Decisión nº PJ0152010000137 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 24 de Septiembre de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-L-2007-001906

CONSULTA LEGAL

Consta en actas que en el juicio seguido por el ciudadano N.J.V., titular de la cédula de identidad No. 10.430.645, representado judicialmente por los abogados J.C.M., J.Á.P. y J.U., en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), ente autónomo de naturaleza paramunicipal, creado según Ordenanza Municipal de fecha 24 de enero de 1980, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo, No.104 y reformada de acuerdo a la Ordenanza sobre la Creación del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario (IMAU), publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 134, del 09 de julio de 1986, representado judicialmente por los abogados B.S., J.C., F.S., J.T., R.M., J.L. y A.B., el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente con lugar la demanda, decisión contra la cual ninguna de las partes ejerció recurso de apelación, razón por la cual de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el expediente fue remitido a los Juzgados Superiores del Trabajo en consulta legal obligatoria.

Recibido el expediente por este Tribunal Superior, se procedió a fijar oportunidad para resolver la consulta, dentro de los diez días hábiles siguientes a la recepción del expediente, para lo cual, estando dentro del término establecido, este Tribunal considera:

Se somete a consulta, una sentencia definitiva, en tanto pone fin al procedimiento de primera instancia, adoptada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza laboral, donde se condena al Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo, al pago de la cantidad de bolívares fuertes 27 mil 552 con 14 céntimos, por diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, más intereses de mora e indexación, lo cual iría en detrimento de las defensas esgrimidas por el Instituto accionado.

De lo anterior resulta que debe este Tribunal, en primer término antes de resolver la consulta que le ha sido planteada, efectuar un examen previo de la aplicabilidad de ese instituto procesal al caso concreto, conforme al supuesto de hecho contenido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los fines de declarar y si ha o no lugar en derecho la remisión del expediente efectuada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, para conocer de la consulta propuesta, destinada a proteger el patrimonio de la República, de las entidades federales, de sus entes descentralizados funcionalmente y, en definitiva, los intereses generales de la colectividad, ligados a la concreción del derecho al debido proceso en los juicios donde un órgano o ente público que detente dichas prerrogativas o privilegios intervenga, por lo cual debe establecer si resulta procedente la aplicación extensiva de esta prerrogativa procesal que ostenta la República, al Instituto Municipal accionado.

De lo anterior, se impone preliminarmente, el examen de la institución procesal relativa a la consulta, consagrada en la actualidad en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008), que dispone a la letra lo que sigue:

Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente

.

Dicha norma procesal, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal, dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2007) señala que la consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, cuya justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción “interés general” que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, la Sala Constitucional (2005) ha sostenido que “(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado”, aclarando que la doctrina extranjera ha destacado que “(…) la consulta no reviste el carácter de medio de ataque de las decisiones judiciales, sino tan sólo el deber del juez de primera instancia de remitir las actuaciones a la alzada”, a los fines de que la reexamine, y si bien se ha cuidado de no caracterizar este instituto como un recurso, algunos lo consideran como un verdadero medio de impugnación, lo cual se erige como una garantía procesal de protección de ciertos bienes jurídicos ligada al principio de la doble instancia.

Señala la Sala Constitucional (2007), que en el ordenamiento procesal venezolano, la consulta ha sido instituida con el propósito de tutelar, a través del doble grado de conocimiento jurisdiccional, algunas instituciones jurídicas de especial relevancia; opera de oficio y, la remisión de las actas del expediente origina la suspensión de la ejecución del fallo consultado, resaltando que una nota característica la constituye que el Juez de Alzada no se haya vinculado, para la resolución de la consulta, por el principio de la “reformatio in peius”, que consiste en una prohibición al juez superior de desmejorar la situación del apelante en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario, pues goza de un amplio margen para apreciar la regla de derecho aplicada al caso, pues el conocimiento de la causa le viene atribuida por expresa disposición legal y no por el ejercicio de algún recurso procesal, y en tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde están en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal, como es el caso de la Administración Pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal, por lo cual, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, tal como se indicó anteriormente, se observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Tribunal de primera Instancia declaró parcialmente procedente la demanda interpuesta, por lo que se cumple en la especie, el requisito enunciado, pues dicha declaración desfavorece las resistencias que había presentado la representación judicial del Instituto accionado en su escrito de contestación.

De otra parte, debe verificar este Tribunal, si al Instituto Municipal accionado, le corresponde el goce de la referida prerrogativa, y al efecto, observa que la Ley Orgánica de Régimen Municipal, derogada, establecía en su artículo 44 lo que sigue:

Artículo 44.- Los Institutos Autónomos Principales no gozarán de los privilegios y prerrogativas que esta Ley acuerda al Fisco Municipal, a menos que una Ley Nacional así lo establezca

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Tal disposición era muy clara en su contenido al indicar que los Institutos Autónomos no gozaban per se de los privilegios y prerrogativas procesales de los cuales goza la República, pues para ello era necesario que la Ley que los crease les atribuyese de manera expresa tales privilegios.

