Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veinte (20) de noviembre de 2006.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2006-000820

PARTE ACTORA: R.V.M. y M.I.P.C., de nacionalidad Chilena, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° E- 82.256.739 y 82.256.740, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.P.L., B.H.R.M. Y S.G.E., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.454, 75.211 y 35.477, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SEGUROS NUEVO MUNDO S.A. Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11-6-1956, bajo el N° 32, Tomo 12-A-Pro, siendo su última modificación estatutaria inscrita en el citado registro el 25-3-2002, bajo el N° 59, Tomo 46 A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAMÓN ALVINS Y EIRYS MARCANO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 26.304 y 76.888, respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.V. contra la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas B.R.M. y N.C. actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y parte demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano R.V. contra la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.

Recibidos los autos en fecha veintidós (22) de septiembre de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2006, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día martes diecisiete (17) de octubre de 2006, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual se acordó la suspensión de la causa solicitada por las partes, y se fijó la audiencia oral para el día lunes ocho (08) de noviembre de 2006, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes, y se acordó diferir el dispositivo de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día lunes trece (13) de noviembre de 2006, produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia oral, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius, dado que ambas ejercieron el recurso de apelación. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que la sentencia dejó establecida la existencia de la relación laboral que no resulta ser un punto de discusión por cuanto la demandada reconoció en los folios 11, 21 y 23 la relación laboral confesando su existencia.

Que en el escrito de contestación negaron la relación laboral aduciendo que su vinculación con los actores era de carácter civil mercantil pero convienen en el despido. Que la demandada alego el error, pero ese error continúa cuando afirman que hubo un pago de salario.

Que la demandada reconoció la existencia de los grupos económicos que era su principal defensa

Que su apelación se circunscribe a que no obstante fue reconocida la existencia de la relación laboral no hubo reconocimiento por parte del sentenciador de los beneficios de carácter salarial como lo son:

1. arrendamiento de vehiculo: la parte demandada en la página 39 del escrito de contestación, indica que ese vehiculo fue una herramienta de trabajo, que en consecuencia no formaba parte del salario, que dicho hecho no fue probado por la parte demandada, a quien le correspondía demostrar que dicho vehiculo constituida una herramienta de trabajo y no lo probó, que igualmente alegaron que como el trabajador temporalmente iba a estar temporalmente en Venezuela, por la sentencia Abott no le corresponde el vehiculo como salario, lo cual tampoco fue demostrado por la demandada.

2. En cuanto a la vivienda: Alegaron que por ser un trabajador expatriado no le corresponde dicho beneficio, e invoca la Sentencia de Laboratorios Abott y la sentencia del 24 de octubre de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, pero era la demandada a quien le correspondía demostrar que ese beneficio no era de carácter salarial.

3. En cuanto a las cuotas de Acciones en Club: Alega la demandada que fue herramientas de trabajo; según se evidencia del folio 48; o que fue una facilidad para su familia, e invoca también que fue un trabajador expatriado, pero que dicho beneficio se le confirió a partir del año 1998, pero no hay ningún elemento probatorio que desvirtué ese hecho,

4. En cuanto al celular: Alega la demandada que en el folio 51, que era una herramienta de trabajo, en cual no fue demostrado.

5. En cuanto al pago en dólares que no fue reconocido por la sentencia de primera instancia, por cuanto este pago fue hecho por pacific Overseas, y que esta no fue demandada en el presente proceso; que en este juicio fue demostrado que existía una relación laboral, y una unidad económica con la referida empresa; que la carta de empleo suscrita por los actores con Seguros Nuevo Mundo y Pacific Overseas, tiene la misma fecha por lo que debió considerarse que era un solo salario.

6. En cuanto al bono de desempeño, alega que el a quo no consideró dicho bono, pero que consta de autos con la declaración de parte que era una política de la empresa, que todos estos conceptos inciden en el cálculo de las utilidades conforme al Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y el recalculo de la antigüedad y todos los beneficios debe incluirse incluso en el pago del preaviso que fue incluido en la sentencia pero no en el dispositivo.

Por último, en cuanto a la incompetencia, el Juez la fundamenta, en que esta pretensión, en su contenido no esta relacionado con el contenido del contrato de trabajo, pero que si leemos el folio 13 del libelo de la demandada, podemos concluir que si hay una estrecha relación, que igualmente si tomamos en cuenta la declaración de parte, vemos que ese beneficio fue concedido conforme a la carta de abril 30, que igualmente conforme a los estatutos de Seguros Nuevo Mundo, las operaciones de compra eran parte del objeto social por lo cual si era parte del contrato,

Por su parte, la demandada alega que debe tomarse en cuenta el principio de la realidad. Que en el presente caso no hubo subordinación o dependencia que al folio 8 del libelo de la demandada el actor indica cuales eran sus funciones de las cuales se desprende que eran las mas amplias de dirección de la compañía de igual manera la Señora Peirano era Directora de la empresa.

En cuanto a la existencia del grupo no se demando a ningún grupo sino solamente a Seguros Nuevo Mundo que se habla de Pacific solamente en la sentencia, no se han dado ninguno de los hechos por los cuales se pueda inferir la existencia del grupo de empresas no existe en el expediente ninguna prueba de que los accionistas eran los mismos, ni que la Junta Directiva estaba compuesta por las mismas personas, ni la utilización de emblema por lo que no se dan los supuestos contemplados en el Articulo 21 y 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte dicho artículo resulta inconstitucional por lo que solicita se aplique el control difuso de la constitución. Insiste en que no existió ninguna prueba de la existencia del grupo y ello es así por cuanto nunca fue alegado.

Insiste en que no fue trabajador de la demandada pide la aplicación de la Sentencia Abott. En cuanto a la Señora Peirano fueron condenados al pago de quince días de utilidades que nunca fueron reclamados no se desprende del libelo de la demanda que hubiese realizado tal reclamación y sin embargo fueron condenados a dicho pago.

Por ultimo insurge en contra de la condenatoria de la indexación la cual viola el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte los actores en su libelo alegan “(…) que tanto la empresa Nuevo M.B.C., Seguros Nuevo Mundo, S.A y Pacific Overseas, Internacional Bank, son empresas que pertenecen a un mismo grupo financiero dentro de una unidad económica permanente de producción, con un dominio accionario y con representación personal en los ciudadanos L.E.C. y JUAN E RASSMUSS (…) por lo que encajan perfectamente en las previsiones de losa parágrafos primero y segundo del Art. 21 del reglamento de la ley orgánica del trabajo, en cuanto a al responsabilidad solidaria de las obligaciones contraídas con sus trabajadores (...)”.

Que el ciudadano R.V.M., fue notificado por el ciudadano L.E.C., en su carácter, Presidente de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo, S.A, mediante documento de fecha 30-04-1997 que ocuparía el cargo de VICEPRESIDENTE EJECUTIVO en la empresa mencionada, en la ciudad de Caracas, cargo éste que en fecha 13 de mayo de 1997, fue aceptado por el hoy accionante.

Alegó que también celebró un contrato de asesoría de prestación de servicios para la empresa Pacific Overseas Internacional Bank en Venezuela devengando como salario por dicha asesoria la cantidad de $ 5mil y la misma entraría en vigencia en fecha 13-05-1997, que posteriormente le fue aumentado a $ 6.500, y el salario devengado en Seguros Nuevo Mundo y Nuevo M.B.C. se estableció por la cantidad de 5.000 $ y posteriormente le fue aumentado a 8.500 $. Que devengaba un salario mensual de $ 15 mil dólares americanos.

Alega que el salario integral estaba compuesto:

1) Con la convertibilidad en bolívares de los dólares constitutivos del sueldo básico mensual para las fechas de cada pago.

2) Con los montos de los bonos anuales por desempeño, prorrateados mensualmente y así mismo convertidos en bolívares.

3) Con el monto de los pagos en dólares por conceptos de pólizas, debidamente convertidas en bolívares para las fechas de cada pago.

4) Con el monto en bolívares pagado por asignación de vehículo en las fechas de cada pago.

5) Con el monto en bolívares del valor de los pasajes convenidos

6) Con la convertibilidad en bolívares de los dólares pagados por concepto de arrendamiento de vivienda.

7) Con los pagos en bolívares de las cuotas del valle arriba Golf Club.

Que en fecha 04-10-2004, fue despedido injustificadamente y sin el preaviso de ley por el ciudadano R.P.A., en su carácter de Presidente Ejecutivo de Nuevo M.S., S.A.

Que se le adeudan los siguientes conceptos: prestación de antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, intereses de prestaciones sociales, preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades fraccionadas, asimismo señala el hoy actor que se le adeudan los siguiente conceptos, bono por desempeño correspondiente al 2002, 2003, 2004, las dietas por asistencias a reuniones de Junta Directiva, el 1% de utilidades liquidas anuales el 2.5 % del precio de venta de Nuevo M.B.C., C.A, así como también el 0,50% de l precio de venta eventual de Seguros Nuevo Mundo S.A, es por lo que demando la cantidad de dos mil trescientos veinticinco millones novecientos setenta y siete mil trescientos cuarenta y seis bolívares (2.325.977.346,00).

En cuanto a la ciudadana M.P., que comenzó a prestar servicios en fecha 12-02-1998 para Seguros Nuevo Mundo, S.A. en materia financiera y económica, como especialista en el área bancaria, con el objeto de evaluar y desarrollar estrategias y el proyecto de creación de un banco de consumo, devengado un salario mensual de $ 5.000. Que posteriormente en fecha 15-08-2001, el sueldo le fue elevado a $ 8000. Así mismo prestaba asesoría a la empresa Pacific Overseas Internacional Bank en Venezuela, devengando por ello 3000 $. Que en fecha 07-10-2004 fue despedida sin justa causa que para el momento del despido se encontraba disfrutando de sus vacaciones correspondiente a del 15-09-2004 al 27-10-2004, así mismo prestaba asesoría la empresa Pacific Overseas Internacional Bank en Venezuela. Que el salario mensual devengado era de 11.000$. Que durante el desarrollo de la relación de trabajo tuvo las siguientes variaciones:

- Que se le asignó un automóvil de la compañía a partir del año 1999.

- A partir igualmente del año1999 comenzó a pagársele una bonificación anual por desempeño por parte de la empresa Pacific Overseas Internacional Bank en Venezuela.

- A partir del año de 1998, estuvo protegida con pólizas de vida y accidentes personales en dólares americanos.

