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a

   percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan

   comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y

   trabajadoras de inspección o vigilancia.

   Determinada la procedencia del pago de las horas extraordinarias nocturnas laboradas, procede entonces en derecho el pago prorrateado por el número de horas extraordinarias laboradas del beneficio de alimentación, desde la fecha en la que entro el Reglamento en vigencia el 28 de abril de 2006 hasta el 31 de agosto del 2007(fecha hasta la que fueron peticionadas), las cuales fueron calculadas en el capítulo VII del fallo:

   • Del periodo del 28-04-2006 al 13 de mayo del 2006: se encuentra este lapso de tiempo comprendido dentro del periodo de 8 semanas que van de la semana 33 a la semana 40, específicamente las semanas 39 y 40 durante las que se laboraron 21,30 horas extraordinarias nocturnas.

   • Periodo del 14 de mayo 2006 al 12 de mayo 2007 (52 semanas): El total de horas extraordinarias nocturnas laboradas en este periodo es de 200 horas

   • Periodo del 15 de mayo 2007 al 31 de agosto del 2007 (16 semanas): 80 horas de exceso al límite máximo de 280 horas.

   Para calcular el prorrateo del beneficio de alimentación que corresponde al trabajador, se ordena igualmente la realización de una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en el punto anterior, considerándose la cantidad de 301,30 horas extraordinarias laboradas. A tales efectos, el cálculo se efectuara tomando como base el 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha del cumplimiento voluntario o ejecución forzosa de la sentencia -en virtud del convenio celebrado el 02-06-2006 entre la empresa demandada y el Sindicato de trabajadores de OLEICA- a tenor de lo previsto en el artículo 36 del Reglamento que establece:

   Articulo 36

   Cumplimiento retroactivo

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere

   cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo

   retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya

   nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas

   electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin

   que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de

   alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título

   indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la

   unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.

   El monto total que corresponda al trabajador será condenado a pagar mediante la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas ya que la relación de trabajo entre el trabajador y la empresa no ha finalizado. Así se establece.-

   IX

   DEL SEXTO DIA LABORADO

   El trabajador que demanda indica que la empresa le paga en algunos recibos de pagos semanales solo 5 días, cuando lo que a su criterio le corresponde semanalmente es el pago de 6 días laborados ya que este trabaja en semanas de ocho (8 días), seis (6) días continuos y descansa dos(2).

   En primer lugar, considera quien decide que el argumento de semanas de 8 días es absolutamente incongruente por cuanto la definición de semana corresponde según la real academia española al periodo de siete días consecutivos que empieza el lunes y acaba el domingo, por lo que la pretensión del accionante de que los turnos laborados de seis (6) días continuos seguidos de dos (2) de descanso se consideren como semanas es improcedente.

   De las pruebas aportadas por las partes, así como de la manifestación de estas en la audiencia de juicio, ha quedado demostrado que la empresa accionada paga al trabajador semanalmente el salario de los días efectivamente laborados en el periodo de la semana inmediatamente anterior, estando dentro de dicho pagos comprendidos los días viernes, sábado, domingo de la semana anterior, así como lunes, martes, miércoles y jueves de la semana respectiva. Esta práctica como bien es sabido, es efectuada por innumerables empresas, en especial cuando se trata de obreros.

   Para determinar la procedencia o no en derecho de la petición del actor, esta juzgadora a fin de ejemplificar, tomara el periodo de las primeras 8 semanas laborados por el actor mediante los turnos rotativo que tuvieron su inicio el día viernes 21 de junio de 1991 para ser analizado:

   VIERNES SABADO D.L. MARTES MIERCOLES JUEVES TOTAL DIAS LABORADOS

   21-06-91

   D D D D D D X 6

   28-06-91

   X N N N N N N 6

   05-07-91

   X X M M M M M 5

   12-07-91

   M X X D D D D 5

   19-07-91

   D D X X N N N 5

   26-07-91

   N N N X X M M 5

   02-08-91

   M M M M X X D 5

   09-08-91

   D D D D D X X 5

   16-08-91

   N N N N N N X 6

   Se desprende del cuadro anterior, que para la primera fecha de pago del salario al trabajador, es decir el viernes 28-06-91, a este le correspondía el pago por seis (6) días efectivamente laborados, ya que en razón de los turnos desempeñados laboro en los siete días que precedieron a la fecha de pago del salario seis (6) días continuos, al igual que para la fecha de pago siguiente (05-07-91), mientras que para las fechas de pago siguientes (12-07-91; 17-07-91; 26-07-91; 02-08-91; 09-08-91 y 16-08-91) en el periodo de los siete días anteriores el trabajador labora 5 días efectivamente.

   Para ilustrar el hecho de que es con motivo de la rotación de los turnos que el accionante recibe mediante los recibos entregados por la empresa el pago de 5 y de 6 días a al semana, analizamos la labor de un trabajador que labora de lunes a sábado:

   Viernes sábado d.L. martes miércoles Jueves TOTAL DIAS LABORADOS

   L L X L L L L 6

   L L X L L L L 6

   L L X L L L L 6

   L L X L L L L 6

   Como se puede observar, distinto es el caso de trabajadores que laboran de manera permanente y sin variaciones de lunes a sábado con el día domingo de descanso, ya que estos reciben los días viernes necesariamente el pago de seis (6) días laborados.

   Se puede concluir de lo anterior, que la problemática estriba en la concepción errada que tiene el trabajador de laborar 6 días continuos en semanas de 8 días, por cuanto en base a tal hecho este peticiona el concepto bajo análisis, por lo tanto evidenciado de los recibos de pago insertos en los folios 3 al 466 del cuaderno de medios probatorios N° II, que la empresa demandada -tal como lo señalo- efectúa pagos durante dos (2)semanas por 6 días laborados y durante seis (6) semanas por cinco (5) días laborados, este Tribunal debe indefectiblemente declarar la improcedencia del concepto demandado. Así se decide.-

   X

   DEL D.L.

   Es preciso efectuar un recorrido a las disposiciones contenidas en nuestra legislación laboral relacionadas con el descanso del trabajador, habida cuenta que es allí de donde podemos obtener los elementos necesarios para dilucidar si se encuentra ajustada a derecho la pretensión del actor del pago de los domingos que este laboro en el desempeño de su labor en las jornadas rotativas precedentemente a.d.l.f. de su ingreso hasta la vigencia del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (28-04-2006), por cuanto ha quedado plenamente reconocido por ambas partes el pago del día domingo desde actual.

   El artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados, los cuales a su vez son taxativamente establecidos en el artículo 212 eiusdem de la siguiente forma:

   Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   b) El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley

   .

   En este orden de ideas observamos como el artículo 213 señala las excepciones de suspensión de labores en los días feriados en las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público; por razones técnicas y por circunstancias eventuales.

   A su vez tanto el Reglamento de la ley Orgánica del Trabajo derogado como el vigente en sus artículos 116 y 93 respectivamente, establece una clasificación de trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas, dentro de las que se encuentra las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose como tal el que cuya ejecución no pueda ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo.

   Y finalmente citamos el contenido de los artículo 114 y 88 de los Reglamentos de la Ley Orgánica del Trabajo derogado y vigente respectivamente:

   Articulo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Articulo 88.- Descanso semanal: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la ley Orgánica del Trabajo. Subrayado del tribunal

   Ahora bien, ciertamente el día de descanso como regla general es el día domingo, tal como se ha impuesto desde la creación del mundo, mas sin embargo como hemos podido observar la ley sustantiva (articulo 213 LOT) prevé casos excepcionales en los que se pueden efectuar actividades en estos días, lo cual surge de la necesidad por interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales. Al adminicular esta norma con la contenida en el artículo 114 del reglamento publicado el 25 de enero de 1999, -vigente para parte del periodo que peticiona el accionante- se infiere la intención que tuvo el reglamentista de poder pactar otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso obligatorio, para el cual no se prevé pago alguno, a diferencia de lo dispuesto en el vigente reglamento respecto al pago del domingo en todo caso .