En este sentido, la Ordenanza sobre la Creación del Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario del Distrito Maracaibo, en su artículo 1º establece que dicho Instituto goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional acuerda al Fisco Nacional, sin embargo observa este Tribunal que la Ordenanza no es una Ley Nacional, sin embargo es anterior a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy ya derogada.

Posteriormente, el 17 de octubre de 2001 se publicó en la Gaceta Oficial No. 37.305, la Ley Orgánica de la Administración Pública (actualmente derogada pues fue sustituida por la Ley de 2008, a la cual se hará referencia más adelante), que fija los principios y bases que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública Nacional, siendo obligatorio para los Estados, Distritos Metropolitanos y Municipios sujetarse a los lineamientos establecidos en ella y desarrollarlos dentro del ámbito de sus respectivas competencias.

Esta Ley, ex artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue aplicable, salvo aquellas disposiciones y casos que de manera transitoria se dispuso en ella, desde el mismo momento de su entrada en vigencia, aun en aquellos procesos que se hallaren en curso, tal como sería el caso del artículo 97.

Conforme a lo expuesto, el artículo 97 de la referida Ley Orgánica de la Administración Pública, de aplicación inmediata desde su publicación en la Gaceta Oficial, establece:

Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios

.

Tales prerrogativas y privilegios, no constituyen en modo alguno simples formalidades de ley, sino que, por el contrario, consagran garantías del derecho a la defensa de tales entidades y obedecen a la necesidad de salvaguardar los intereses municipales, que podrían verse afectados por la falta de diligencia de quienes los representan, acarreando así daños irreparables que, en definitiva, perjudicarían a la comunidad.

Ahora bien, vista la norma establecida en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, reproducida en otros artículos de la vigente Ley, como más adelante se verá, los Institutos Autónomos Municipales, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga la Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en dicha Ley, en el entendido que tales prerrogativas no constituyen un impedimento para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, garantizando la continuidad de los servicios públicos y la protección del interés general.

Visto lo anterior, se tiene que el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo, es un ente autónomo de carácter paramunicipal, cuyo domicilio es el Municipio Maracaibo, del Estado Zulia, que nace con la Ordenanza Municipal de fecha 24 de enero de 1980, publicada en la Gaceta Municipal de Maracaibo, No.104, y es un instituto autónomo, perteneciente a los organismos municipales descentralizados

Al respecto, debe indicarse que tanto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.240 del 8 de junio de 2005, como su última reforma, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163 del 22 de abril de 2009, no contienen mención alguna acerca de las prerrogativas procesales de los Institutos Autónomos Municipales, sin embargo, la Sala Político Administrativa señaló en la sentencia Nº 01995 del 6 de diciembre de 2007 (caso: Praxair Venezuela, C.A contra el Distrito Metropolitano de Caracas), lo siguiente:

Al respecto, debe señalarse que la demanda está dirigida contra el Distrito Metropolitano de Caracas, el cual según los artículos 20 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, 1 y 3 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, es una entidad local territorial autónoma con personalidad jurídica propia.

Ahora bien, observa esta Sala que ninguno de los mencionados instrumentos normativos contienen regulación alguna respecto a la obligatoriedad de agotar el antejuicio administrativo como requisito para acceder a la vía jurisdiccional contra los Municipios, o en este caso, contra el Distrito Metropolitano de Caracas.

Sin embargo, tal y como lo afirmó el apoderado judicial de esa entidad, se observa que mediante sentencia del 26 de febrero de 2007 en el expediente N° 06-1855, la Sala Constitucional de este M.T., afirmó que PDVSA Petróleo, S.A. ‘es una empresa del estado beneficiaria de las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República Bolivariana de Venezuela como a una serie de entes de derecho público similares.’

Tal criterio se sustentó en la interpretación progresiva de fallos anteriores de dicha Sala, en los cuales se dejó sentado, entre otros aspectos, que la República ‘no puede actuar en juicio al igual que un particular, no porque este (sic) sea más o menos, sino porque la magnitud de la responsabilidad legal que posee la República en un procedimiento, amerita y justifica la existencia de ciertas condiciones especiales. En tal sentido, cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado.’ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 2229 del 29 de julio de 2005 caso: Procuraduría General del Estado Lara).

Así pues, si bien en el primer caso señalado, la Sala Constitucional sólo extendió expresamente a PDVSA Petróleo, S.A., las prerrogativas procesales otorgadas a favor de la República, esta Sala atendiendo a las razones que sustentaron tal declaración, es decir, las referidas a que un ente público no puede actuar en juicio en las mismas condiciones que un particular, en virtud de la magnitud de la responsabilidad legal que posee en un procedimiento, considera que al igual que la República, se amerita que los Municipios, en cuyo nivel se encuentra también el Distrito Metropolitano de Caracas, gocen en juicio de ciertas condiciones especiales, en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación pública de dichos entes políticos territoriales, entre ellos, el agotamiento del antejuicio administrativo.