- A partir del 2003, tuvo derecho a un pasaje de ida y vuelta CARACAS-SANTIAGO, cada 3 semanas. Que sus prestaciones sociales deben calcularse en lo relativo a la antigüedad, mes por mes, tomando en cuanto el salario integral integrado así:

1) Con la convertibilidad en bolívares de los dólares constitutivos del sueldo básico mensual, para las fechas de cada pago.

2) Con los montos de los bonos anuales por desempeño prorrateados mensualmente y así mismo convertidos en bolívares.

3) Con el monto de los pagos en dólares por conceptos de pólizas, debidamente convertidos en bolívares para la fechas de cada pago.

4) Con el monto en bolívares pagados por asignación de vehículos, en las fechas de cada pago

5) Con el monto en bolívares del valor de los pasajes convenidos. De tal manera que reclama los siguientes conceptos: antigüedad Artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido 125 Ley Orgánica del Trabajo, días de antigüedad adicionales, fracción superior a 6 meses, antigüedad adicional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, bono vacacional vencido, vacaciones vencidas, intereses sobre prestaciones, unidades fraccionadas artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, también reclama bono de desempeño 2002, 2003,2004, dieta por asistencia a reuniones de Junta Directiva de Nuevo M.B.C., el 2.5% del precio de venta de Nuevo M.B.C. C.A, el 0,50% del precio de venta de Seguro Nuevo Mundo S.A, le adeudan la cantidad de mil seiscientos ochenta y dos millones doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos seis bolívares con veinticuatro céntimos ( Bs.1.682.234.406,24).

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Como punto preliminar alega la representación judicial de la parte demandada que cursa ante los Tribunales Mercantiles un procedimiento de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el artículo 673 del Código de Comercio.

Como primer punto alega la incompetencia del Tribunal para conocer de la presente acción judicial, toda vez que los actores reclaman como formando parte del salario unas supuestas comisiones mercantiles que se encontraban supeditadas al cumplimiento de ciertas condiciones y parámetros, comisiones éstas ofrecidas por una persona ajena a este proceso, Nuevo M.B.C. C.A.

Como segundo punto, alega la demandada la falta de cualidad de los actores para intentar las reclamaciones de carácter laboral, ya que no ostentan los actores la cualidad de trabajadores dependientes para pretender en sus beneficios conceptos e indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, por el hecho de haber suscrito un contrato que califican como laboral, ya que lo existió entre los actores y su representada fueron relaciones de naturaleza mercantil.

El señor Valentino se desempeñó como Director Principal de la Junta Directiva de la demandada, y en tal carácter ostentó su administración y representación. Además se desempeñó como Vicepresidente de la demandada, cargos que ejerció de forma autónoma y no subordinada, y sin las notas distintivas de la relación de trabajo. Y en cuanto a la señora Peirano señalan los apoderados de la demandada que la misma alegó haber prestado servicios independientes como Directora, consistiendo sus funciones en prestar asesoría en materia financiera y económica, al mismo tiempo que desempeñó altos cargos.

Invocaron el principio de primacía de la realidad sobre las forma y apariencias para establecer que los actores aunque suscribieron un contrato calificado como laboral, tales servicios se prestaron por cuenta propia y sin sujeción a órdenes, por lo que la vinculación de las partes fue de naturaleza mercantil y/ civil, pues no se corresponde con la autonomía e independencia de la cual gozaba el actor.

Que dentro de las funciones desempeñadas por el Sr. R.V.M.e. según lo confiesa el actor en su escrito libelar, la de Vice-presidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo y miembro de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo, Director Principal y miembro también de Seguros Nuevo M.B.C.. Incluso, el demandante señala haber prestado servicios como asesor de la sociedad mercantil Pacific Overseas Internacional Bank. De allí se evidencia, que el actor ejercía prácticamente el control y dirección absoluto de la demandada.

Que en cuanto a las funciones de la Sra. Peirano, invocando igualmente la confesión de la actora, las mismas se contraían a la asesoría del área financiera y económica, representaba a la demandada, asesor de diversas áreas financieras, Directora principal de la demandada.

En este orden ideas, alegó la representación judicial de la demandada, que la administración de Seguros Nuevo Mundo estaba a cargo de una Junta Directiva, compuesto por 7 miembros, estando dentro de sus funciones la de nombrar y remover libremente a los funcionarios de la Compañía, tales como Vicepresidentes, gerentes y mandatarios. La Junta Directiva tiene todas las facultades que no estén expresamente atribuidas a la Asamblea general de Accionistas o al comisario (artículos 20 y 254 del documentos constitutivo estatutario.

Que en sesión de fecha 2-11-1997 se aprobó que la Junta Directiva delegara funciones en el Vicepresidente ejecutivo, cargo que ejercía el Sr. V.M..

Por lo que respecta a la presunción de laboralidad, expresaron que los actores encarnaban al patrono en el ámbito de la demandada, ya que ellos impartían órdenes y eran quienes organizaban el proceso productivo.

Los actores prestaban servicio personal pero autónomo e independiente, es decir, con sus propios elementos.

En cuanto al elemento subordinación o dependencia, los demandantes eran quienes le fijaban a otros las directrices, siendo que eran quienes se fijaban su propia remuneración.

Ejercían funciones paralelas en otras sociedades mercantiles distintas a su representada, lo que pone en evidencia que eran ellos los que administraban su tiempo y no estaban sujeto a cumplimiento de horarios.

Con base en lo expuesto, la demandada invocó en su favor el criterio sentado por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, caso INVERBANCO de fecha 12-06-2001, así como la sentencia de fecha 31-05-2005 C.D. vs. Termopin.

Como conclusión, alegaron que no estaba presente el elemento subordinación.

Que los actores alegaron que remuneración mensual del Sr. V.M. era de $ 11.400 y de la Sra. Peirano era de $ 8.000 por Seguros Nuevo Mundo, y que además de ello, recibían de la sociedad Pacific Overseas Internacional Bank, la cual señalan, no está demandada, el señor R.V.M., recibía la cantidad de $ 3.600 y la Sra. Peirano $ 3.000 mensuales, lo que evidencia una elevada contraprestación, propio de una relación de carácter mercantil y no laboral.

En cuanto al elemento “por cuenta ajena”, señalaron que los actores no estaban integrados a una unidad económica. Que no trabajaban por cuenta de otro. Eran ellos los que organizaban el proceso productivo, e impartían órdenes.

Que una vez aplicado el test de laboralidad queda evidenciado la inexistencia de una relación de trabajo, pues no están presentes, los elementos subordinación, ajenidad, objeto del servicio encomendado, supervisión y control disciplinario y naturaleza de la contraprestación.

Que (…) dada la naturaleza del servicio prestado por los ACTORES, su forma de contratación como expatriados, y la elevada contraprestación y beneficios que percibían (asignación de vehículo, gastos de repatriación, disfrute de acción del Club Valle Arriba, pasaje aéreos, etc.,), se desprende que la naturaleza del servicio prestado por los ACTORES no era de las amparadas por la legislación laboral venezolana, ni de la que requiere ser objeto de protección especial por parte del Estado”.

En estrecha relación con los planteamientos expuestos, la parte demandada pasó a oponer la falta de cualidad pasiva de J.R. y L.E.C., para asumir obligaciones económicas supuestamente pactadas por ellos.

Los actores reclaman en conjunto el pago y la incidencia salarial a todos los efectos legales del 1% del precio de la eventual e hipotética venta de las acciones de la empresa Seguros Nuevo Mundo; y el 5% del precio de venta de las acciones que constituyen el capital social de un tercero ajeno al proceso como es Nuevo M.B.C. C.A.

No fue la demandada Seguros Nuevo Mundo la que asumió el pago de las supuestas comisiones mercantiles, sino dos personas naturales distintas a la demandada, que no han sido demandados en este juicio.

Por otra parte, de considerar el Tribunal que los accionantes son trabajadores, alegaron que son improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues eran en todo caso trabajadores de dirección. En todo caso, de considerar el Tribunal que eran trabajadores lo que le correspondería sería el preaviso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Como alegatos de carácter subsidiarios, respecto a las asignaciones no salariales.

Luego de invocar el contenido de los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 72 del Reglamento de la citada ley, expuso la representación judicial de la demandada que el Sr. V.M. es de nacionalidad chilena, domiciliado en Chile para el momento de vincularse con la demandada. Si se considerase trabajador es un trabajador Internacional Expatriado.

Ello así, las asignaciones por vehículo, por vivienda, seguro médico, boletos aéreos, cuotas de acciones en un club y el pago del celular, fueron beneficios que no ingresaron en el patrimonio de loa actores, ni tampoco eran disponibles. Eran proporcionados para la prestación de servicio y no por la prestación del servicio; de allí que no tienen naturaleza salarial.

Advierte la parte demandada, que los actores pretenden incluir el valor de la asignación del vehículo, sin señalar cuál era ese valor, no como lo obtuvieron.

Sobre este particular invocó la sentencia de la Sala Social, E.Á. vs. Abott Laboratories.

En cuanto a la vivienda, seguro médico, boletos aéreos, acciones en el club, asignación por uso de celular, señalaron que además de no tener carácter salarial, los actores no cumplieron con indicar su incidencia salarial, su impacto, forma de cálculo como parte del salario; y por lo que atañe al pago del teléfono celular, el mismo era una herramienta de trabajo.

Alegaron en cuanto a las asignaciones no salariales, que los beneficios percibidos por los actores fueron en razón de haber sido miembros de la Junta Directiva de la empresa y no por ser trabajadores.

En otro orden de ideas, y también como alegato subsidiario, la parte demandada alegó la improcedencia del BONO POR DESEMPEÑO, no pagados oportunamente por la demandada, siendo que además, pretenden su inclusión en el salario de base de cálculo de los supuestos y negados beneficios laborales reclamados, ya que “(…) no constituye política interna de la DEMANDADA otorgar a sus trabajadores un Bono por Desempeño”. En consecuencia, negaron y rechazaron que la demandada haya pagado algún bono por desempeño, ni a los actores ni a ninguno de los trabajadores. También alegan que el Sr. Valentino no precisó la forma de calcular el supuesto Bono por desempeño, ni la forma de obtención del factor reflejado (100, 140, 192 y 300).

De igual forma, la parte demandada negó y rechazó, la existencia de la unidad económica laboral, entre Seguros Nuevo Mundo, S.A, Pacific Overseas Internacional Bank LTD, Pacific Overseas Financial Corporation, Pacific Overseas Enterprises, Pacific Overseas Internacional Bank de Venezuela, y Nuevo M.B.C., C.A., a los fines de la solidaridad respecto del pago de los supuestos y negados beneficios laborales, sin embargo, no demandaron a grupo o unidad económica alguna, no demandan solidariamente a ninguna de las empresas anteriormente identificadas, y sólo demandan a Seguros Nuevo Mundo S.A.