   En caso bajo análisis se evidencia que al actor disfruta de un día de descanso a la semana el cual puede coincidir bien con un domingo o con cualquier otro días, en razón del trabajo continuo que se desarrolla en la empresa el cual no puede ser interrumpido. Lo cierto es que no se le ha privado al accionante de su derecho de descanso dentro del periodo de siete (7) días, mas ha quedado reconocido por la accionada que no le era pagada la remuneración por los domingos trabajados con anterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 28 de Abril del año 2006.

   Pasa quien suscribe a transcribir parcialmente la emblemática sentencia de la Sala de Casación Social del máximo tribunal de justicia publicada el 03 de noviembre de dos mil cinco, caso J.J.S. contra HOTEL PUNTA PALMA C.A.

   (…)Conforme a lo precedentemente transcrito, evidencia esta Sala que efectivamente el ad quem declaró procedente el pago demandado por el actor, consistente en el recargo establecido en la ley para el pago de los días domingos (en su condición de días feriados), con base en los análisis esbozados con relación a lo establecido en la ley sustantiva laboral, así como en la convención colectiva correspondiente.

   Ahora bien, respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos, la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Artículo 211. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   a) Los domingos;

   (omissis)

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   Artículo 213. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:

   a) Razones de interés público;

   (omissis)

   Artículo 214. En general, y sin perjuicio de las enumeraciones contenidas en los artículos anteriores, toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente:

   a) A los trabajos que motiven la excepción; y

   b) Al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos.

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196…

   Por remisión expresa del legislador, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo desarrolla la normativa anteriormente transcrita, en los siguientes términos:

   Artículo 114.- Descanso semanal: El trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.

   Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:

   (omissis)

   g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;

   (omissis)

   Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie”, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral.

   Por lo anteriormente expuesto, debe esta Sala concluir que la alzada erró al interpretar la normativa jurídica que contiene el régimen de los días de descanso, cuando declaró procedente el pago adicional o recargo sancionatorio establecido en la ley respecto a los días domingos laborados por el actor, máxime cuando en el libelo claramente se señala que disfrutaba del beneficio de descanso semanal, de modo que, a juicio de esta Sala resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación ejercido por la parte demandada, por lo que debe anularse la sentencia recurrida, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide(…)

   Acogiendo el criterio expuesto en la sentencia que precede, esta juzgadora puede concluir que la empresa demandada no tenía obligación legal de pagar los domingos laborados antes de la promulgación del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 2006, como lo reclama el actor, por cuanto la actividad realizada por la accionada se encuentra comprendida dentro de las excepciones contempladas por razones técnicas, en razón del proceso continuo que se ejecuta en la sociedad mercantil Consorcio Oleaginoso Portuguesa C.A., todo de conformidad con el articulo 213 la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que no puede ser aplicada de manera retroactiva la norma contenida en el artículo 88 del Reglamento vigente, por tanto se declara improcedente el pago de los domingos peticionados. Así se decide.-

   XI

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano N.A.V.J., titular de la cedula de identidad Nro. 7.546.539 en contra de la Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES C.A, (OLEICA), inscrita ante el Registro Mercantil que por Secretaría llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, inserto bajo el Nro. 4, folios 11 al 16 del libro de Registro de Comercio N° 39, en consecuencia se condena a esta al pago de DOS MIL TRES (2.003) horas extraordinarias nocturnas, así como al pago del beneficio previsto en la ley de Alimentación para trabajadores por las horas extraordinarias laboradas, todo lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto el cual será nombrado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución de la presente sentencia, en base a los parámetros expuestos en la parte motiva del fallo.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza parcial del fallo.

   Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).

   ABG. G.G.A.. G.I.

   Juez de juicio Secretaria accidental