Lo anterior, no constituye una aplicación retroactiva de un presupuesto procesal, pues si bien condiciona la admisibilidad de las demandas que se ejerzan contra las entidades locales, su implementación deviene del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional en la sentencia del 26 de febrero de 2007, que delimitó el alcance que debe tener en juicio el derecho al debido proceso y a la defensa de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., interpretación que resulta de atención inmediata para las demás Salas de este M.Ó.J. y de los otros tribunales de la República.

Conforme a lo expuesto, concluye esta Sala que en el caso bajo análisis, al haberse ejercido una demanda de contenido patrimonial contra el Distrito Metropolitano de Caracas, antes de acudir a la vía jurisdiccional, debía agotarse el antejuicio administrativo. Así se establece.

Por otra parte, son de obligatorio examen los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008 -que reproducen lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del año 2001- los cuales establecen lo que se transcribe a continuación:

Privilegios y prerrogativas de los institutos públicos

Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

Institutos Autónomos

Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos

.

Dentro de este mismo orden de razonamiento y en armonía con las disposiciones legales transcritas, resulta oportuno atender al criterio sentado por la Sala Político Administrativa, en el cual se estableció lo siguiente:

(…) la dinámica legislativa ha hecho que la situación de los institutos autónomos cambie y en concreto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, de fecha 17 de octubre de 2001), los institutos autónomos gozan de todos los privilegios y prerrogativas procesales y fiscales acordados a la República, resultando imposible que hoy en día queden confesos conforme a lo dispuesto en el artículo 97 eiusdem en concordancia con lo previsto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

(Sentencia Nº 2238 del 11 de octubre de 2006).

De conformidad con las normas anteriormente citadas y en atención a los criterios que sobre la materia se han establecido, estima este Tribunal que en el caso bajo examen, siendo que la demanda está interpuesta contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO, por aplicación de las disposiciones de los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, dicho Instituto autónomo, de carácter municipal, además que en el momento de su creación le fueron atribuidos privilegios o prerrogativas de carácter procesal, por aplicación de la normativa invocada, está investido de los privilegios y prerrogativas que la Ley establece a favor de la República, tal como se establecía desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Administración Pública del 17 de octubre de 2001, de allí que procede en consecuencia, la consulta legal de la sentencia dictada en la presente causa, por cuanto la misma afecta en forma desfavorable los intereses patrimoniales del referido Instituto Autónomo municipal. Así se declara.

En apoyo de lo anterior, cabe hacer referencia a la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 24 de noviembre de 2005 (Caso Instituto de la Vivienda, Obras y servicios del estado Bolívar), con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz (Expediente2005-3609), en la cual, analizando el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, vigente para la época, con idéntica redacción al actualmente vigente artículo 98, al cual se hizo referencia anteriormente, se estableció lo siguiente:

De la norma transcrita se desprende el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos-sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales- de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley Nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios

En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso, que puede conllevar una eventual ejecución sobre los bienes patrimoniales del ente municipal accionado, está sujeta a ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente al Instituto Municipal accionado, en virtud de la aplicación de las normas legales invocadas, por lo que ha lugar la consulta planteada. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a consulta legal, y al respecto, observa:

Señala el actor que prestó servicios para la demandada desde el 29 de julio de 2005 hasta el 5 de julio de 2007 (sic), desempeñando el cargo de conductor, con un último salario diario integral de bolívares 98 mil 732 con 30 céntimos, (hoy Bs.F.98,73), y que “en teoría” tenía una jornada de trabajo de lunes a viernes de seis de la tarde (6:00 p.m.) a una de la mañana (1:00 p.m.) y que su trabajo consistía en realizar actividades propias de un conductor, como se le denomina a los “TRABAJADORES QUE OPERAN LOS EQUIPOS DE RECOLECCIÓN DIARIA DE BASURA”, consistiendo la labor en manejar los camiones que diariamente recolectan la basura en la ciudad de Maracaibo, agregando que no tenía personal a su cargo, ni oficina, ni firma autorizada para comprar, alquilar o solicitar algún tipo de material o equipo; siendo que toda su actividad era bajo las órdenes de sus superiores, resultándole aplicable la Convención Colectiva suscrita entre SINTRASEO y el IMAU.

Alega que fue despedido injustificadamente en fecha 5 de julio de 2007 (sic), por el Ingeniero M.G. en su carácter de Gerente General, el cual le manifestó al actor que por “RECOMENDACIÓN” del Ciudadano: TSU. L.O. en su condición de Gerente de Mantenimiento del Instituto, no necesitaban más sus servicios.

Alega que el demandado IMAU no hizo la procedente liquidación al no proceder con Justicia Social a la hora de calcular y cancelarle dichos montos, pues le canceló de acuerdo a unos derechos que no se corresponden con la realidad de sus labores cumplidas dentro de la patronal (sic), por lo que existe, según su decir, de conformidad con el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, el debido interés actual, con lo que se legitima el carácter con el cual viene a la presente causa, señalando que la falta de cancelación de los conceptos derivados de la relación laboral, fungen como los factores esenciales que originan de manera clara, precisa y evidente el nexo y relación causal de los hechos con el derecho que se invoca.