También de forma subsidiaria, alegaron la improcedencia de las supuestas comisiones mercantiles, las cuales requerían que los actores cumplieran ciertos parámetros, los cuales debían probar los actores, pues era su carga, pues cuando se pretenda acreencias superiores a las legales la parte actora deberá asumir la carga de la prueba; ello en caso de que el Tribunal desechara el alegato de la falta de cualidad, y el de la incompetencia por razón de la materia.

Finalmente, admitieron como ciertos los hechos siguientes:

La nacionalidad del señor V.M., la fecha de ingreso 13-5-1997, que aceptó desempeñar el cargo de Vicepresidente ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo y Director principal de la demandada; que también se desempeñó como Director Principal de Nuevo M.B.C. C.A. Que el vínculo que unió al Sr. Valentino con la demandada culminó el 4-10-2004.

En cuanto a la codemandante Sra. Peirano Campos, admitieron como ciertos, que es de nacionalidad chilena, que el vínculo que la unió con la demandada comenzó el 1-2-1998. Que se desempeñó como representante de la demandada Seguros Nuevo Mundo. Que se desempeñó como Directora Ejecutiva y Vicepresidenta ejecutiva encargada de Nuevo M.B.C. C.A, las funciones descritas por ella en su libelo de la demanda, y que la vinculación de la actora con la demandada culminó el 30-9-2004.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Documentales cursantes del folio 01 al folio 355 del cuaderno de recaudos N° 1, los cuales se analizan a continuación:

Marcado “C”, riela al folio 2, comunicación de fecha 30-4-1997 suscrita por L.E.C. en su carácter de Presidente de Seguros Nuevos Mundo S.A, mediante la cual le hizo la oferta de trabajo al actor para ocupar el cargo de Vicepresidente de Seguros Nuevo Mundo, en la ciudad de Caracas con los siguientes beneficios: remuneración liquida ascendente de $ 5.000 mensuales; porcentaje equivalente al 1% de las utilidades liquidas de la compañía que se generen solamente por las operaciones de seguro propiamente tales, uso y goce de un automóvil de la compañía, vacaciones anuelas conforme a la ley venezolana, seguro de salud igual al que le corresponde al Presidente de la compañía y gastos de traslado, por una sola vez ida y vuelta a Chile para él como para su familia. Este instrumento se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de observación alguna, desprendiéndose del mismo que el señor V.M., fue contratado por uno de los accionistas de Seguros Nuevo Mundo S.A, L.E.C., para que se desempeñara como Vicepresidente Ejecutivo de la empresa, ofreciéndole las condiciones de trabajo allí especificadas.

Marcado “D” riela al folio 3 al 5, comunicación en idioma inglés y traducida al castellano por una traductora oficial, de fecha 30-4-1997 dirigida al actor y suscrita por L.E.C. en nombre de la empresa Pacific Overses Internacional Bank Ltd, en la cual se le ofrece una asesoría mientras esté como Vicepresidente ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo S.A, con unos honorarios de $ 5.000, expresándose que “el monto arriba mencionado será incluido en el cálculo de una posible indemnización, si la hubiere, en caso de terminación de su posición como Vicepresidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo, S.A”. Este instrumento fue impugnado por no emanar de su representada. Marcado “E”, el cual riela al folio 6 al 27, copia simple de la traducción al castellano del acta constitutiva de Pacific Overses Internacional Bank Ltd y de su certificado de registro. Este instrumento fue impugnado por ser una copia simple de documento público. Marcado “F”, riela del folio 28 al 51, copia simple de la traducción al idioma castellano del acta constitutiva de Pacific Overses Financial Coporation y de su certificado de registro. Este instrumento fue impugnado por no haber sido traducido legalmente al idioma castellano. Por cuanto estos instrumentos fueron impugnados por las razones expresadas, deben desecharse del proceso, y así se establece.

Marcado “G”, riela del folio 52 al 70, rielan copias de la participación y registro del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de Seguros Nuevo Mundo S.A, de fecha 4-11-1997, mediante la cual se hace una reforma general del Documento constitutivo-estatutario de Seguros Nuevo Mundo S.A. Por cuanto este instrumento no fue objeto de observación, se aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el objeto fundamental “(…) es la realización de toda clase de seguros y reaseguros. Igualmente podrá hacer toda clase de operaciones directamente relacionadas con el objeto fundamental y la inversión (…)”; asimismo, se evidencia que los accionistas son los siguientes: L.E.C. y J.R., con 3 acciones cada uno, Pacific Overseas Enterprise LTD, representada por L.E.C., Pacific Overseas Internacional Bank, Pacific Overseas Financial Corp .LTD, todas representadas por L.E.C.. Así se establece.

Marcado “H” riela del folio 71 al 80, copia del acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de Nuevo M.B.C., C.A., de fecha 31-3-2003, Por cuanto este instrumento no fue objeto de observación, se aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que los accionistas de dicho banco eran: Pacific Overseas Internacional Bank, LTD, Seguros Nuevo Mundo S.A, Inversora Primaban, J.R., L.E.C.. Asimismo, se evidencia que en dicha asamblea se eligieron los miembros de la Junta Directiva, siendo los principales L.E.C., J.R., R.A.P., E.F.E., M.I.P.C., R.V.M. y otro. Así se establece.

Marcado “I”, riela del folio 81 al 83, copia simple de la certificación hecha por la Gerente de Contabilidad de Seguros Nuevo Mundo, sobre las dietas pagadas a los Directores de la compañía entre 1-1-1999 al 30-6-2004. Este instrumento fue impugnado por ser copia simple, por lo que debe desecharse del proceso, y así se establece.

Marcado “J” riela del folio 84 al 85, original de la certificación hecha por la Vicepresidenta de Operaciones de Nuevo M.B.C. sobre las dietas pagadas a los Directores de la compañía entre el mes de octubre de 1998 al mes de junio de 2004. Este instrumento no fue objeto de ninguna observación, por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose del mismo los pagos hechos por esa empresa a sus directores por concepto de dietas. Así se establece.

Marcado “K” riela del folio 86 al 97 copia del contrato de arrendamiento celebrado entre Seguros Nuevo Mundo, representado por R.V.V.M. y G.R.B. y el arrendador, por el inmueble asignado al actor y a su familia. Este instrumento no fue impugnado, por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose del mismo que Seguros Nuevo Mundo celebró un contrato de arrendamiento de un inmueble que se destinó a la vivienda del actor y de su familia, observándose que en la contratación el señor V.M. actuó en nombre de la compañía. Así se establece.

Marcados L, M, N, O y P, rielan del folio 98 al 102, respectivamente, copias simples de facturas de teléfono celular, las cuales por emanar de un tercero que no es parte de juicio, y por no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial, fueron impugnadas, razón por las que se desechan del proceso, y así se establece.

Marcado “Q”, riela del folio 103 al 106, copia de documento autenticado en fecha 1-3-2001, mediante el cual el hoy actor declara que la acción del Valle Arriba Golf Club, fue adquirida con fondos de Seguros Nuevo Mundo, S.A, y por lo tanto le pertenece, adquiriendo la obligación de restituir a Seguros Nuevo Mundo, S.A la citada acción en el momento en que dejara de prestar servicios para la empresa. Este instrumento no fue impugnado, ni fue objeto de ninguna observación, por lo que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose del mismo que el actor compró una acción en un club, con fondos de la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A, obligándose a ceder la propiedad de la misma, una vez que cesaran sus funciones dentro de la empresa. Así se establece.

Marcado “R”, cursa del folio 107 al 126, copia de documento de compra-venta de acciones en el Centro I.V., por parte del actor, así como copias de los recibos de pago hechos por la demandada, en los cuales se justifican que los pagos se hicieron por relaciones públicas. Este instrumento fue impugnado por la demandada, porque emana de la propia parte que lo ha hecho valer en juicio, de allí que debe desecharse del proceso. Así se establece.

Marcado “S”, riela al folio 127, original de carta suscrita por J.R. y L.E.C., de fecha 30-4-2002, dirigido a los actores, mediante la cual le ofrecen que en caso de venta de la compañía Seguros Nuevo Mundo S.A, percibirían en conjunto el 1% del valor de la venta del mismo, una vez materializada la operación y recibido el pago, y que con relación a Nuevo M.B.C., los actores tendrían en conjunto el derecho a un 5% de la propiedad del mismo, sujeto al cumplimiento de una serie de condiciones, entre las cuales se destaca, que ellos estén en funciones activas tanto en la compañía de seguros como en el Banco, al momento del ejercicio de estos derechos. Este instrumento fue impugnado por no emanar de su representado Seguros Nuevo Mundo S.A, invocó la parte demandada el principio de relatividad de los contratos, de allí que debe desecharse del proceso, y así se decide.

Del folio 128 al 132, riela copia del Informe de la Junta Directiva a la Asamblea General de Accionistas de Nuevo M.B.C. C.A., al 30-6-2004, suscrito por su Presidente R.P.. Este instrumento fue impugnado por la demandada por ser copia simple. De allí que debe desecharse del proceso, y así se decide.

Marcado “T”, riela del folio 133 al 177, copia del contrato de ventas de acciones de Nuevo M.B.C., en fecha 26-4-2004, por la cantidad de $ 12.431.795,32 y del folio 178 al 214, riela copia de documento denominado convenio de mutuo finiquito y transacción, por diferencias surgidas con ocasión de la compra-venta de acciones de Nuevo M.B.C.. Estos instrumentos fueron Impugnados por ser copias simples, desechándose en consecuencia del proceso. Así se establece.

El instrumento que riela del folio 215 al 223, el cual está en idioma inglés, fue impugnado por no estar traducido al idioma oficial del castellano, en consecuencia, no puede ser valorado ni apreciado por este Juzgado, y así se establece.

Marcados “U” y “V” rielan a los folios 224 y 225, respectivamente, copias de la cartas suscritas por los accionantes en fecha 1-10-2004, dirigidas a J.R. y L.E.C., accionistas del Grupo Pacific Overseas, mediante la cual reiteran su intención de que se les reconozca el derecho contenido en la carta de fecha 20-4-2002, sobre el equivalente al 5% de la propiedad de Nuevo M.B.C., una vez cumplidas las condiciones de saneamiento del Banco, estipulado por los mencionados accionistas. Estos instrumentos se desechan del proceso, por haber sido impugnados por la parte demandada, por cuanto emanan de la propia parte que los ha hecho valer en juicio. Así se establece.