Que demanda a EL INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (sic), para que convenga en cancelarle o que sea condenado por el Tribunal, al pago de los conceptos que a continuación se indican, tomando como fecha de ingreso el 29/07/2005, y de egreso el 05/06/2007 (sic), con un tiempo de servicio de un (1) año y diez (10) meses:

1) Por concepto de PREAVISO, 45 días, por un salario básico (sic) de Bs.98.732,07, reclama la cantidad de Bs.4.416.663,18.

2) Por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL, en aplicación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 107 días de salario integral, calculado a razón de Bs.98.732,04, la cantidad de Bs.11.114.346,59.

3) Por INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 60 días por el salario integral de Bs.98.732,04, para un monto de Bs.5.888.884,20.

4) Por el concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, y con fundamento en la cláusula 14 de la Convención Colectiva, 45,90 días por Bs.88.884,97 (salario básico), par el monto de Bs.4.077.984,13.

5) Por UTILIDAD VENCIDA, y con fundamento en la cláusula 13 de la Convención Colectiva, por el último período trabajado, 27,10 días, a razón de Bs.88.884,97), la cantidad de Bs.2.407.698,69.

6) Por concepto de CLÁUSULA 57 de la Convención Colectiva, que establece un lapso para el pago de los conceptos laborales una vez culminada la prestación de servicios, vencido el cual se computa un día de salario básico, por cada día de retardo en el pago; reclamando así la cantidad de Bs.7.995.960,60 (3 meses x Bs.88.844,97 (salario básico), solicitando que se actualice el monto correspondiente a lo contemplado en la indicada cláusula.

7) Peticiona por DAÑO MORAL, la cantidad de Bs.100.000,,oo, y ello en base a que su despido se debió a un informe referencial realizado por el departamento de mantenimiento de la institución, con lo cual quedó entredicha su capacidad y su integridad de chofer; señala que se trató de un procedimiento que no llenó los extremos legales del debido proceso, toda vez que no fue notificado en ningún momento de dicha investigación, violentando en todo caso su derecho a la defensa.

Demanda, en consecuencia, al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO (sic), por la cantidad de Bs.137.149.418,65, además el pago de honorarios profesionales; intereses sobre las prestaciones sociales que se vayan venciendo en el transcurso de la presente causa, así como el pago de las costas y costos procesales, y que se proceda a efectuar la corrección monetaria.

Finalmente, estima la demanda en la cantidad de Bs.52.828.519,oo (sic).

Consta en actas que en fecha 18 de septiembre de 2009, la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar fijada para esa oportunidad, por lo cual, se incorporaron al expediente las pruebas promovidas por las partes y en fecha 25 de septiembre de 2009 el Instituto demandado dio contestación a la demanda.

Al respecto, observa este Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (2006), considera que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso y, se trata, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado, pues en efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye en ambos efectos, y la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta, por lo que en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor, de allí que en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Conteste con lo anterior, observa el Tribunal, como ya se afirmó anteriormente, la parte demandada goza de prerrogativas procesales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA SOBRE CREACIÓN DEL INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL DISTRITO MARACAIBO, donde se señala que se trata de un Instituto Autónomo de naturaleza para-municipal con personería jurídica y patrimonios propios, independientes del patrimonio y presupuesto del C.M.d.D.M., el cual gozará de los privilegios y prerrogativas que la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional acuerda al Fisco Nacional; y las que prevén las Leyes Estadales y Ordenanzas Municipales al respecto, estando exento de toda clase impuestos, tasas y contribuciones y conforme a estas prerrogativas, previstas igualmente en la Ley Orgánica de la Administración Central, como anteriormente se explicó, el expediente fue remitido al Juez de Juicio habiéndose permitido previamente que el demandado diera contestación a la demanda, agregándose a las actas las pruebas promovidas por ambas partes.

Teniendo en consideración lo antes planteado, y las prerrogativas que dispone el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en principio se debe tener por contradicha la pretensión del actor, sin embargo, el demandado dio contestación a la demanda, pues para un cabal ejercicio del derecho a la defensa, ha expresado la Sala de Casación Social (02 de octubre de 2008), no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias.

En base a lo anterior, el accionado, en primer lugar, pasa a negar y rechazar la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados (antigüedad legal, indemnización por despido, vacaciones fraccionadas, utilidades vencidas, Cláusula 57 de la Convención Colectiva, y daño moral).

De igual manera, en segundo término, de manera global señala que niega, rechaza y contradice, que al ex trabajador N.J.V. se le adeude la cantidad de Bs.137.149.418,65 por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, cuando lo realmente cierto es que al mencionado ciudadano hasta la presente fecha se le canceló la suma de Bs. 9.206.166,12 que corresponde al pago parcial del total de sus prestaciones sociales que asciende a la cantidad Bs. 27.468.447,79, sólo quedando a cancelar la cantidad de Bs. 18.262.282,00.

Solicita sea declarada SIN LUGAR la demanda, siendo la misma temeraria, ofensiva e improcedente en derecho.

En la oportunidad de la promoción de pruebas, en el escrito correspondiente, el instituto para municipal accionado alegó que el despido del demandante fue justificado, por cuanto el actor no cumplió con su responsabilidad de buen manejo, cuidado y preservación de la unidad 1207, perteneciente al Instituto, que estaba a su cargo el día 25 de abril de 2007 cuando el trabajador partió una punta de eje en el relleno sanitario y posterior haberse reparado el daño y no pasando más de dos meses de dicha reparación, el vehículo 1207, asignado al demandante, volvió a presentar la misma avería el dos de junio de 2007, razón que justificaba su despido.

De la lectura de la contestación a la demanda, así como del escrito presentado por el demandado en la oportunidad de la promoción de pruebas, se evidencia que la controversia en esta causa se encuentra limitada a determinar, la procedencia en derecho de los conceptos reclamados por el demandante, puesto que la existencia de la relación de trabajo quedó plenamente reconocida, debiendo demostrar el demandado que el despido del ciudadano N.J.V. fue justificado y que sólo le adeuda la cantidad de Bs.18.262.282,oo.

A continuación se valorarán y apreciarán las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, valoración y apreciación, que en materia laboral corresponde hacerla al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, analizando y juzgando todas las pruebas que han sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista, aún cuando no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos, en aplicación de los artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (SCS 16.04.2010, 15.06.2010).

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales:

1. - Del folio 85 al 130 consignó copias al carbón de recibos de pago a nombre del demandante, los cuales no fueron impugnados, por lo cual se le atribuye valor probatorio, demostrando algunos de los salarios devengados por el demandante como conductor al servicio del demandado, durante algunos meses de los años 2005, 2006 y 2007, pudiendo observar el tribunal que en algunas oportunidades el salario fue pagado semanalmente y en otras quincenalmente, variando mes a mes en razón de las asignaciones percibidas por el demandante a cambio de la prestación de servicio.

2. - Del folio 136 al 163 consignó copias al carbón de planillas de control de viajes, los cuales carecen de valor probatorio por ser impertinentes al no formar parte de los hechos controvertidos.

3. - En el folio 164 consignó original de constancia de trabajo a nombre del actor, documento que no fue impugnado, donde se evidencia que el demandante se desempeñó como conductor para la demandada desde el 29 de julio de 2005, con un salario mensual de Bs. 722.975,oo, por lo que se le otorga valor probatorio.

   Prueba de exhibición:

   Solicitó la exhibición de las documentales promovidas, la cual no se materializó, por lo que quedan firmes, habiéndose valorado previamente.

   Testimoniales:

   Promovió las Testimoniales de los ciudadanos: JOSE ARAUJO Y J.C., quienes no rindieron declaración, por lo que no hay material probatorio que analizar ni valorar.

   Prueba de experticia:

   Solicitó experticia contable a practicar en la empresa demandada, para determinar los egresos que conforman el salario integral del demandante, así como los conceptos que conforman la liquidación del demandante al 17 de diciembre de 2008, fecha en que ocurrió el despido (sic), la cual no fue evacuada, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales:

1. - En el folio 169 consignó copia simple de documental suscrita por el Gerente de Mantenimiento del Instituto demandado, el cual fue impugnado por el demandante, de allí que no se le atribuye ningún valor probatorio.

2. - Del folio 170 al 178 consignó copias simples de liquidación del actor, cálculos de la antigüedad y sus intereses, copia simple de cheque a nombre del actor por la cantidad de Bs. 9.206.186,12, orden de pago de la mencionada cantidad y soporte de compromiso, recibo de pago a nombre del actor, relación de cheques y relación de cuentas por pagar. Es de observar que la parte actora impugnó las mencionadas documentales por haber sido consignadas en copia simple, pero esta Alzada no puede obviar que en el libelo de la demandada, el actor señaló textualmente lo siguiente: “…EL INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO, no hizo la correspondiente liquidación al no proceder con Justicia Social a la hora de calcular y cancelarme dichos montos, pues me canceló de acuerdo a unos derechos que no se corresponden con la realidad de mis labores cumplidas dentro de la patronal”.

   Es de observar que claramente el actor reconoció que la demandada le había cancelado parte de sus prestaciones sociales, por lo que se toma como cierto el hecho de que el demandante recibió el pago de la cantidad de Bs. 9.206.186,12 a cuenta de sus prestaciones sociales.

3. - Del folio 179 al 182 promovió en copia simple de participación de despido del actor ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y carta de despido del actor. Estas pruebas fueron impugnadas por la parte actora.