Marcado “W” cursa al folio 226, carta suscrita por el Presidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo, en fecha 4-10-2004, mediante la cual se le informa al actor la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo. Por cuanto este instrumento no fue objeto de observación, se aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el señor R.V.M. fue despedido por Seguros Nuevo Mundo S.A., en fecha 4-10-2004, y así se establece.

Marcado “X” cursa al folio 227 original de la constancia de trabajo suscrita por la Vicepresidente de Recursos Humanos, de fecha 9-7-2004, en la que afirma que el actor se desempeña desde el 13-5-1997 como Director y Vicepresidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo, devengando un salario promedio mensual de $ 11.400,00. Por cuanto este instrumento no fue objeto de observación, se aprecia y valora conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, desprendiéndose del mismo la fecha de inicio de la prestación de servicios, los cargos, y la última remuneración promedio mensual. Así se establece.

Marcados “Y” y “Y1” rielan a los folios 228 y 231, cálculos sin firma, los cuales fueron impugnados por la demandada, por lo que no le son oponibles, desechando en consecuencia, del proceso, y así se establece.

Marcados “AA”y “AA” rielan a los folios 229 y 230, copias de adenda del contrato de trabajo, de fechas 13-5-1997 y 1-7-2000 respectivamente. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de ninguna observación, se les otorgan valor probatorio, desprendiéndose de ellos que en el año 1997, se estableció que el actor disfrutaría de todos los beneficios laborales que la empresa que le otorga a los demás trabajadores de su mismo rango, con excepción de que la remuneración estipulada en el contrato era líquida para el trabajador, lo que significaba que la carga legal, pasivos laborales, impuestos y otras contribuciones quedaban por cuenta de la empresa. Y de igual forma, que la remuneración incluía en forma mensual el concepto de utilidades anuales y/o bonos semestrales, provenientes de acuerdos colectivos con el resto de los trabajadores de la compañía. El segundo, se refiere al compromiso de la empresa de sufragar el costo de los pasajes del actor y de su familia. Así se establece.

Marcados 1 y 2, rielan a los folios 232 al 237, documento autenticado en fecha 12-2-1998, mediante el cual Seguros Nuevo Mundo S.A y la señora M.I.P. celebrar un contrato de trabajo por tiempo determinado hasta el 1-2-1999, para que bajo relación de dependencia, prestara sus servicios en el área financiera y económica, como especialista en el área bancaria, con el fin de evaluar y desarrollar la estrategia y el proyecto de creación de un banco, cuya denominación será acordada por los accionistas de la compañía. Que su horario era de medio turno, con una remuneración líquida al mes de $ 5.000,00, y que percibiría además todos los beneficios legales que le acuerda la legislación venezolana. Y el número 2, adendum de contrato de trabajo de fecha 15-8-2001, en la que se convino una remuneración líquida para la actora de $ 8.000,00 mensuales, para desempeñarse como Directora Ejecutiva de Nuevo M.B.C. siendo que dicho contrato fue suscrito por tiempo indeterminado, retrotrayendo sus efectos al 1-2-1998. El referido contrato tiene logo de Nuevo M.S., siendo suscrito por R.A.P. como Presidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo S.A.

Marcados 3 y 4, rielan del folio 238 al 241, copias simples de la asignación del vehículo a la señora M.P., y la segunda es una copia a color a color la cual cursa en idioma inglés. Estos instrumentos se desechan del proceso, por haber sido impugnados por la parte demandada. Así se establece.

Marcados 5 y 6, rielan a los folios 242 y 243, carta de fecha 30-9-2004, suscrita por el Presidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo S.A, mediante la cual le informan a la actora que por haberse vendido Nuevo M.B.C., concluyó su labor como Directora Ejecutiva de dicho banco en representación de Seguros Nuevo Mundo S.A, y que por tal motivo se le indicó que pasara por Recursos Humanos a retirar los conceptos que legalmente le correspondiera por la extinción de su contrato de trabajo. Y marcado 6 riela constancia de trabajo de fecha 14-02-2001, expedida por Nuevo M.B.C., mediante el cual se hace constar que la señora M.P. se desempeñaba como Directora Ejecutiva, devengando un salario promedio mensual de $ 8.000,00. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de observación, se valoran conforme a lo establecido en el articulo 10 de la LOPT, desprendiéndose de ellos que la actora fue despedida por Seguros Nuevo Mundo el 30-9-2004, así como que para el mes de febrero de 2001, devengaba un salario promedio mensual de $. 8.000,00. Así se establece.

Marcados 7 y 8, rielan de los folios 245 y 246 cálculos sin firma, de M.P., los cuales se desechan del proceso, por haber sido impugnados por la demandada. Así se establece.

Marcado 10, riela del folio 247 al 249, carta de fecha 7-6-2004, emanada de la empresa Serviseguros C.A mediante la cual manifiestan su intención de adquirir la totalidad de las acciones de Seguros Nuevo Mundo S.A. Este instrumento se desecha del proceso por haber sido objeto de impugnación, por emanar de un tercero que no es parte del proceso. Así se establece.

Marcado 11, riela del folio 250 al 251, certificación expedida por Nuevo M.B.C., de las dietas pagadas a los Directores entre marzo de 1998 y junio de 2004. Por cuanto no fue impugnado este instrumento se valora conforme al artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral, evidenciándose del mismo las dietas pagadas a los directores del Banco. Así se establece.

Marcados 12, 13, 14, 15, y 16, rielan a los folios 252 al 256 copias de transferencias bancarias realizadas por Pacific Overseas int a los actores, la cual fue impugnada por ser copia simple, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Marcado 17, 18, rielan a los folios 257 y 258, copias de recibos suscritos por los actores mediante los cuales reciben $100.000 y 50.000 respectivamente por asesorías prestadas a Pacific Overseas Internacional Bank, en el año 2001, los cuales se desechan del proceso, por haber sido impugnados por la parte demandada. Así se establece.

Marcados del 19 al 74, cursan a los folios 259 al 315, respectivamente, copias de diversos traspasos de dinero en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, a cuenta de los actores, los cuales se desechan del proceso, por haber sido impugnados por la parte demandada. Así se establece.

Marcados 76, 77 y 78 rielan copias de certificaciones expedidas por Nuevo M.B.C., las cuales fueron impugnadas por no haber sido promovidas, por emanar de terceros y ser copias, razón por la que se desechan del proceso, y así se establece.

Y finalmente, marcado 9 del folio 319 al 355, copia del documento de condominio del edificio de Seguros Nuevo Mundo S.A, el cual se desecha del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, aún cuando no fue objeto de ninguna observación. Así se establece.

Ante las impugnaciones efectuadas el apoderado del parte actora insistió en el valor probatorio de los instrumentos impugnados especialmente la marcada S, invocando además la confesión de la parte demandada contenida en su escrito de promoción de pruebas.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba de Exhibición de pasaportes de los actores y exhibición de los comprobantes de la Declaración de Impuesto sobre la Renta por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

En la audiencia de juicio la parte obligada a exhibir sólo presentó el pasaporte del ciudadano R.V.M. expedido en fecha 15/02/2001 y copia del mismo, constante de 18 folios útiles (folios 213 al 230 de la pieza N° 2), el cual fue confrontado con su original. La parte actora expuso que no exhibían los instrumentos porque no estaban en poder de sus representados. Por su parte la demandada observó al Tribunal el incumplimiento en cuanto a lo que estaba obligado a exhibir, pidiendo la aplicación de las consecuencias de ley.

A los fines de establecer el valor probatorio, se observa que la no presentación de los pasaportes de los actores, no puede conllevar a establecer el hecho de que no disfrutaron de sus vacaciones anuales, pues en dichos documentos no consta de ninguna forma que los períodos de ausencia del país, incluso, con otro destino distinto a su país de origen, revela que haya sido por esta causa. Solo queda evidenciado los periodos en los cuales los actores no estaban en el pais y sus constantes salidas y registros de entradas al mismo, lo cual ademas concuerda con la afirmación contenida en el libelo de la demanda en el caso de la Sra. Peirano.

En relación con las declaraciones de impuesto sobre la renta y la manifestación de que los mismos no se encontraban en su poder, ahora bien, para que se haga procedente la consecuencia jurídica prevista en la norma la parte debió acompañar la copia de las declaraciones o en su defecto afirmar los datos que contiene el instrumento cuya exhibición se solicita al no constar de autos el cumplimiento de tal requisito se hace imposible para quien sentencia aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informe solicitada a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX), a Bannorte Banco universal (anteriormente Nuevo M.B.C.), Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Bancos, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), Italcambio Viajes, a la Agencia de Viajes Crisol C.A y a la Dirección de Migraciones Laborales adscrita al Ministerio del Trabajo.

A los fines de valorar los informes que cursan a los folios 61 al 64, 65 al 91, 128 al 132, 141, 167 al 171 de la segunda pieza, se establece lo siguiente:

El informe emanado de la Agencia de Viajes Crisol C.A, el cual riela del folio 61 al 64 de la segunda pieza del expediente, evidencia que Seguros Nuevo Mundo S.A, compró para la codemandante Sra. M.I.P., pasajes aéreos con destino a Chile, en el mes de noviembre de 2003, con fecha de salida el 7-11-2003 y de regreso el 24-11-2003.

En cuanto al informe emanado de la empresa Italcambio, el cual riela del folio 65 al 91 de la citada pieza, el mismo hace constar que la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A adquirió boletos aéreos a nombre de los demandantes tanto de ida como de vuelta, en las siguientes fechas : Para la Sra. M.I.P. en fechas 26-11-2003, 1-12-2003, 1-10-2003, 21-7-2003, 31-7-2003, 14-5-2004, 20-5-2004, 27-5-2004, 10-3-2004, y 12-7-2004. Y del señor V.M., en fechas 1-12-2003, 20-5-2004, 28-5-2004, 12-3-2004, 29-3-2004, respectivamente.

Del folio 128 al 132, de la pieza N° 2, riela informe emanado del Seniat, acreditando mediante el mismo que la empresa Seguros Nuevo Mundo no presenta información sobre representante legal, socios o directivos. Y en cuanto a los ingresos percibidos por los demandantes, informó que efectuada la búsqueda por el nombre, los mismos no aparecen registrados como contribuyentes, requiriendo información adicional como el número de la cédula para efectuar otra búsqueda.