   Ahora bien, observa el Tribunal en cuanto a la participación del despido que la documentación acompañada contiene el comprobante de recepción por parte de este Circuito Judicial Laboral, en fecha 06 de junio de 2007, de la referida participación de despido, lo cual demuestra que efectivamente el Instituto demandado participó el despido del demandante en dicha fecha, agotando allí su valor probatorio, pues, en todo caso, le corresponde al Instituto accionado la demostración de la justificación del despido del demandante.

   MOTIVACIÓN

   Luego de analizar las pruebas aportadas por ambas partes, en atención al contenido del libelo de demanda y la contestación dada a la misma, puede verificar este tribunal que ha quedado establecida la prestación personal de servicios de carácter laboral por parte del actor al Instituto autónomo municipal demandado, que dicha relación de trabajo se inició el 29 de julio de 2005 y terminó el 05 de junio de 2007, que el demandante desempeñó el cargo de conductor, terminando la relación de trabajo en virtud del despido del demandante, sin que la parte demandada demostrara que el referido despido fue justificado, de allí que se tiene que el despido del demandante fue sin justa causa. Así se establece.

   De la misma manera ha quedado establecido que el demandante devengó para la fecha de terminación de la relación de trabajo como salario básico la cantidad de Bs. 28.919, según se desprende de los recibos de pago acompañados por el propio actor, y que fueron valorados anteriormente, como salario normal la cantidad de Bs. 78.478,04, así como un salario integral de Bs.98.732,04.

   Ahora bien, es importante para esta Alzada destacar un punto relevante en el presente proceso, como lo es el reconocimiento expreso de la parte actora de haber recibido cantidades de dinero por parte de la demandada como adelanto de prestaciones sociales, indicando el Instituto en su contestación que canceló al trabajador la cantidad de Bs. 9.206.186,12, lo cual quedó firme en atención a las pruebas que fueron promovidas por ésta última, `por lo cual, la referida cantidad debe ser descontada al monto total de lo que pueda resultar a favor del demandante. Así se establece.

   Tomando en cuenta los argumentos expuestos, esta Alzada procederá a efectuar los cómputos correspondientes de los conceptos que son procedentes en derecho:

   Tiempo de servicio: Del 29/07/05 al 05/06/07 (1 año, 10 meses y 7 días)

   Último Salario básico diario: Bs. 28.919,oo

   Último Salario normal diario: Bs. 78.478,04

   Último Salario integral: Bs.98.732,04

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo

   Al respecto, el demandante reclama el pago de 107 días de salario integral a razón de 98 mil 732 bolívares con 04 céntimos, para un total de bolívares 11 millones 114 mil 346 con 59 céntimos, y el tribunal de primera instancia otorgó al demandante el pago de la cantidad de bolívares 10 millones 366 mil con 89 céntimos, correspondiente a 105 días de antigüedad, lo cual en criterio de esta Alzada no es procedente, pues la prestación de antigüedad fue solicitado su pago por el actor y ordenado por el a-quo, tomando en consideración el último salario integral devengado por el accionante, lo cual está en franca contradicción a lo que expresamente establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, error del cual debe advertir este Tribunal, siendo categórica la Convención Colectiva, que este Tribunal conoce conforme al principio iura novit curia, cuando en su cláusula 26 establece que el patrono conviene en pagar a sus trabajadores como derecho adquirido, la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   Consecuencialmente, para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 77 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

   De lo expuesto se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis meses contados a partir del 19 de junio de 1997, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del segundo año o fracción superior a 6 meses de antigüedad, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....” y establece igualmente el referido artículo que “En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año”

   Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Aplicando lo anterior tenemos:

   Del 29/07/05 al 29/07/06 45 días

   Del 29/07/06 al 05/06/07 60 días

   Antigüedad adicional, por la fracción superior a seis meses 2 días

   TOTAL 107 DÍAS

   En referencia a lo expuesto, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, con el último salario integral devengado por el demandante, puesto que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en el caso de autos, donde el demandante se limitó a especificar el último salario devengado por él, y de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación.

   Así, habiendo determinado el Tribunal la procedencia del derecho reclamado, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables del Instituto demandado, correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios integrales devengados por el demandante mes a mes, a partir del 29 de noviembre de 2005, debiendo adicionar a los montos correspondientes la alícuota de la participación del trabajador en la bonificación sustitutiva de utilidades, prevista en la cláusula 13 de la contratación colectiva, la cual participación, según aparezca en los asientos contables del demandado, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional, el cual es salario conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo.

   En relación a los dos días de prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior al mes de junio de 2007, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 05 de junio de 2006 y el 05 de junio de 2007, y deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo y, dividir el resultado entre el número de meses del período, para obtener el salario promedio anual, para luego dividir el resultado entre 30 para obtener el salario promedio diario y multiplicarlo por los dos días de antigüedad que le corresponden al trabajador, y así obtener la cuantía de la prestación de antigüedad adicional.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2005 y el 05 de junio de 2007, capitalizando los intereses.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2

   Le corresponde al demandante:

   60 días x Bs. 98.732,04: Bs. 5.888.884,20

   INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo, literal c)

   45 días x Bs. 98.732,04: Bs. 4.442.941,84.

   VACACIONES FRACCIONADAS 2007: La cláusula 14 de la Contratación Colectiva suscrita entre SINTRASEO y el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU) establece lo siguiente:

   El patrono concederá vacaciones anuales remuneradas de dieciocho (18) días hábiles de disfrute con pago de cincuenta y cinco (55) días, los cuales se remunerarán de conformidad con el salario promedio devengado por el trabajador en los últimos treinta (30) días laborados. Es entendido que dicho lapso, comprende en todo caso al periodo legal de vacaciones y remuneración correspondiente a que tenga derecho el trabajador, según la Ley Orgánica del Trabajo. Este pago no incluye el beneficio del pago de un (1) día de salario básico adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días, establecido en la última parte del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. En caso de renuncia voluntaria, despido injustificado o por causa ajena a la voluntad del trabajador, el Patrono pagará vacaciones fraccionadas calculadas proporcionalmente por cada mes completo de servicio.

   En atención a lo que establece la mencionada cláusula, al actor le corresponde lo siguiente de manera fraccionada:

   Del 29/07/06 al 05/06/07: 10 meses

   55 días x 10 meses/ 12 meses: 45,83 días x Bs. 78.478,04 = Bs. 3.596.910,16.

   UTILIDADES FRACCIONADAS 2007: La Cláusula 13 de la Contratación Colectiva suscrita entre SINTRASEO y el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU) establece lo siguiente:

   El patrono conviene en pagar a sus trabajadores una bonificación sustitutiva de utilidades, equivalente a sesenta y cinco (65) días de salario integral, siempre que tengan un (1) año) de servicio continuo. A los trabajadores que no tuvieren un año (1) año de servicio cumplido, se les pagará las utilidades proporcionalmente a los meses completos trabajados. Las utilidades serán calculadas tomando en cuenta todo lo percibido por el trabajador por concepto de sobretiempo, bono nocturno, vacaciones, tiempo de viaje, diferencia de sueldo por relevo, tiempo extraordinario y cualquier otro concepto que pueda considerarse como salario. El pago de la bonificación a que se refiere esta cláusula se hará efectivo en la primera semana el mes de noviembre de cada año.

   En atención a lo que establece la mencionada cláusula, al actor le corresponde lo siguiente de manera fraccionada:

   Del 01/01/07 al 05/06/07: 5 meses

   65 días x 5 meses/ 12 meses: 27,08 días x Bs. 98.732,30= Bs. 2.673.999,79

   CLÁUSULA 57 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA: Establece lo siguiente:

   En caso de terminación del Contrato de Trabajo el patrono pagará al trabajador la cantidad que:

1. Corresponda por prestaciones sociales dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que se haga efectiva a la terminación del Contrato de Trabajo

2. Si por causas imputables el patrono no se le paga al trabajador sus prestaciones sociales después de transcurrido los días anteriormente mencionados, el patrono le pagará a salario básico cada día de retardo en el ago de las mismas; hecha la excepción de aquella parte que esté depositada en fideicomiso.

3. Si fuere el caso, el patrono conviene en gestionar con los institutos contratos de fideicomiso, la entrega de sus fondos fiduciarios en el plazo establecido en dichos contratos.

4. Una vez celebrados los contratos de fideicomiso, el patrono conviene en depositar y liquidar mensualmente el fideicomiso de los trabajadores dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes. En caso de retraso, el patrono pagará a los trabajadores los intereses que generaren dichos montos, calculados a la tasa vigente en la entidad financiera donde esté constituido el fideicomiso.”

   Es de observar que en el presente caso no es aplicable la mencionada cláusula, en virtud de que el actor recibió un pago parcial de sus prestaciones, tal como lo reconoció expresamente, por lo que tal concepto es improcedente. Así se establece.

   DAÑO MORAL: Reclama la cantidad de Bs. 100.000.000,oo, es base a que según sus dichos, su despido se debió a un informe referencial realizado por el Departamento de Mantenimiento de la institución, con lo cual quedó entredicho su capacidad y su integridad de chofer y se trató de un procedimiento que no llenó los extremos legales del debido proceso, toda vez que no fue notificado en ningún momento de dicha “investigación, violentando en todo caso el derecho a la defensa.

   Esta Alzada observa que el concepto solicitado es improcedente, en virtud de que las únicas indemnizaciones en caso de que se configure un despido injustificado, son las establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (indemnización por despido y sustitutiva del preaviso), las cuales ya fueron efectivamente condenadas, y por otra parte, la obligación de reparar el daño moral causado por acto ilícito establecida en el artículo 1.196 del Código Civil se extiende a la indemnización en caso de atentado al honor y reputación de la víctima y su familia, siendo menester probar el hecho ilícito, y en el caso concreto, si bien quedó establecido que el actor fue despedido injustificadamente, no fue probado el hecho ilícito de la demandada, y no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, un incumplimiento contractual, razón por la cual, se niega la indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

   Ahora bien, el total de los conceptos laborales cuantificados por este tribunal alcanza a la cantidad de 16 millones 602 mil 735 bolívares con 99 céntimos, de la cual cabe descontar la cantidad recibida por el actor de 9 millones 206 mil 166 bolívares con 12 céntimos, lo que arroja a favor del demandante la cantidad de 7 millones 396 mil 569 bolívares con 87 céntimos, que expresada en el vigente cono monetario equivale a la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 396 con 57 céntimos, a la cual hay que adicionar la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses de la prestación de antigüedad.

   De conformidad con el artículo 89 constitucional, se acuerda a favor del demandante, el pago de los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, calculados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, vacaciones y utilidades fraccionadas; los intereses de mora deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   En relación a la corrección monetaria, observa el Tribunal que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, existe la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales.

   En efecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia N° 2771 del 24 de octubre del 2003 (caso: Municipio Peña del Estado Yaracuy), lo que sigue:

   Esta Sala observa, que el expediente nº 870, contentivo de la demanda por cobro de prestaciones sociales intentada por el ciudadano C.L., contra el Municipio Peña del Estado Yaracuy, fue remitido al Juzgado de Primera Instancia Agraria y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con la finalidad de que dicho Tribunal ejecutara la sentencia del 12 de diciembre de 1996, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la misma Circunscripción Judicial; en consecuencia, los actos de ejecución practicados por el citado Tribunal de Primera Instancia debían ceñirse a lo decidido en el antes mencionado fallo, sin embargo, el 12 de marzo de 2002, el Juzgado Ejecutor dictó un auto en donde fijó la oportunidad para el nombramiento de un experto con la finalidad de que practicara la experticia complementaria del fallo, a fin de determinar la indexación de lo adeudado en el presente juicio a la parte actora, cuestión esta que había sido expresamente negada en la sentencia del 12 de diciembre de 1996, (folio 52) en los términos siguientes:

   ‘…en cuanto a la corrección monetaria, tampoco procede este concepto por cuanto la demandada es un Municipio, que como es notorio no tiene ingresos para ser condenado por este concepto. De allí que luce acertada la decisión del Tribunal de la causa, en declarar parcialmente con lugar la demanda y así se debe establecer…’

   . (Subrayado de este fallo).

   Dicho criterio se reitera, entre otras, en las sentencias Nos. 1869 del 15 de octubre de 2007 y 2000 del 26 de octubre de 2007, de la misma Sala Constitucional, en la cual se expresa:

   En la presente causa, en autos ha quedado probado que las cantidades de dinero al cual fue condenado el Municipio Tucupita del Estado D.A., en caso de ser objeto de indexación, dejarían prácticamente inoperante la gestión del Municipio, lo cual impediría al Municipio contar con los recursos necesarios para la atención de los asuntos de su competencia. Por lo expuesto, se ha incurrido en desconocimiento de la doctrina de la Sala. Así se declara.

   Asimismo, en cuanto a la indexación, la Sala también se ha pronunciado, (…) sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales

   . (Subrayados de este fallo).

   Dicha posición fue reiterada en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 (Caso Municipio Guacara del estado Carabobo).

   De allí que, debe este Tribunal declarar sin lugar la solicitud de corrección monetaria de las cantidades condenadas a favor del demandante.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, únicamente en lo que respecta a los intereses moratorios .

   En razón de los argumentos señalados, se modificará el fallo sometido a consulta, en atención a la motivación establecida por este tribunal, y declarará parcialmente con lugar la demanda, sin que haya condena en costas dado el carácter legal de la consulta. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1°) HA LUGAR LA CONSULTA LEGAL de la sentencia proferida en fecha 17 de marzo de 2010 en la presente causa por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2°) PARCIALMENTE LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano N.J.V. en contra del INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), por lo que se condena al demandado a pagar al demandante N.J.V. la cantidad de bolívares fuertes 7 mil 396 con 57 céntimos, a la cual hay que adicionar la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad, los intereses de la prestación de antigüedad y los intereses de mora, tal como se ordena el parte motiva de la decisión. 3°) SE MODIFICA el fallo consultado. 4º) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dada la naturaleza legal de la consulta.

   SE ORDENA la notificación del SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DE ESTADO ZULIA, con oficio y copia certificada de la presente decisión.

   En atención a los privilegios procesales de que goza el ente municipal accionado, de conformidad con el artículo 86 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGANICA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Síndico Procurador Municipal y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a veinticuatro de septiembre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   _______________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   ____________________________

   Yasmely BORREGO RINCÓN

   Publicada en su fecha a las 09:08 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000137

   La Secretaria,

   _____________________________

   Yasmely BORREGO RINCÓN

   MAUH/rjns

   ASUNTO: VP01-L-2007-001906

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, veinticuatro de septiembre de dos mil diez

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-L-2007-001906

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada YASMELY BORREGO RINCÓN, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   Yasmely BORREGO RINCÓN

   SECRETARIA