Al folio 141, riela informe remitido por la Dirección de Migraciones Laborales del Ministerio del Trabajo, en el cual hace constar que entre los años 1997 al 2005 los ciudadanos R.V.M. y M.I.P.C. no aparecen registrados como trabajadores extranjeros solicitantes de permiso laboral.

Y del folio 167 al 171, riela informe emanado de la Dirección Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, en el cual remite información del movimiento migratorio de los actores entre 1997 y 1999, sólo por lo que respecta al aeropuerto Internacional de Maiquetía.

Todos los informes relacionados ut supra, se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de ninguna observación, desprendiéndose de dichos informes los hechos siguientes: Que el señor Velentino Maestri ingresó al país en abril de 1997 y la señora Peirano entró al país en el mes de febrero de 1998. Que entre esas fechas reportan varias salidas y entradas entre 1997 a 1999. Que la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A, adquiría boletos aéreos para los hoy accionantes con destino principalmente para Chile y con regreso a Venezuela, específicamente entre el año 2003 al 2004. De igual forma, se constata de los informes, que los accionantes no fueron registrados como trabajadores extranjeros a los fines de la obtención del permiso para laborar en el país.

Se deja expresa constancia que las resultas de las pruebas de informes requeridas a Bannorte Banco Universal (anteriormente Nuevo M.B.C.), Superintendencia de Seguros y Superintendencia de Bancos no constan en autos y por esa circunstancia la parte promovente una vez que expuso acerca del objeto de dichas pruebas procedió a desistir de la evacuación de las mismas.

Prueba Testimonial en la persona de los ciudadanos R.P., L.C., O.R., A.M., y R.C., domiciliados todos en la ciudad de Caracas a excepción del segundo que se encuentra domiciliado en la ciudad de Chile.

En la audiencia de juicio, comparecieron a rendir su testimonio los ciudadanos R.J.C.M. y R.A.P.Á., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.289.161 y 2.146.667, respectivamente, quienes impuestos de los particulares de ley y juramentados rindieron su declaración, siendo suficientemente interrogados.

Con relación a la testigo ciudadana R.C., esta Juzgadora establece que su declaración debe ser apreciada y valorada conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, encontrarse vinculada a la demandada, ya que se desempeña como Vicepresidenta de Administración desde hace 5 años. De allí que de su declaración se evidencian los hechos siguientes: Que conoce los actores, y que conoce que el señor V.M., era el Vicepresidente de Seguros Nuevo Mundo. Y la señora Peirano era Directora del Banco. Expresó que los actores tenían facultad de administrar a la empresa, así como para representarla. Incluso entrevistaban al personal y tenían facultades para despedir. Se encargaba del informe anual de gestión. Que el proceso de toma de decisiones dependía única y exclusivamente del señor V.M.. Que no sabe si los actores tenían una jornada de trabajo. Que tenían facultades para autorizar gastos en nombre de la compañía, contratar con proveedores. Que los vicepresidentes de áreas y los comités lo dirigía el señor Valentino. Que representaba al patrono frente a otros. La remuneración era por transferencia de dólares y otras en bolívares. Que el Vicepresidente Ejecutivo decidía la política salarial junto con la Directiva y la comunicaban a Recursos Humanos, pero debían someterse a la consideración de la Junta Directiva. Que no conoce quién debía fijar las remuneraciones de los miembros de la Junta Directiva.

En cuanto a la declaración del ciudadano R.P., esta Juzgadora establece que su declaración debe ser apreciada y valorada conforme a lo establecido en el artículo 10 ejusdem, no obstante, encontrarse vinculado a la demandada, ya que se desempeña como el Presidente Ejecutivo de Seguros Nuevo Mundo y preside la Junta Directiva. Que tiene 7 años en la presidencia y 9 años en la Junta Directiva. De allí que de su declaración se evidencian los hechos siguientes: Que conoce a los actores. Que el actor tenía a su cargo la gestión administrativa de la empresa, manejaba el día a día de la compañía. Y él como presidente coordinaba la gestión administrativa del Vicepresidente.

Que entre las funciones del señor V.e. la de nombrar y remover a los empleados, y si era un Vicepresidente, se debía considerar en la Junta Directiva. Que el señor V.M. tenía amplia facultades. Que el actor disfrutó de vacaciones, y que las mismas se tramitaban ante Recursos Humanos, debiéndose notificar a Recursos Humanos antes de salir de vacaciones. Que al señor V.M., como vicepresidente se le asignaron mediante decisión de la Junta Directiva una serie de facultades, entre las cuales se menciona, representar al directorio. Que el pago de los actores fue en dólares, y que hay 5 o 6 personas cuyo pago de referencia es en dólares y le pagan convertido a bolívares. En cuanto a M.I.P. expresó que era Directora Ejecutiva de Nuevo M.B.U., asesoraba en el área de finanzas. Que el Vicepresidente ejecutivo contrataba y despedía personal. Que la señora Peirano era representante de la empresa ante la Superintendencia de Seguros, al igual que el actor. Que las funciones del presidente ejecutivo están orientadas a una visión macro y el manejo interno corresponde al Vicepresidente ejecutivo. Que los vicepresidentes de áreas le rendían cuentas al vicepresidente ejecutivo. Que el actor le comentaba a él como Presidente acerca de algunas decisiones. Que los actores fueron contratados por los accionistas en Chile, y celebraron contratos de trabajo. Que quien normalmente se involucraba en las decisiones de la empresa el señor L.E.C.. Que Seguros Nuevo Mundo y Nuevo M.B. funcionaban en la misma sede, ya que eran los mismos. Que el Vicepresidente para obligarse frente a terceros, cuando excedía del mandato de la Junta Directiva, debía discutir la decisión en Comité y se consultaba a diario con un Director en Chile. Que hay un campo de acción que delimita la Junta Directiva, la cual se reunía una vez al mes. Que el vicepresidente ejecutivo tenía autonomía de acción, pero dentro de los límites de la Junta Directiva. Que el Presidente Ejecutivo les rinde cuentas a los miembros de la Junta Directiva y éstos a los accionistas. Que los actores percibían dietas por asistir a las reuniones de Junta Directiva más salario.

Documentales promovidas en cuanto a la ciudadana M.I.P.C., cursantes del folio 02 folio 145 del cuaderno de recaudos N° 2, del folio 02 al folio 345 del cuaderno de recaudos N° 3. Y documentales promovidas en cuanto al ciudadano R.V.M., cursantes del folio 02 al folio 437 del cuaderno de recaudos N° 4, del folio 02 al folio 457 del cuaderno de recaudos N° 5, del folio 02 al folio 382 del cuaderno de recaudos N° 6, las cuales se analizan a continuación.

Marcadas “B” riela al folio 2, del cuaderno de recaudos N° 2 carta de renuncia suscrita por la ciudadana M.P., de fecha 14-06-2004, dirigida a Nuevo M.B.C. C.A. Marcada “C” riela del folio 4 al folio 65 del cuaderno de recaudos N° 2, certificación hecha por la secretaria de la Junta Directiva y el Vicepresidente de administración y operaciones de BANORTE, BANCO COMERCIAL, anteriormente denominado Nuevo M.B.C. C.A., de la relación de las dietas entregadas a la ciudadana M.P. desde el 02-11-98 al 10-08-2004. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de ninguna observación, se aprecian y se les otorgan valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos que la accionante M.P. renunció a la empresa Nuevo M.B.C. el 14-6-2004. Y asimismo, se evidencia que recibió entre 1998 y el 2004 dietas por la asistencia las reuniones de la Junta Directiva de esa empresa, en representación de Seguros Nuevo Mundo S.A. Así se establece.

Marcadas “D” riela del folio 67 al 68, del cuaderno de recaudos N° 2 relaciones de las remuneraciones percibidas por M.P., instrumental ésta emanada de la demandada, correspondiente del 30-06-98 al 30-09-2004. Marcada “E” riela del folio 69 al folio 70 del cuaderno de recaudos N° 2, relación de los depósitos recibidos por la ciudadana M.P., documental esta emanada de la demandada de 30-06-98 al 30-9-2004. Estos instrumentos, no obstante no haber sido objeto de observaciones, deben desecharse del proceso, toda vez que emanan de la parte que las hace valer en juicio, por lo que no es oponible a la actora, así se establece.

Marcada “F” riela de folio 71 al 73 del cuaderno de recaudos N° 2 comunicaciones electrónicas vía Internet, con el título de anticipo de prestaciones de la actora para la ciudadana C.M.. Marcada “G” riela del folio 74 al folio 82 del cuaderno de recaudos N° 2 memorando emanada de la actora de fecha 14-09-2004 y recibida por la Vicepresidencia Corporativa de Recursos Humanos de Nuevo M.S. en fecha 16-09-2004, dirigida al ciudadano Dr. R.P., en su carácter de Presidente Ejecutivo, solicitando el disfrute de vacaciones vencidas a contar del 15-09-2004, en original, 22-07-2004, modificación solicitud de vacaciones folio 75. Marcadas “H” riela del folio 83 al folio 86, del cuaderno de recaudos N° 2, recibos de pago de bono vacacional de fecha 29-08-2002, período 2001/2002 Bs. 4.516.000,00, periodo 2000/2001 de Bs. 1.447.999,92 de fecha 31-07-2001, recibido 2001-2002 de Bs. 2.864.000,00 de fecha 30-03-2002 y otro recibo correspondiente al 98-99 de Bs. 1.149.166,00 el cual corre en copia de fecha 18-12-2000. Los instrumentos antes descritos se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber sido objeto de ninguna impgunación, desprendiéndose de ellos los hechos siguientes: En primer lugar se establece que la actora solicitaba ante la Vicepresidencia Corporativa de Recursos Humanos sus vacaciones anuales las cuales disfrutó a partir del 15-9-2004, y de acuerdo a lo pactado en el contrato de trabajo, por la legislación venezolana, con el consecuente pago de sus respectivos bonos vacacionales, correspondientes a los períodos 1998- 1999, 2000-2001, 2001-2002. Así se establece.

Marcada “I” riela de folio 87 al folio 144 del cuaderno de recaudos N°2, certificación del Registro Mercantil. Original contentiva de actas de asamblea de accionistas de Nuevo M.B.C., de las mismas se evidencian que la actora se desempeñó como Directora Principal de la Junta Directiva de Nuevo M.B.C.. Marcada “J” riela de folio 145, del cuaderno de recaudos N° 2, carta de renuncia debidamente suscrita, de fecha 14-06-2004, dirigida a la Junta Directiva de Nuevo M.B.C., donde la actora renuncia al cargo de Director Ejecutivo y encargada del Area de Proyectos Corporativos y Nuevos Negocios. Marcada “K” rielan del folio 02 al folio 351 del cuaderno de recaudos N° 3, recibos de pago por conceptos de honorarios profesionales algunas suscritas por la actora ciudadana M.P. del 15-03-1998 al 01-09-2004. Estos instrumentos se valoran conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, demostrándose con ellos la prestación del servicio que existió entre la actora con el grupo Nuevo Mundo entre 1998 y el 2004, la remuneración que se le hacía, bajo la figura de honorarios profesionales, y que en fecha 14-6-2004, renunció el cargo que tenían en Nuevo M.B.C.. Así se establece.

Marcada “L” rielan al folio 02 al 03 del cuaderno de recaudos N° 4, contratos de trabajo en original el primero de fecha 13-05-1997, del ciudadano R.V.M.. Marcada “M” corre inserta al folio 03 del cuaderno de recaudos N° 4 anexo al contrato de trabajo en original suscrito entre el actor R.V., y la empresa demandada. Marcada “N” corren insertas de folio 4 al folio 5 del cuaderno de recaudos N° 4 planilla de descripción del cargo suscrita por el ciudadano R.V., de la misma se evidencia la naturaleza real de la funciones desempeñadas, por el hoy actor y donde se indica en el titulo del cargo que era Vicepresidente Ejecutivo de Nuevo M.S.. Estos instrumentos se valoran conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber sido objeto de impugnación, demostrándose con ellos la relación que existió entre el actor y Seguros Nuevo Mundo, las funciones que desempeñó como Vicepresidente ejecutivo, debiendo reportar su actuación al Director Ejecutivo, específicamente “(…) garantizar y asegurar el cumplimiento de las directrices y disposiciones emanadas de la Presidencia y Junta Directiva del Seguro”. Que el personal a su cargo era una Secretaria ejecutiva III, Vicepresidentes y Gerentes del Seguro. Así se establece

Marcada “O”: corre inserta del folio 6 al folio 7 del cuaderno de recaudos N° 4, relación detallada de los depósitos realizados al ciudadano R.V., instrumental esta emanada de la demandada de la oficina de Recursos Humanos. No obstante no haber sido objeto de impugnación alguna por la parte actora, la misma se desecha del proceso, por emanar de la parte que la ha hecho valer en juicio, conforme al principio de alteridad de la prueba. Así se decide

Marcada “P” corren inserta del folio 08 al folio al folio 27 del cuaderno de recaudos N° 4, en original recibos de pago de anticipo de prestaciones sociales suscritos por el actor. Marcada “Q” corre inserta del folio 28 al folio 46 del cuaderno de recaudos N° 4 recibos de pago de intereses sobre prestaciones sociales, en originales y copias. Estos instrumentos se valoran conforme lo prevé el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber sido objeto de impugnación, demostrándose con ellos la que el actor se le hizo pagos por prestación de antigüedad e intereses. Así se establece.

Marcada “R” corren insertas del folio 47 al folio 436 del cuaderno de recaudos Nº 4, original de recibos de pago de honorarios recibidos oportunamente por el actor de la empresa Seguros Nuevo Mundo S.A. Marcada “S corren insertas del folio 3 al folio 174 del cuaderno de recaudos N° 5, originales de control de asistencia a las reuniones a la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo. Marcada “T” corren insertas del folio 177 al folio 392 del cuaderno de recaudos N° 5, comprobantes de pago de dietas, con ocasión a la asistencia de reuniones de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo. Marcada “U” corren insertas del folio 395 al folio 457 del cuaderno de recaudos N° 5, comprobantes de pago por conceptos de dieta con ocasión a la asistencia a reuniones de Junta Directiva de Nuevo M.B.C., suscritas por el ciudadano R.V.. Marcada “V” corre inserta al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 6, original de carta de renuncia firmada por el actor de fecha 14-06-2004, al cargo de Director Principal de Nuevo M.B.C., C.A. Estos instrumentos se valoran conforme lo prevé el artículo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación, demostrándose con ellos los hechos siguientes: Los pagos que le hizo la demandada bajo la denominación de honorarios profesionales al actor desde el inicio durante la prestación de servicios. Que además de ello, por asistencia a las reuniones de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo S.A y Nuevo M.B.C., se le pagan montos por concepto de dietas. Y que en fecha 14-6-2004 el actor R.V. renunció al cargo de Director Principal en Nuevo M.B.C. C.A. Así se establece.

De la ratificación de documentos:

Compareció la ciudadana M.C. a los fines de ratificar los instrumentos marcados con las letras “O” y “U”, expresando que reconocía su contenido y firma, razón por la cual se les otorgan valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos ya expresados, los cuales se dan en este punto por reproducidos. Así se establece.

Durante la exposición la representación judicial de la parte actora, presentó al Tribunal, solicitando que de conformidad con lo establecido con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, admitiera para que sea apreciada en el juicio, copia certificada constante de 28 folios útiles, expedida por el Juzgado 52° de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del Acta de la audiencia de presentación de imputado y decisión mediante la cual se decreta la privación judicial preventiva de libertad del demandante, ambas de fecha treinta de marzo de 2006. No obstante la observación de la demandada acerca de la impertinencia y extemporaneidad del mencionado documento, el Tribunal acordó se agregara al expediente dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Acerca del valor del citado instrumento, considera quien decide, que se trata de la copia de un documento público que versa sobre hechos acaecidos con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, lo cual hace en principio, permisible su promoción en esta etapa del proceso, y que las declaraciones allí contenidas emanadas de la parte demandada frente a un órgano jurisdiccional, debe ser apreciadas y valoradas , en la medida en que contribuyan a esclarecer los hechos objeto del debate. De esos instrumentos se evidencia, dentro del contexto del thema decidendum , que en le proceso penal que cursa en contra del señor V.M., los representantes de Seguros Nuevo Mundo rindieron declaraciones, entre las cuales se destacan las de señor L.E.C., accionista de la empresa (folio 244 de la pieza N° 2) que en efecto fue contratado para trabajar en Venezuela, y que su remuneración inicial fue de $ 5.000 dólares americanos y que luego se le incrementó a $ 8.500 dólares, más otros beneficios. Así se decide.

Declaración de Parte:

Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

En primer lugar, fue interrogado el señor R.V.M., quien en respuesta al interrogatorio respondió que había sido contratado por L.E.C. y J.R. en 1997. Que la jerarquía en la compañía es: asamblea de accionistas, Presidente y Vicepresidentes, a excepción del año 2003. Que la remuneración convenida con él en el año 1997 fue $ 5.000 dólares por Seguros Nuevo Mundo y $ 5.000 por Nuevo M.B.C., la cual nunca entendió. Que los citados accionistas le dijeron que era un conglomerado de empresas. Que le ofrecieron como parte del contrato de trabajo el 1% de las utilidades líquidas de la empresa Seguros Nuevo Mundo. Que además de él, entiende que disfruta de esas utilidades el Presidente de la compañía. Que esos beneficios eran aprobados por la Junta Directiva y por Recursos Humanos, si se trataba de los Vicepresidentes. En el caso de los gerentes y demás empleados los fijaba él, pero en el caso del Presidente el beneficio era aprobado por L.E.C. y J.R.. Que no sabe si las sociedades eran distintas, lo que si sabe es que todas ellas Seguros Nuevo Mundo, y Nuevo M.B.C.e. los mismos dueños, y tenían áreas comunes. Incluso que él le llegó a prestar servicios a otra de las filiales, tal como Primabank. Que también técnicamente le prestaba servicios al Pacific Overseas Bank, porque de allí provenía la otra parte de su salario. Que los dueños, las personas naturales, de ese banco son los mismos que de Seguros Nuevo Mundo. En cuanto a los riesgos manifestó que los accionistas asumían las pérdidas, y él asumía el riesgo de que no lo botaran. Que el bono del 1% se le pagó hasta el año 2000, luego, se le cambió el bono por la promesa de recuperar en banco. En lo que respecta a las vacaciones, las mismas se acordaban con Recursos Humanos, previa conversación con el Presidente Ejecutivo y con L.E.C.. Que todas las políticas y decisiones eran consultadas con la Junta Directiva. Que los que contrataban eran los jefes de área, previa consulta con él. Y la designación de los vicepresidentes se hacía previa consulta con el Presidente de la Junta Directiva. Que cuando la Superintendencia de Banco autorizó la venta de Nuevo M.B.C. C.A y solicitó el pago de la comisión ofrecida, lo despidieron a él y a su esposa.

En nombre y representación de la codemandante M.I.P.C., quien por encontrarse fuera del país no compareció a la audiencia de juicio, y también, en nombre y representación del codemandante R.V.M. rindió la declaración de parte uno de sus apoderados judiciales, abogado S.G.E. expresando que los actores recibieron cada uno el pago de bonos de desempeño, el señor V.M. por $ 100.000 y la sra. Peirano por $ 50.000, en función de las utilidades de la empresa, manifestando que no sabía de qué forma le pagaron y cuándo. Que la Sra. Peirano fue despedida de Seguros Nuevo Mundo en el mes de septiembre de 2004, estando de vacaciones. Y el señor Valentino, fue despedido en octubre de ese mismo año. Que la venta del Banco se hizo antes de junio de 2004. Que el objeto de Seguros Nuevo Mundo no es la venta de bancos, ello era parte de sus activos. Que esa comisión mercantil fue pactada en el curso de la relación de trabajo. Que la Sra. Peirano aunque fue contratada medio tiempo, entiende que trabajaba todo el día y que debía rendir cuenta de su gestión.

Por su parte, la empresa demandada, rindió su declaración de parte a través de uno de sus apoderados judiciales, quien manifestó conocer los hechos objeto de controversia, toda vez que los señores L.E.C. y J.R., en su carácter de accionistas y miembros de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo, no pudieron asistir a la prolongación de la audiencia preliminar, acto para el cual fueron convocados de oficio por quien decide, en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 5, 103 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ello así, la apoderada judicial en respuesta al interrogatorio expresó que el actor fue contratado en Chile para prestar servicios de carácter laboral en Venezuela, y la Sra. Peirano fue posteriormente contratada para prestar servicios como Directora Ejecutiva para un proyecto muy puntual. Que la empresa Pacific Overseas Internacional Bank, no pertenece al grupo de Seguros Nuevo Mundo. Que no conoce la relación del Banco con Seguros Nuevo Mundo. Que no es cierto que al señor V.M., la empresa demandada le haya encomendado la venta de Nuevo M.B.C.. Quienes le encomendaron la venta fueron dos personas naturales, J.R. y L.E.C., y los documentos no dicen que actúen en nombre de la empresa. Que no es cierto que el banco le pagara la mitad del sueldo a los actores. Que no es cierto que hayan recibidos bonos por desempeño. Que los accionistas de la empresa Seguros Nuevo Mundo, que recuerde son entre otros, Primavan, Pacific Overseas, el Banco y tres personas naturales, entre ellos, J.R. y L.E.C.. Que el despido de los actores obedeció fundamentalmente a la pérdida de confianza por las irregularidades. Que quien despidió al señor V.M. fue el señor R.P. por decisión de la Junta Directiva.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oídas las exposiciones de las partes recurrentes, y analizadas como se encuentran los medios de pruebas promovidos a los autos, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Encuentra esta Alzada que ambas partes están de acuerdo en que los actores prestaron servicios personales para la demandada, pero se centra el tema a decidir si ese servicio prestado puede calificarse como enmarcado dentro del derecho del trabajo, esto es, si la relación entre las partes era de carácter laboral, para lo cual invocó la parte demandada el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias y sobre la calificación que ambas partes le dieron al contrato suscrito entre ellas como laboral.

Según Caldera, es el hecho real que aparece de las relaciones verdaderamente existentes, el que hay que buscar debajo de la apariencia, muchas veces simulada, de contratos de derecho común, civil o comercial.

En cuanto a este principio, Deveali recuerda que: “la mayoría de las normas que constituyen el derecho del trabajo se refieren más que al contrato, considerado como negocio jurídico, y a su estipulación, a la ejecución que se da al mismo por medio de la prestación del trabajo; y la aplicabilidad y los efectos de aquéllas dependen, más que del tenor de las cláusulas contractuales, de las modalidades concretas de dicha prestación.”

Expresa el mismo autor que: “También en esta oportunidad la realidad de los hechos prevalece sobre la apariencia contractual.”

El autor A.P.R., en su texto Los Principios del derecho del Trabajo, en su tercera edición actualizada, señala en cuanto al Principio de la Primacía de la Realidad, lo siguiente:

… Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control.

Ese desajuste entre los hechos y la forma puede tener distintas procedencias.

1) Resultar de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real. Es lo que suele llamarse simulación. Es muy difícil concebir casos de simulación absoluta en que se pretenda presentar un contrato de trabajo cuando en la realidad no haya nada.

… “omisis”…

2) Provenir de un error. Ese error generalmente recae en la calificación del trabajador y puede más o menos contaminado los elementos intencionales originados en la falta de consulta adecuada u oportuna. También esa situación equivocada puede atribuirse a error imputable a ambas partes o a una sola de ellas.

3) Derivar de una falta de actualización de los datos. El contrato de trabajo es un contrato dinámico en el cual van cambiándose continuamente las condiciones de la prestación de los servicios. Para que los documentos de la prestación de los servicios. Para que los documentos y las planillas reflejen fielmente todas las modificaciones producidas, deben ser permanentemente actualizadas. Cualquier omisión o retraso determina un desajuste entre lo que surge e los elementos formales y lo que resulta de la realidad.

4) Originarse en la falta de cumplimiento de requisitos formales. Algunas veces para ingresar o ascender en un establecimiento se requiere la formalidad del nombramiento por parte de determinado órgano de la empresa o el cumplimiento de cualquier otro requisito que se ha omitido. En tales casos, también lo que ocurre en la práctica importa más que la formalidad.

En cualquiera de las cuatro hipótesis que hemos mencionado, los hechos que predominan sobre las formas. No es necesario entrar y pensar en grado de intencionalidad o de responsabilidad de cada una de las partes. Lo que interesa es determinar lo que ocurra en el terreno de los hechos, lo que podrá ser probado en la forma y por los medios de que se disponga en cada caso. Pero demostrados los hechos, ellas no pueden ser contrapesados o neutralizados por documentos o formalidades…

Definido como se encuentra el principio de la primacía de la realidad de los hechos, considera necesario esta Alzada afirmar que no puede producirse una confesión sobre una calificación jurídica que le compete solo al juez realizarla, por lo que se desecha la solicitud de confesión que realizó la parte actora recurrente en la audiencia oral en cuanto a la calificación que le dieron las partes al contrato suscrito entre ellas y que según el apoderado judicial de los actores fue reconocido por la demandada.

Ahora bien, dado que la controversia se centra en determinar cual fue la naturaleza real de los servicios personales prestados por los actores a la demandada, considera necesario esta Alzada pasar a analizar lo que se entiende como personal de alta dirección, toda vez que la demandada invocó tal situación en la contestación que diera:

Los Abogados A.M.V., F.R.-Sañudo Gutiérrez y J.G.M., en su texto de Derecho del Trabajo Decimotercera Edición, hace las siguientes referencias en cuanto al personal de alta dirección:

… El artículo 2 ET cita en primer lugar “la relación personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c), regulada por el RD 1.382/1985, de 1 de agosto (DAD). Es propia de quienes “ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad”.

De la definición anterior se desprende tres características básicas: la clase de funciones, la intensidad y el ámbito de las mismas, y las condiciones en que se ejercitan. A los fines de considerar que existe un personal de alta dirección, es necesario que ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el cual es definido no como toda persona que ejercita funciones de dirección en la empresa; ni todos los que ocupan puestos de mando o jefatura, sino únicamente quien participa en las decisiones que son fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y que afectan al núcleo de la organización productiva.

Las funciones de alta dirección pueden ser la celebración y ejecución de negocios y contratos, incluidos los de carácter patrimonial o financiero; organización, dirección, gobierno y vigilancia de la marcha de la empresa; selección, contratación, dirección, redistribución y despido de trabajadores, o representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, entre otras. Suelen corresponder a los cargos de gerente, director-gerente o director general, y suelen desempeñarse mediante apoderamiento expreso; si bien, la calificación de alto directivo no depende de la denominación del cargo ni de los términos del apoderamiento, sino de las funciones o actividades realmente desempeñadas, así como tampoco la atribución formal de poderes es decisiva, ni es preciso que las funciones consten formalmente para que sean constitutivas de alta dirección.

Tales funciones se han de desempeñar con autonomía y plena responsabilidad. El alto directivo recibe sus poderes directamente de la titularidad de la empresa, sea persona física o jurídica, y a partir de ese momento los ejercita conforme su propio entender, con sujeción exclusiva a los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, a los que en su caso habrá de consultar o informar, pues la autonomía y plena responsabilidad se manifiestan sobre todo frente al resto de los trabajadores. Por la importancia y amplitud de sus funciones el alto directivo ocupa una posición equiparable a la del empresario; su trabajo se desenvuelve con autonomía (y no en condiciones de dependencia, aun cuando deba someterse al titular de la empresa) y puede asumir las responsabilidades propias del empresario no sólo por su gestión, sino también por los daños y perjuicios causados por los empleados a su servicio.

Las reglas con que se manejan son escasas y flexibles, dejando un gran espacio a la autonomía de la voluntad en aspectos tales como la duración del contrato, la determinación del tiempo de trabajo y los descansos, los cuales si se comparan con el resto de los empleados de menor rango exceden los limites normales.

Aplicados estos conceptos a nuestro derecho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 124, de fecha 12 de junio de 2001, R.G.M. contra Banco Hipotecario de Inversión Turística e Venezuela, C.A. INVERBANCO, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., asentó criterio en cuanto a este tipo de funcionarios y la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente manera:

…En el caso de autos, la accionada, al contestar la demanda, reconoció que hubo la prestación personal de servicios, pero negando que existiese una relación laboral, por lo que le correspondía desvirtuar tal cuestión, demostrando que dicha prestación personal de servicios no era bajo dependencia o subordinación.

Tanto la doctrina del foro, como la extranjera, se han ocupado de señalar lo que debe entenderse por subordinación en el área del Derecho del Trabajo, y es así como encontramos que M.O., en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas, conceptúa:

"Subordinación. Según la Academia, quiere decir sujeción a la orden, mando o dominio de uno; por lo que dícese subordinada de la persona sujeta a otra o dependiente de ella. Esta subordinación tiene importancia en Derecho Público, por lo que se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados de menor jerarquía a los de mayor jerarquía, tanto en el orden civil como en el judicial, en el eclesiástico y en el militar. Dentro del orden privado, su principal importancia se encuentra en el Derecho del Trabajo; ya que la subordinación, o dependencia del empleado al empleador, constituye una de las características del contrato y de la relación de trabajo." (Obra citada pág. 723)

En este mismo sentido, ha señalado el Doctor R.C., en su libro Derecho del Trabajo, un acertado concepto acerca de lo que se entiende por subordinación, y en estos términos, explica:

"¿En qué consiste la subordinación? Según el criterio de la subordinación jurídica, ella consiste en la obligación asumida por el trabajador, de someterse a las órdenes o instrucciones del patrono; (...).

(...) el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del patrono, lo que supone para él una merma de su libertad y justifica en su favor una legislación que lo ampare (...)". (Obra citada, Tomo I pág. 270 y 271)

Abundando acerca de lo que es la subordinación como elemento de la relación de trabajo, el Dr. F.V.B., afirma:

"Se entiende como subordinación jurídica, a la situación del trabajador que lo somete a la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador, en la prestación de servicio. Esta forma de subordinación que también se ha denominado "subordinación jerárquica", se puede resumir como lo hace el maestro Pla Rodríguez, en la posibilidad para una de las partes (el empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la otra (el trabajador)." (Dr. F.V.B., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Volumen I, pág.136.)

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

…omisis…

De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.

Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar.

… omisis…

Comparte la Sala el criterio sobre subordinación expuesto ut supra por el Profesor R.A.G., así como lo señalado, en torno a que el Presidente, el más alto directivo del Banco, de acuerdo a los estatutos de la institución posee facultades para la toma de decisiones, así como para ejecutarlas, con lo cual, va desapareciendo el elemento de subordinación que se pretende hacer ver.

En el derecho comparado, específicamente en el derecho español, encontramos con respecto a la subordinación, y en torno a la relación de un alto directivo, que:

"Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación moderna en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse "bajo la dirección del empresario", como insiste el art. 20.1."

"Esta formulación tan abstracta cobra realismo -alto directivo es el que "hace" de empresario y como tal "manda" (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line)- si se a.t.e.c. la abundantísima jurisprudencia dictada antes del decreto, aplicando ya ET, art.2.º1.a) y, antes, aplicando LCT, art.7.

La razón de la exclusión de la antigua y de la actual consideración del alto directivo como trabajador "especial" se halla en la singular relación de confianza que le liga con el empresario, que hacen de difícil aplicación las normas comunes del contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son precisamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el seno de la empresa. Históricamente se ha de añadir que la remuneración comparativamente elevada de este personal hacía innecesaria la protección de un Derecho entonces calificado como protector o tutelar del trabajador; histórica y actualmente, la individualización extremada de los salarios y condiciones de trabajo del alto directivo se prestan mal a la regulación general imperativa.

La regulación contenida en el decreto se caracteriza por su labilidad, remitiendo con frecuencia a la voluntad de las partes -esto es, al contrato que para la prestación de sus servicios celebre el alto directivo con el empresario o con sus administradores-, reduciendo al mínimo el derecho necesario; posición que refuerza al basar la relación "en la recíproca confianza" (art.2.º) de un lado; y de otro, al excluir la aplicación supletoria del ET - en lo no previsto por el Decreto o por pacto, "se estará a ...la legislación civil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.º2-3)- características ambas que justifican la afirmación de que "el régimen jurídico [de este contrato] es el Derecho común...con unas pinceladas laborales" que no rompan la posición de relativo equilibrio de las partes." (Manuel A.O. y M.E.C.B.. Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, págs. 59 y 79)

Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios éstos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil.

En torno a lo anteriormente señalado, el tratadista mexicano M.D.L.C., afirma:

"Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil." (M.D.L.C., Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, pág. 513)…

El mencionado criterio fue ratificado por Sala de Casación Social, en sentencia número 0199, caso: C.A.D. contra Pinturas Termoplásticos Termoplin, C.A. y H.d.V. y Señales, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., en el cual asienta:

…Ahora bien, siendo el punto debatido en el presente caso, la existencia o no de una relación de carácter laboral, la cual fue resuelta por el Juzgador de Alzada en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta de suma importancia confirmar lo dicho por esta Sala, en cuanto a la presunción contemplada en el nombrado Dispositivo Técnico así como también acerca el carácter determinante del elemento “subordinación” en la relación laboral, para lo cual ratifica una vez más el criterio establecido por ella en Sentencia N° 124 de fecha 12 de junio de 2001, caso R.G.M. contra BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A. (INVERBANCO), en este sentido, se señala, lo siguiente:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, sin embargo tal presunción, como repetidamente se ha dicho, es una presunción relativa que, en consecuencia, admite prueba en contrario.

Así pues, la parte accionada en la contestación a la demanda, reconociendo la existencia de una prestación personal de servicio, niega el carácter laboral de la misma, al no estar presente el elemento de subordinación, en tal razón, correspondía a dicha parte desvirtuar que la prestación personal de servicio discutida no se efectúo bajo dependencia o subordinación.

Tal como lo señala la sentencia anteriormente mencionada: “...podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono...”.

… omisis…

Así pues, siendo el ciudadano C.A.D.G.G. de la empresa Horizontes Vías y Señales, es decir, tratándose de un alto directivo de la empresa que integraba la junta directiva de la misma como Director Gerente quienes conjuntamente dirigían las funciones de la empresa, desprendiéndose de autos que ejercía las gestiones diarias de la misma; la representación de ésta ante la Administración central y descentralizada, que en ningún momento seguía instrucciones de algún superior, así como también evidenciándose de autos las cantidades recibidas como honorarios profesionales, ésta Sala comparte a plenitud lo dicho por el Sentenciador de la recurrida, una vez que esta desvirtuado el elemento de subordinación, el cual resulta categórico de una relación laboral, tal y como a sido establecido por ésta Sala en la sentencia que hoy sirve de apoyo. Así se decide…

En este mismo orden de ideas, se hace necesario hacer mención de sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 489, de fecha 13 de agosto de 2002, caso: M.B.O.D.S. contra Federación Nacional de de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., que estableció lo siguiente:

…Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Así, y en orientación con este marco referencial, para el presente caso podemos referir a grandes rasgos, los siguientes:

2. El objeto del servicio encomendado, que en el presente caso se ubicó en la realización de una actividad particular y no general, a saber, la intermediación y administración de pólizas de seguro y fondo de bienestar social.

2. Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio, pues la parte actora en algunas circunstancias no se encontraba obligada a ejecutar su labor en la propia sede de la empresa, ni a cumplir con una jornada habitual de trabajo.

3. Supervisión y control disciplinario, de lo cual como se relató, careció la prestación de servicio desplegada por la actora.

4. Exclusividad o no para con la recepcionista del servicio, a lo cual nunca estuvo limitada la parte actora, puesto que en su función como corredora, la demandada sólo resulto una más dentro de la cartera de clientes; y en su actividad como administradora, no se observa la imperiosidad de que la misma la desarrollara únicamente para con la demandada y;

5. La naturaleza de la contraprestación, la cual se garantizaba la accionante directamente de la ejecución de su servicio, aunado al hecho muy significativo, de la dimensión de la suma percibida, diferencialmente denotativa a otras remuneraciones bajo esquemas laborales calificados, tanto del sector público como privado.

Ciertamente, si nos percatamos del valor atribuido por las partes a la prestación a desarrollar, Trece Millones de Bolívares (Bs. 13.000.000) y ubicándonos a la fecha de introducirse la demanda (23-11-98), seguramente concluiremos, que tal ponderación supera con toda objetividad a los salarios con mayor relevancia cuantitativa, no solo del gremio de los profesionales de la docencia, sino de los cargos más trascendentes dentro de la estructura pública nacional.

Por tanto, se puede hacer referencia a un caso por demás ilustrativo como el del Presidente de la República, siendo para aquél momento con certeza, un cargo de considerable incidencia salarial en la Administración Pública Nacional.

De tal forma, lo elevado de la contraprestación derivó, de la naturaleza del servicio a prestar, y lo cual justifica plenamente, la carga de la parte actora con relación a los riesgos económicos inherentes a la ejecución de dicha actividad (entre ellos el fundamental, la fuerza de trabajo).

Tal afirmación permitirá establecer, que lo percibido por la parte actora como contraprestación a su servicio, no puede catalogarse como salario.

En resumen, de la actividad realizada, esta Sala arriba a la conclusión de que en la presente controversia, la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, procediendo por tanto, la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide…

Ahora bien, del análisis probatorio supra realizado se evidencia que los actores si bien fueron contratados bajo la figura de un contrato laboral, quedó evidenciado que los actores formaban parte de la Junta Directiva de Seguros Nuevo Mundo; que el monto que percibían por la labor ejecutada por ambos actores excede los límites normales salariales que pudiera devengar cualquier trabajador. En cuanto a las condiciones establecidas para prestar el servicio por ambos se manejaban con escasas y flexibles normas, dejando un gran espacio a la autonomía de la voluntad en aspectos tales como se afirmó en el libelo de la demanda: Con la convertibilidad en bolívares de los dólares constitutivos del sueldo básico mensual para las fechas de cada pago. Con los montos de los bonos anuales por desempeño, prorrateados mensualmente y así mismo convertidos en bolívares. Con el monto de los pagos en dólares por conceptos de pólizas, debidamente convertidas en bolívares para las fechas de cada pago. Con el monto en bolívares pagado por asignación de vehículo en las fechas de cada pago. Con el monto en bolívares del valor de los pasajes convenidos. Con la convertibilidad en bolívares de los dólares pagados por concepto de arrendamiento de vivienda,, cuyo contrato por demas lo firmó en representación de la demandada el ciudadano R.V.M., Con los pagos en bolívares de las cuotas del valle arriba Golf Club, aunado al hecho afirmado por la codemandante Peirano que a partir del 2003, tuvo derecho a un pasaje de ida y vuelta CARACAS-SANTIAGO, cada 3 semanas, lo cual es inconcebible en cualquier contrato de trabajo normal, lo cual demuestra una gran flexibilidad en la forma como el servicio se prestó.

Por otra parte los actores en su libelo de demanda pretenden el pago del bono de desempeño 2002, 2003,2004, dieta por asistencia a reuniones de Junta Directiva de Nuevo M.B.C., el 2.5% del precio de venta de Nuevo M.B.C. C.A., el 0,50% del precio de venta de Seguro Nuevo Mundo S.A., lo cual no figura en los autos que se le hubiese dado tal privilegio a cualquier otro personal de la demandada.

En cuanto a la supervisión y control disciplinario este no existía por cuanto el hecho de que ejercitaban sus funciones conforme su propio entender, con sujeción exclusiva a los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, observándose una autonomía y plena responsabilidad en sus decisiones, concluyéndose en que la importancia y amplitud de sus funciones configuran los actores altos directivos ocupando una posición equiparable a la del empresario, al punto que como se dijo supra afirman que debían percibir un porcentaje sobre la venta del Banco.

De igual manera en cuanto a las utilidades tanto en su libelo de demanda como en la declaración de parte los actores manifestaron que le ofrecieron como parte del contrato de trabajo el 1% de las utilidades líquidas de la empresa Seguros Nuevo Mundo y que además de él, entiende que disfruta de esas utilidades el Presidente de la compañía, con lo cual no solo esta percepción era en demasía superior a la prevista en el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, percepción que como indicó el actor solo la devengaban el Presidente y él.

Por todos estos razonamientos de hecho y de derecho esta Alzada concluye en que la vinculación que unió a las partes, aplicando el principio de la primacía de la realidad, no era de índole laboral, Esto significa que a pesar de que las partes se vincularon a través de un contrato que denominaron laboral, en la práctica su desarrollo no fue tal, dadas las atribuciones y funciones ejercidas por cada uno de ellos y las condiciones que devengaban por la labora prestada, la cual no es comparable con ningún otro funcionario o trabajador de la demandada, por lo que más allá de lo que lo que las partes hayan pactado en forma expresa o lo que luzca en documentos, la realidad es otra, que al entrar a analizarla se pudo observar el error en la calificación de la condición de los actores atribuble o imputada a ambas partes, motivo por el cual se ve forzada a declarar sin lugar la acción intentada y revocar la sentencia objeto de la apelación. Asi se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada B.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de julio de 2006, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: SIN LUGAR la demanda por prestaciones sociales incoada por los ciudadanos R.V.M. y M.I.P.C. contra la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A. CUARTO: Se condena en costas del presente recurso a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se revoca el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. ADRIANA BIGOTT

MAG/hg

EXP Nro AP21-R-2006-000820

2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR