Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Noviembre de 2010

Sentencia

Citas 4

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	25 de Noviembre de 2010
Emisor	Corte de Apelaciones 2
Ponente	Belkys García
Procedimiento	Sin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 25 de noviembre de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-3078

JUEZ PONENTE: DRA. C.T.B.M.

Corresponde a esta Sala decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto el día 27 de octubre del año en curso, por los Abogados M.V.M.M. y J.J.A.O., en el carácter de defensores del ciudadano CAPRACIO M.F.J., en contra de los pronunciamientos emanados por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenidos en la decisión tomada en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 20/10/2010, en los cuales se declaró sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas relacionadas con planteamientos realizados por la Defensa.

El día 22 de noviembre del año en curso, se admitió el recurso de apelación interpuesto al no ser evidentemente inadmisible, así como también el escrito de contestación Fiscal, al encontrarse cumplidos los requisitos para la admisión.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los Abogados M.V.M.M. y J.J.A.O., en el carácter de defensores del ciudadano CAPRACIO M.F.J., argumentaron en su escrito recursivo que cursa a los folios 37 al 52 de estas actuaciones, lo siguiente:

(…)

CAPITULO II

FALTA ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO CONTENTIVO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR, CONTENIDAS EN EL ACTA LEVANTADA EN OCASIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL CASO DE MARRAS, LA CUAL CONCLUYÓ EL 20 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO.

Existen diferencias entre el acta de audiencia y los autos fundados, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

En el acta de la audiencia preliminar la Secretaria (en este caso), es la llamada a dar la certeza sobre la celebración de esa Audiencia, el desarrollo de la misma, sus participantes, objeto y las resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes, salvo las excepciones y formas de solventarlas previstas en la ley; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedarán notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos que asiente luego el Tribunal, en Auto motivado y fundamentado, de acuerdo a los anotados en el Acta, PUES RECORDEMOS QUE lAS PARTES APELAN ES DE AUTOS Y SENTENCIAS, NO DE PRONUNCIAMIENTOS EN ACTAS.

Y es así, porque el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a convicción, de ser el caso, para declarar SIN LUGAR, cualquier solicitud, como por ejemplo en este caso fue el requerimiento de la Defensa de VARIAS NULIDADES.

El Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que:

"…

Y tal como se puede observar, no existe en actas el debido auto en el que se encuentren motivadas las CINCO declaratorias SIN LUGAR de LA NULIDADES relacionadas con nuestro Defendido, contenidas en el Acta levantada en ocasión de la Audiencia Preliminar celebrada en el caso que nos ocupa y que concluyera en fecha 20-10-2010.

La no existencia del mentado AUTO DE FUNDAMENTACIÓN, no se corresponde con la imagen de UN DEBIDO PROCESO en el que se deben respetar las garantías mínimas para un Juzgamiento, no debiendo olvidar que la observancia de las mismas SON DE ORDEN PÚBLICO, por que la necesidad de que toda decisión ocurrida en el desarrollo de una Audiencia deba estar debidamente fundamentada separadamente POR AUTO FUNDADO, no es una garantía que sólo le interese a nuestro Representado, sino que su acatamiento tiene vital importancia Y TRANSCENDENCIA en el resto de la ciudadanía en General.

Es claro, que el DEBIDO PROCESO, dispuesto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, comprende el respeto y observancia del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra cosa que el deber de FUNDAMENTAR TODAS LAS DECISIONES INTELOCUTORIAS, por AUTO SEPARADO, pues, conforme al Libro Cuarto, Títulos I y III, del Código Orgánico Procesal Penal, quienes aquí suscribimos el presente pedimento, sólo podemos APELAR DE AUTOS, no de pronunciamientos que únicamente existan en ACTAS, ello simplemente lo pudiéramos hacer, vulnerando el principio de legalidad, toda vez, que de acuerdo a lo que comprende LA IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, reiteramos que nuestra facultad de recurrir es en contra AUTOS, NO CONTRA PRONUNCIAMIENTOS OCURRIDOS EN ACTOS PROCESALES, recogidos a manera de constancia donde la Secretaria es la que lo hace.

De allí que afirmemos que en el caso que nos ocupa, estamos frente a una FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN, RESPECTO A LA NULIDAD PLANTEADA POR ESTA DEFENSA, YA QUE NO EXISTE EN ACTAS EL AUTO QUE CONTENGA LA FUNDAMENTACIÓN DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DEL MISMO OCURRIDA DURANTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Que sea DECRETADA LA NULIDAD, de los CINCO PRONUNCIAMIENTOS RELACIONADOS CON LAS NULIDADES DECRETADAS SIN LUGAR RESPECTO A NUESTRO PATROCINADO, contenido en el Acta levantada en ocasión de celebrarse la Audiencia Preliminar en el caso de marras, al vulnerase tanto el Artículo 49 de nuestra Constitucional Nacional, en concordancia con el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y se proceda a resolver las NULIDADES ahí interpuestas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del ya mencionado Código Adjetivo.

Ahora bien, a todo evento, independientemente de que el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal exige toda Decisión debe ser motivada mediante AUTO, lo que incluye por supuesto LAS QUE SE REFIERAN A NULIDADES SOLICITADAS, en todo caso, las NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR contenidas en el acta levantada en ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar en el caso que nos ocupa, POR LO MENOS, DEBIERON estar MOTIVADAS, EN CASO DE QUE TUVIERAMOS QUE ACEPTAR LA ILEGAL PRÁCTICA JUDICIAL EXISTENTE, LA DE PROCURAR LOS JUZGADORES FUNDAR SUS DECISIONES EN LA MISMA ACTA CONTENTIVA DE LAS AUDIENCIAS CELEBRADAS, tan sólo por evitarse hacer el debido Auto separado, en criterio de esta Representación, tal como se evidencia de la simple lectura de la mentada Acta, ni siquiera ello aquí sucedió, POR QUE…:.

CAPITULO III

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA AL PRIMER PEDIMENTO DE NULIDAD INTERPUESTO POR ESTA DEFENSA DECLARADO SIN LUGAR POR LA INSTANCIA CONTENIDO EN EL ACTA DE FECHA 20-10-2010.

Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso, debemos resaltarles que en el presente caso, a mitad de la celebración de la Preliminar, el Ministerio Público, en la Audiencia de fecha 15 de Septiembre del año en curso, solicitó al A-quo, que se permitiera interrumpir el acto para IMPUTARLE nuevos hechos a nuestro Patrocinado, lo cual fue autorizado, requiriéndose esta Defensa en la audiencia inmediata siguiente la NULIDAD ABSOLUTA de esa IMPUTACIÓN, pues, luego de asistir a la misma, pudimos denotar que no se cumplieron los extremos establecidos en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que específicamente, no se le detalló el hecho que se le atribuía con todas las circunstancias de tiempo lugar y modo, pues, se le imputó simplemente como DETERMINADOR del delito de Homicidio Calificado, sin indicarse A QUIEN O A QUIENES DETERMINÓ, EN QUE CONSISTIÓ EXACTAMENTE ESA DETERMINACIÓN Y EN DONDE Y CUANDO LO HIZO, ASÍ COMO TAMBIÉN NO SE PUDO CONOCER EL CONTENIDO DE LAS ACTAS QUE SÓLO SE ENUNCIARON EN SU CONTRA, PUES EL EXPEDIENTE ESTABA EN EL PISO INFERIOR DONDE SE IMPUTABA, QUE ERA DONDE SE ESTABA CELEBRANDO LA AUDIENCIA PRELIMINAR ABRUPTAMENTE INTERRUMPIDA PARA IMPUTAR.

Ante este planteamiento, LITERALMENTE LA INSTANCIA RESOLVIÓ lo siguiente:

"... En relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa del hoy imputado F.J.C.M.d. la imputación recaída sobre el ut supra en fecha 15 de Septiembre del 2010, acto este donde el Juez de Control tiene injerencia, más sin embargo siendo imposible anularla por ser violatorio del derecho que le asiste a esa Defensa, de la pretensión que considero ejercer el titular de la acción penal en contra del antes mencionado ciudadano motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR la presente nulidad ... "(SIC)

Como se puede observar, de la anterior Resolución Judicial de (sic) desprende una total INCONGRUENCIA NEGATIVA E INCOHERENCIA respecto a lo planteado por esta Defensa.

Decimos que existe INCONGRUENCIA NEGATIVA, por que aunque la respetada Instancia hace mención al acto cuya NULIDAD ABSOLUTA requerimos, inmediatamente OMITE pronunciarse sobre EL ALEGATO específico ESGRIMIDO por esta Defensa, y que es el transcendente para resolver el planteamiento de esta Representación, que no era otro que el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Haciéndolo sólo para incurrir en la INCOHERENCIA de decir, que ciertamente en ese Acto (el de imputación) es “...donde el Juez de Control tiene injerencia, más sin embargo siendo imposible anularla por ser violatorio del derecho que le asiste a esa Defensa, de la pretensión que considero ejercer el titular de la acción penal en contra del antes mencionado ciudadano motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR la presente nulidad...”(SIC)

¿QUE COHERENCIA PODEMOS RECONOCER, CUANDO LA INSTANCIA AFIRMA QUE ES IMPOSIBLE ANULAR UN ACTO, COMO EL DE UNA INDEBIDA IMPUTACIÓN, PUES A PESAR DE HABERLO PEDIDO LA DEFENSA, ANULARLO SERÍA VIOLATORIO DEL DERECHO QUE LE ASISTE A ESA DEFENSA?

Ambos vicios en los que se incurre en este pronunciamiento degeneran inexorablemente en UNA INMOTIVACIÓN por parte de la respetada Instancia, respecto a la solicitud de NULIDAD planteada por esta Defensa, en lo atinente a la INDEBIDA IMPUTACIÓN a nuestro Patrocinado el día 15 de Septiembre del año en curso, realizada en el piso 1., del Palacio de Justicia, por Representantes del Ministerio Público, luego de interrumpir el desarrollo normal de una Audiencia Preliminar.

Con todo respeto, esta Defensa como concepto general de motivación, entiende aquel que obliga a las autoridades a fundamentar sus fallos de acuerdo a criterios de racionalidad y razonabilidad, es decir, respetando las reglas de la lógica formal y ajustándose a lo previsto por el Derecho y las conductas sociales aceptadas, y lamentablemente esto no ocurrió en el pronunciamiento aquí cuestionado por las razones ut-supra señaladas.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Por cuanto FUNDAMENTALMENTE considera esta Defensa que el Pronunciamiento aquí cuestionado emitido el 20-10-2010, por el honorable Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, carece no sólo del auto en que debe estar fundada dicha Determinación Judicial, sino que también del propio contenido de la correspondiente Acta contentiva de la Preliminar se evidencia una TOTAL INMOTIVACIÓN, dada su incongruencia al soslayarse lo decidido de lo alegado, en esa oportunidad por quienes aquí suscribimos, argumento que de ser decidido puede claramente incidir en lo resuelto, es por que muy respetuosamente SOLICITAMOS LA NULIDAD DEL MENTADO PRONUNCIAMIENTO, POR CUANTO EL MISMO TRANSGREDE, EN LA HUMILDE OPINIÓN DE ESTA DEFENSA, LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; y DECRETADA ESTA, SE PRODUZCA LA DECISIÓN QUE ESTA SALA CONSIDERE AJUSTADA A DERECHO, RESPECTO A LA INDEBIDA IMPUTACIÓN REALIZADA POR LA FISCALÍA SEXAGESIMA PRIMERA (61a) A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

CAPITULO IV

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN A LOS SUPUESTOS PEDIMENTOS DE NULIDAD SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO, INTERPUESTOS POR ESTA DEFENSA DECLARADOS SIN LUGAR POR LA INSTANCIA CONTENIDOS EN EL ACTA DE FECHA 20 de Octubre del año 2010.

Indica la respetada Instancia que:

OMISSIS

Para inmediatamente resolver lo siguiente:

OMISSIS

Y por último:

OMISSIS

Honorables Magistrados, ESTA DEFENSA JÁMAS SOLICITÓ LAS NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR QUE AQUÍ SE SEÑALAN.

Lo que si hizo esta Representación fue solicitar la NULIDAD DE TODA LA INVESTIGACIÓN QUE DIO ORIGEN AL PRESENTE PROCESO POR NO HABER SIDO DIRIGIDA POR LA VINDICTA PÚBLICA, ASÍ COMO DE LAS DOS ACUSACIONES FISCALES QUE SE BASABAN EN LA MISMA, pues básicamente existían en la mentada Investigación una serie de irregularidades, entre ellas, lo ocurrido con la Orden de Allanamiento, actuación en la que por cierto participaron funcionarios no Autorizados, adscritos a una Sub-Delegación Policial Denunciada con anterioridad por familiares de nuestro Patrocinado, y en la que además se irrespetó la Cadena de Custodia de los Vehículos en los que más de 20 días después de detenido nuestro Patrocinado, fue cuando, casualmente, se les hizo el barrido aludido por la Instancia, en el que supuestamente se les localizó restos de cocaína, no obstante que el día en que fueron incautados fueron objetos de una Inspección Técnica en el lugar del Allanamiento, la cual (extrañamente) posteriormente no fue promovida por el Ministerio Público ("parte de buena fe"), pero sí por esta Defensa, en la que se dejó constancia "que no se localizaron en ellos, objetos de interés criminalísticos".

Ninguno de los Representantes de esta Defensa, habló o argumentó en contra del procedimiento llevado para realizar el Barrido desde que llegaron los Funcionarios al estacionamiento donde fueron trasladados los vehículos luego de su incautación, NINGUNO DE LOS TRES, lO QUE DIJIMOS Y AQUÍ REPETIMOS, ES QUE NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA QUE NOS INDIQUE QUE PASÓ CON ESOS VEHÍCULOS DESDE QUE FUERON INCAUTADOS Y LLEVADOS A ESE ESTACIONAMIENTO.

Con todo respeto, ANTE LO ANTERIOR, a esta Defensa se le dificulta comprender por que la Instancia ES REITERATIVA EN INCURRIR EN SUS ERRORES IN PROCEDENDO, tal como se puede ver en el desarrollo de este recurso, al persistir en el hecho de soslayarse de nuestros verdaderos y sólidos argumentos para terminar pronunciándose sobre lo que no hemos alegado?; Definitivamente debemos aceptar que sus razones tendrá!!!!.

No obstante, REPETIMOS NUNCA PETICIONAMOS LA NULIDAD DE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO (CUYA SOLICITUD ES INEXISTENTE EN ACTAS, Y EMITIDA SIN DESTINATARIO) NI LA DE LA CADENA DE CUSTODIA (PUES BÁSICAMENTE ESTA NO EXISTE, POR LO QUE MAL PUDIERAMOS PEDIR SU NULIDAD), Y ÉLLO SE PUEDE CONSTATAR DEL CONTENIDO DEL ACTA LEVANTADA EN OCASIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR AQUÍ ALUDIDA, COMO DEL ESCRITO QUE ESTA DEFENSA CONSIGÓ EN ESA OPORTUNIDAD DONDE ESTÁN PLASMADOS DE MANERA DETALLADA TODOS NUESTROS ALEGATOS EN ESTE SENTIDO, ES DECIR, TODOS LOS RELATIVOS A LA NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN, Y DE LAS DOS ACUSACIONES FISCALES.

(OMISSIS)

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE:

Por cuanto FUNDAMENTALMENTE considera esta Defensa que los Pronunciamientos aquí cuestionados emitidos el 20-10-2010, por el honorable Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control… carece no sólo del auto en que debe estar fundada dicha Determinación Judicial, sino que también del propio contenido de la correspondiente Acta contentiva de la Preliminar se evidencia una TOTAL INMOTIVACIÓN, dada su incongruencia al soslayarse lo decidido de lo alegado, en esa oportunidad por quienes aquí suscribimos, argumentos que de ser decididos puede claramente incidir en lo resuelto, es por lo que muy respetuosamente SOLICITAMOS LA NULIDAD DE LOS MENTADOS PRONUNCIAMIENTOS, POR CUANTO LOS MISMOS TRANSGREDEN, EN LA HUMILDE OPINIÓN DE ESTA DEFENSA, LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; y DECRETADA ESTA, SE PRODUZCA LA DECISIÓN QUE ESTA SALA CONSIDERE AJUSTADA A DERECHO, RESPECTO A LA NULIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PLANTEADA Y DE LAS DOS ACUSACIONES FISCALES, PERO CON BASE EXCLUSIVAMENTE A NUESTROS ARGUMENTOS.

CAPITULO V

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA Al CUARTO PEDIMENTO DE NULIDAD ATRIBUIDO A ESTA DEFENSA DECLARADO SIN LUGAR POR LA INSTANCIA CONTENIDO EN EL ACTA DE FECHA 20-10-2010.

En la Audiencia Preliminar aquí cuestiona, esta Defensa solicitó la NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN CURSANTE AL FOLIO 52, DE LA PRIMERA PIEZA DEL EXPEDIENTE SEGUIDO EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO, PUES EL MISMO CARECÍA DE FECHA EXACTA DE SU EMISIÓN, AUNQUE EVIDENTEMENTE ESTABA SELLADO FIRMADO ILEGIBLEMENTE POR QUIEN SUPONÍAMOS LA FISCAL SEXTA (6°) DEL ESTADO MIRANDA.

Sustentamos ese pedimento de NULIDAD ABSOLUTA, no sólo en nuestra opinión (el incumplimiento del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal), sino en el criterio sostenido, sobre ese punto por la DIRECCION Y DOCTRINA DEL MINISTERIO PUBLICO, que dictaminó en el Oficio N° DRD-25-27-013-2004, de fecha 16-01-04, textualmente lo que en esencia es el argumento de esta Representación para requerir la NULIDAD DEL AUTO DE INICIO, presuntamente suscrito por un Representante Fiscal, POR CARECER EL MISMO DE FECHA, debiendo entenderse por "fecha", el día, el mes y el año en el que se produce algún acontecimiento.

Indicó sobre este particular la citada Dirección Fiscal que:

"El fiscal del Ministerio Público omite la indicación de la fecha en que ordenó el inicio de la investigación, la cual representa un requisito indispensable para establecer que efectivamente se tuvo conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública (puesto que es la manifestación de la actuación del fiscal al respecto) y la posterior determinación dejas circunstancias que le dieron origen, para con ello establecer la prontitud con la que el representante del Ministerio Público ordenó la práctica de las diligencias de investigación necesarias para la obtención de los elementos de convicción que llevarán a la efectiva demostración de la comisión del hecho punible, y con ello dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal según el cual: “OMISSIS”

En consecuencia, la indicación de la fecha de inicio de investigación, como forma de manifestación del inicio de ésta, dicta el comienzo del proceso penal y con ello de la actividad del fiscal del Ministerio Público, la cual ha de ser eficaz y eficiente a los fines de establecer la veracidad de los hechos cuando ha tenido conocimiento de la comisión de un delito de acción pública..."(SIC)

Sin embargo, no obstante frente a nuestro Argumento en este sentido, respaldado por la opinión de la Dirección y Doctrina del Ministerio Público, PARTE DE BUENA FE, la respetada Instancia, NUEVAMENTE soslayándose de nuestros alegatos, apelando a la INCONGRUENCIA, en este caso NEGATIVA, procedió a Pronunciarse de la siguiente manera:

"...En cuanto a la nulidad de la Orden de Inicio en virtud de carecer del día y mes que fue expedida, se observa que la misma esta sellada, tiene el año y esta firmada por la Fiscalía Sexta de Higuerote y la cual cursa al folio 52 en el presente expediente, aunado al hecho que la Orden de Allanamiento que fue emitido por el Juzgado Segundo de Control de! Estado Miranda y siendo esto una de las diligencias de investigación que se debían practicar revestida así de legalidad, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad..."(SIC)

SE PREGUNTA ESTA DEFENSA: ¿PORQUE NO SE DICE NADA SOBRE LA FECHA (DÍA Y MES) EN LA QUE PUESTAMENTE SE DICTÓ DICHO AUTO? ¿DESDE CUANDO LA DEFINICIÓN DE FECHA SÓLO COMPRENDE LA INDICACIÓN DEL AÑO?

¿CUAL ES EL RAZONAMIENTO QUE UTILIZÓ LA RESPETADA INSTANCIA PARA AFIRMAR, QUE CON QUE UN AUTO DE INICIO PRE-ELABORADO, QUE YA TENGA AÑO ESTAMPADO, ES MÁS QUE SUFICIENTE PARA CUMPUR CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 300 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL?

Ciudadanos Magistrados, como Ustedes bien lo saben, MOTIVAR una Decisión es explicar las razones jurídicas por las cuales se toma una determinada Decisión Judicial, razonando CONGRUENTEMENTE, el porqué se estiman o desechan los alegatos planteados por las partes sobre el punto sometido a consideración Jurisdiccional.

Por lo tanto, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Sala Penal del Tribunal Supremos de Justicia "... la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador..."(SIC).

Por lo que evidentemente, a esta Defensa le resulta INMOTIVADO por INCONGRUENCIA, que la Instancia se a afirmar que el AUTO cuya NULIDAD SE SOLICITÓ cumple con el requisito de la fecha, sólo por que tiene estampado de manera preestablecida el AÑO 2009, ES DECIR, NO FUDAMENTA SUS RAZONES PARA CONSIDERAR UN ACTO PROCESAL FECHADO, SÓLO POR QUE TENGA INDICADO EL AÑO EN EL QUE SE REALIZÓ. NO OBSTANTE COMO TODOS SABEMOS. UN AÑO NO BISIESTO, CONSTA DE 365 DÍAS Y 12 MESES, EN EL QUE EN CUALQUIERA DE ELLOS PUDIERA PRODUCIRSE ALGÚN AUTO DE INICIO!

Y precisamente por no existir esa fecha, en el proceso de marras, es que esta Defensa sostiene que la Investigación llevada como consecuencia de ese Auto de Inicio, careció de la debida Dirección del Ministerio Público, PUES NO HAY FECHA EXACTA EN LA QUE SUPUESTAMENTE COMENZÓ DICHA DIRECCIÓN, más aún cuando tampoco existe AUTO ALGUNO, en el que se ORDENEN con precisión las diligencias que debió practicar el Cuerpo Detectivesco, no debiendo olvidar que trabajaba una Subdelegación donde laboraban Funcionarios Policiales Denunciados desde el año 2007, por un Familiar de nuestro Defendido, y cuya Denuncia le correspondió conocer por comisión signada bajo el N° 215 a la Fiscalía 26 a Nivel Nacional del Ministerio Público, cuya investigación no tiene acto conclusivo a esta fecha.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por cuanto FUNDAMENTALMENTE considera esta Defensa que el Pronunciamiento aquí cuestionado el 20-10-2010 por el honorable Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, carece no sólo del auto en que debe estar fundada dicha Determinación Judicial, sino que también del propio contenido de la correspondiente Acta contentiva de la Preliminar se evidencia una TOTAL INMOTIVACIÓN, dada su incongruencia al soslayarse lo decidido de lo alegado, en esa oportunidad por quienes aquí suscribimos, argumento que de ser decidido puede claramente incidir en lo resuelto, es por lo que muy respetuosamente SOLICITAMOS LA NULIDAD DEL MENTADO PRONUNCIAMIENTO, POR CUANTO EL MISMO TRANSGREDE, EN LA HUMILDE OPINIÓN DE ESTA DEFENSA, LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 173 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; Y DECRETADA ESTA, SE PRODUZCA LA DECISIÓN QUE ESTA SALA CONSIDERE AJUSTADA A DERECHO.”. (SIC)

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Los Abogados K.H., Y.M.M., E.A.B. y F.S., Fiscales del Ministerio Público actuantes en el presente caso, Sexagésima Primera (61°) del Área Metropolitana de Caracas, Auxiliar Vigésimo Quinto (25°) a Nivel Nacional en colaboración con la Fiscalía Sexagésima Primera (61°) del Área Metropolitana de Caracas, Auxiliar Trigésimo Octavo (38°), a Nivel Nacional con Competencia Plena y Auxiliar Septuagésimo (70°) a Nivel Nacional con competencia en materia de drogas, dieron contestación en escrito que cursa a los folios 62 al 83 de las presentes actuaciones, quienes argumentaron:

“(…)

Contestación de cada una de las denuncias señaladas por la defensa, en sus alegatos:

Con respecto al señalamiento que hacen los Abogados, en cuanto al punto número 1, tenemos que la razón no le asiste, por cuanto se evidencia que si cursa por ante el referido Tribunal Cuarto (4°) de Control de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas en la causa signada con el Numero 4C-7850-2010, el Auto de Apertura a Juicio, con fecha 20/10/10, la cual cumple con todos sus requisitos del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la Juez Cuarta de Control realizo la plena identificación de los acusados de autos, se evidencia una relación clara precisa de los hechos, la calificación jurídica acordada y la exposición de motivos en que se fundamenta la misma cumpliendo así con lo establecido por nuestra máxima jurisprudencia patria, como es motivar una decisión.

La defensa arguye que existe una inmotivación por parte de la Instancia, denunciada en el punto número 2, respecto a la solicitud de nulidad planteada por esa defensa, en lo atinente a la indebida imputación de su Patrocinado, de fecha 15 de Septiembre del año en curso, luego de interrumpir el desarrollo normal de una Audiencia Preliminar. En cuanto a este punto, debemos indicar que tal audiencia preliminar no fue interrumpida, sino que el Ministerio Público días antes había realizado la solicitud ante el referido Tribunal a los fines de realizar el acto de imputación para esa fecha 15/09/2010, y en el momento de la continuación de la Audiencia Preliminar, es cuando se encontraban presentes los imputados de autos y la Juez se pronuncia y concede al Ministerio Público un lapso de tiempo para realizar dicho acto, y posteriormente iniciar con la Audiencia Preliminar, tal situación puede verificarse en las actas que rielan en el expediente, no existiendo por ello inmotivación por parte del referido Tribunal, por cuanto se trata de un acto propio del Ministerio Público.

Aunado a ello, se evidencia que no era el momento, para que la Instancia se pronunciara, si se encontraban o no llenos los extremos establecidos en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, alegado por la defensa, al momento de la imputación, por tratarse de un acto propio del Ministerio Público, y una vez realizado el acto conclusivo, correspondería a otro Tribunal pronunciarse con respecto al mismo.

Por otro lado tenemos que el alegato esgrimido por la defensa, demarcado en el punto número 3, señalamos que no tiene asidero jurídico, por cuanto la Juez, si se pronuncio en cuanto al pedimento y verifico que se cumplió con los parámetros establecidos en el articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, para decretar la orden de allanamiento.

Ahora bien en cuanto a la cadena de custodia fueron dirigidas por el titular de la acción penal, fortaleciendo a esta relación entre la Institución a través del Juramento al aceptar el cargo los nombrados funcionarios, la cual se le otorga amplia credibilidad de su actuación, así como también de la lectura de esta acta de investigación que el experto practico el barrido dentro de los autos antes descritos y lo colectado fue depositado en sobre de color blanco, asignándosele su respectiva numeración y detallando el lugar de realización del acto.

Finalmente manifiesta el recurrente, tal y como se señala en el punto número 4 de su petición, que no consta la fecha que fue expedida la orden de inicio, tal situación puede verificarse en la causa, ya que posee sello, año y esta firmada por la Fiscalía Sexta de Higuerote, lo cual a consideración de la Juez se encuentra revestido de legalidad, declarándola Sin Lugar, el alegato de la defensa.

Así mismo ha dicho nuestro m.T. de la Republica en Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, a través de la Sentencia N° 52 de fecha 05 de febrero de 2010, en el expediente signado con el N° C08-444, que es motivación diciendo:

OMISSIS

Es así ciudadanos magistrados que la Juez Cuarta de Control, cumplió con los lineamientos jurídicos esenciales que debe tener una decisión como es la motivación, que a todas luces se cumple a cabalidad, en virtud que fueron respondidas y fundamentadas cada unos de los pedimentos realizados por la defensa, y en ningún momento se violento ningún derecho fundamental, tal decisión, fue el resultado de un proceso jurídico como lo es la Audiencia preliminar donde fueron escuchadas cada unos de los alegatos de las partes y finalmente conllevo a la Juez a dictar su pronunciamiento.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, quienes suscriben solicitamos respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que han de conocer, declare INAMISIBLE el referido recurso por no cumplir los requisitos establecidos en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y si bien considera esta sala admitir, solicitamos que el mismo sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados M.V.M.M. y J.J.A.O., en su carácter de Abogados Defensores del ciudadano F.J.C.M., en la causa signada con el numero 4C¬7850-10 (nomenclatura interna del Tribunal 4to de Control), en contra de la decisión de fecha 20/10//2010, del Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.”. (SIC)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de octubre de 2010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al culminar la Audiencia Preliminar, dictó la decisión que fue recurrida –en cuanto al acusado CAPRACIO M.F.J., la cual cursa a los folios 01 al 36 de las presentes actuaciones, donde se desprende:

PUNTO PREVIO: Vistas las nulidades solicitadas por los defensores de los imputados F.J.C. Martínez…; En relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa del hoy imputado F.J.C.M.d. la imputación recaída sobre el ut supra en fecha 15 de Septiembre del 2010, acto este donde el Juez de Control tiene injerencia, más sin embargo siendo imposible anularla por ser violatorio del derecho que le asiste a esa Defensa, de la pretensión que considero ejercer el titular de la acción penal en contra del antes mencionado ciudadano motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR la presente nulidad. En relación a la nulidad de la orden de allanamiento de fecha 17 de septiembre de 2009, se observa en el folio 15 de la Pieza 1 de la causa 7850-10, cursa Orden de Visita Domiciliaria expedida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Estado Miranda extensión Barlovento cumpliendo con los parámetros establecidos en el articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, refrendado por la Juez Indira Margarita Farias, quien como representante del Órgano Jurisdiccional obtuvo la solicitud para poder proveer la mencionada Orden de Allanamiento, observándose en la misma los funcionarios que debían practicar esta Orden, razón por la cual se declara SIN LUGAR nulidad in comento. En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa del imputado F.J.C. referente a que el Agente F.J. estuvo presente en la Práctica de la Orden de Allanamiento sin estar expresamente autorizado en la misma, se puede corroborar de las actuaciones que cursan específicamente de la Pieza 1 folio 10 de la causa que la actuación del funcionario J.F. se basa en dejar constancia a través del acta de investigación penal de la diligencia de investigación penal efectuada por el funcionario Jhonasan Gómez quien si estaba facultado para efectuar la referida Orden Allanamiento, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad. En cuanto a la nulidad de la Orden de Inicio en virtud de carecer del día y mes que fue expedida, se observa que la misma esta sellada, tiene el año y esta firmada por la Fiscalia Sexta de Higuerote y la cual cursa al folio 52 en el presente expediente, aunado al hecho que la Orden de Allanamiento que fue emitido por el Juzgado Segundo de Control del Estado Miranda y siendo esto una de las diligencias de investigación que se debían practicar revestida así de legalidad, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad. En relación a la Nulidad solicitada por la Defensa de el Imputado F.J.C. por cuanto no consta la cadena de custodia referido a los vehículos cursa al folio 34 de la Pieza III acta de Investigación suscrita por los Funcionarios E.G.P.G. donde dejan constancia de lo siguiente: “continuando con las investigaciones relacionada con la causa I-122.892, que se instruye bajo la dirección de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Miranda, por la presunta comisión de delitos previstos y sancionados en el Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 110ª y 111ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 21ª de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación; encontrándome en comisión de servicio en la Dirección de Delitos Contra la Integridad Psicofisica donde ésta constituido por un equipo multidisciplinario integrado por funcionarios de la División Contra Homicidios y Contra Legitimación de Capitales, me traslado previa orden de mis jefes naturales de este Despacho, a bordo de la unidad marca TOYOTA, modelo COROLLA, color BEIGE, matriculas MBF-32V, hacia la Sub- Delegación Tipo “A” HIGUEROTE, a fin de ubicar a funcionario experto del área técnica de ese Despacho, para practicar barrido en busca de evidencias de interés criminalistico, a los vehículos, Marca Toyota, modelo Land Cruiser 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-572, 2.-marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, 3.- marca TOYOTA, modelo TOUR RUNNER, color NEGRO, signado con la matricula MDF-14G, 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42N, una vez en la referida oficina, sostuve entrevista con el Inspector J.P., jefe del Área de Investigaciones de ese Despacho, a quien le expuse el motivo de mi presencia, informándome que dichos vehículos fueron trasladados al estacionamiento “MARCARI”, ubicado en la carretera vieja Higuerote- Tacarigua y que se encuentran a la Orden de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, asi mismo le ordeno al funcionario Agente L.A., credencial 26.917, experto del Área Técnica a que practicase el referido barrido. Por lo que se constituyo comisión integrada por dicho funcionario y mi persona, nos trasladamos a bordo de la referida unidad no identifica al estacionamiento precitado. Una vez en la entrada del mismo, hicimos llamado al portón tipo batiente que protege la entrada de dicho parqueadero, luego de un breve lapso de espera fuimos atendidos por el ciudadano A.A.A.E., titular de la cédula de identidad V-14.384.879, fecha de nacimiento 16-12-1978, natural de Caracas, Distrito Capital, estado Civil Soltero, de 30 años de edad, hijo de Z.d.A. (V) y A.A. (v) de profesión u oficio vigilante y encargado del estacionamiento, residenciado en el mismo, número telefónico 0412-337-4825, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia, indicando no tener pedimento para permitirnos el acceso al lugar, a su vez buscó las llaves de los vehiculo antes descritos, abrió la puertas del vehiculo 1.- marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-57Z, observando el testigo antes descrito y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre de color blanco al cual signó un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto y la parte trasera de dicho vehiculo rustico, seguidamente el ciudadano abrió con el control d alarma del vehiculo 2.- marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, al igual que el otro vehiculo observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomò la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera tambien o también denominada maletero del vehiculo en mención, posteriormente abrió con el control tambien de alarma el vehiculo. 3.- marca TOYOTA, modelo FOURT RUNNER, color NEGRO, signado con la matrícula MDF-14G, en presencia del testigo y mi persona el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del piloto, parte trasera del piloto y el maletero de dicho vehiculo y por último procedió a abrir el vehiculo 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42X, observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomo la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera o también denominado maletero del dicho vehiculo mencionado, por su colaboración le agradecimos y nos retiramos del lugar con destino a la Sub-Delegación tipo “A” Higuerote a fin de dejar plasmado en la presente actas las diligencias efectuadas..” ,obteniendo a través de lo antes señalado que todas y cada una de las diligencias practicadas por los funcionarios ELEOMAR. G. P.G. y L.A., están dirigidas por el titular de la acción penal, fortaleciendo a esta relación entre la Institución a través del Juramento al aceptar el cargo el nombrado funcionario, la cual le otorga amplia credibilidad a su actuación, así como tambien de la lectura de esta acta de investigación que el experto practica el barrido dentro de los autos antes descritos motivo por el cual se declara SIN LUGAR la nulidad invocada. (…)”. (SIC)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La defensa del acusado CAPRACIO M.F.J., cuestiona que:

(…)

CAPITULO II

FALTA ABSOLUTA DEL AUTO FUNDADO CONTENTIVO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR, CONTENIDAS EN EL ACTA LEVANTADA EN OCASIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN EL CASO DE MARRAS, LA CUAL CONCLUYÓ EL 20 DE OCTUBRE DEL PRESENTE AÑO.

…

En el acta de la audiencia preliminar la Secretaria (en este caso), es la llamada a dar la certeza sobre la celebración de esa Audiencia, el desarrollo de la misma, sus participantes, objeto y las resoluciones allí tomadas. Dicha acta deberá ser firmada por cada uno de los intervinientes, salvo las excepciones y formas de solventarlas previstas en la ley; una vez leída el acta al finalizar la audiencia las partes quedarán notificadas, a objeto de poder interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, contra los pronunciamientos que asiente luego el Tribunal, en Auto motivado y fundamentado, de acuerdo a los anotados en el Acta, PUES RECORDEMOS QUE lAS PARTES APELAN ES DE AUTOS Y SENTENCIAS, NO DE PRONUNCIAMIENTOS EN ACTAS.

Y es así, porque el auto fundado es realizado por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en el mismo, deben exponerse de manera detallada y motivada las razones fácticas y jurídicas que llevaron al juez a convicción, de ser el caso, para declarar SIN LUGAR, cualquier solicitud, como por ejemplo en este caso fue el requerimiento de la Defensa de VARIAS NULIDADES.

El Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que:

"…

(OMISSIS)

CAPITULO III

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA AL PRIMER PEDIMENTO DE NULIDAD INTERPUESTO POR ESTA DEFENSA DECLARADO SIN LUGAR POR LA INSTANCIA CONTENIDO EN EL ACTA DE FECHA 20-10-2010.

Ante este planteamiento, LITERALMENTE LA INSTANCIA RESOLVIÓ lo siguiente:

Como se puede observar, de la anterior Resolución Judicial de (sic) desprende una total INCONGRUENCIA NEGATIVA E INCOHERENCIA respecto a lo planteado por esta Defensa.

(OMISSI)

(OMISSIS)

CAPITULO IV

(OMISSIS)

Honorables Magistrados, ESTA DEFENSA JÁMAS SOLICITÓ LAS NULIDADES DECLARADAS SIN LUGAR QUE AQUÍ SE SEÑALAN.

Ninguno de los Representantes de esta Defensa, habló o argumentó en contra del procedimiento llevado para realizar el Barrido desde que llegaron los Funcionarios al estacionamiento donde fueron trasladados los vehículos luego de su incautación, NINGUNO DE LOS TRES, LO QUE DIJIMOS Y AQUÍ REPETIMOS, ES QUE NO EXISTE CADENA DE CUSTODIA QUE NOS INDIQUE QUE PASÓ CON ESOS VEHÍCULOS DESDE QUE FUERON INCAUTADOS Y LLEVADOS A ESE ESTACIONAMIENTO.

(OMISSIS)

CAPITULO V

ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA Al CUARTO PEDIMENTO DE NULIDAD ATRIBUIDO A ESTA DEFENSA DECLARADO SIN LUGAR POR LA INSTANCIA CONTENIDO EN EL ACTA DE FECHA 20-10-2010.

(OMISSIS)

Que los impugnantes en el acto de la audiencia preliminar argumentan:

…es por lo que esta defensa trae en esta ocasión una serie de denuncias que vician de nulidad la investigación llevada en contra de nuestro representado, y por estar la acusació fiscal fundamentada en dichas actuaciones policiales…el presente caso se inicio en fecha 17 de septiembre del 2009 por una orden de allanamiento que expide el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento…no consta en actas, cuando vemos el contenido de la orden de allanamiento no esta dirigida al Fiscal 4 de Miranda ni cual es la investigación que se esta siguiendo es decir una orden de allanamiento abstracta y genérica, donde solo se cumplió con el deber de identificar a los funcionarios policiales que actuarían en dicho allanamiento…dicha orden contiene vicios, pues no se determina la investigación previa que justificara jurídicamente la solicitud….que es evidente que la dirección de esta investigación estuvo a cargo de los superiores jerárquicos del agente Flores, quienes carecían de facultad legal para dirigir la investigación policial que hoy nos ocupa…Por otra parte, nos encontramos que como consecuencia del allanamiento bajo el amparo de la orden Nº S2C896-09, el funcionario levanto un Acta Policial fechada 19 de septiembre del año 2009, donde otras cosas dejo constancia que el estuvo en el allanamiento a pesar de no haber sido uno de los funcionarios autorizados en la orden…la recolección de los vehículos…debió cumplirse de tal manera que lo secuestrado seria asegurado y sellado por la policía o fiscal, no como sucedió en el caso de marras, donde los inexistentes mecanismos depreservación de los vehículos objeto de la experticia, quebrantan la cadena de custodia, los vehículos no fueron individualizados protegidos y asegurados adecuadamente …solo el hecho de tomar en cuenta el tiempo transcurrido 20 días entre la inspección técnica de los vehículos y la supuesta practica del barrido que se desconoce quien trasladara los vehículos hasta el estacionamiento…posteriormente se realizó el barrido donde señalan que se encontró restos de sustancias estupefacientes…

. (Folios 5 al 15, pieza ochenta y siete (87).

Que la Juez de la recurrida en los pronunciamientos emitidos en el acto de la audiencia preliminar dispuso entre otros pronunciamientos:

“…Vistas las nulidades solicitadas por los defensores de los imputados F.J.C. Martínez…; En relación a la nulidad absoluta solicitada por la defensa del hoy imputado F.J.C.M.d. la imputación recaída sobre el ut supra en fecha 15 de Septiembre del 2010, acto este donde el Juez de Control tiene injerencia, más sin embargo siendo imposible anularla por ser violatorio del derecho que le asiste a esa Defensa, de la pretensión que considero ejercer el titular de la acción penal en contra del antes mencionado ciudadano motivo por el cual se DECLARA SIN LUGAR la presente nulidad. En relación a la nulidad de la orden de allanamiento de fecha 17 de septiembre de 2009, se observa en el folio 15 de la Pieza 1 de la causa 7850-10, cursa Orden de Visita Domiciliaria expedida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Estado Miranda extensión Barlovento cumpliendo con los parámetros establecidos en el articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, refrendado por la Juez Indira Margarita Farias, quien como representante del Órgano Jurisdiccional obtuvo la solicitud para poder proveer la mencionada Orden de Allanamiento, observándose en la misma los funcionarios que debían practicar esta Orden, razón por la cual se declara SIN LUGAR nulidad in comento. En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa del imputado F.J.C. referente a que el Agente F.J. estuvo presente en la Práctica de la Orden de Allanamiento sin estar expresamente autorizado en la misma, se puede corroborar de las actuaciones que cursan específicamente de la Pieza 1 folio 10 de la causa que la actuación del funcionario J.F. se basa en dejar constancia a través del acta de investigación penal de la diligencia de investigación penal efectuada por el funcionario Jhonasan Gómez quien si estaba facultado para efectuar la referida Orden Allanamiento, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad. En cuanto a la nulidad de la Orden de Inicio en virtud de carecer del día y mes que fue expedida, se observa que la misma esta sellada, tiene el año y esta firmada por la Fiscalia Sexta de Higuerote y la cual cursa al folio 52 en el presente expediente, aunado al hecho que la Orden de Allanamiento que fue emitido por el Juzgado Segundo de Control del Estado Miranda y siendo esto una de las diligencias de investigación que se debían practicar revestida así de legalidad, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad. En relación a la Nulidad solicitada por la Defensa de el Imputado F.J.C. por cuanto no consta la cadena de custodia referido a los vehículos cursa al folio 34 de la Pieza III acta de Investigación suscrita por los Funcionarios E.G.P.G. donde dejan constancia de lo siguiente: “continuando con las investigaciones relacionada con la causa I-122.892, que se instruye bajo la dirección de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Miranda, por la presunta comisión de delitos previstos y sancionados en el Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 110ª y 111ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 21ª de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación; encontrándome en comisión de servicio en la Dirección de Delitos Contra la Integridad Psicofisica donde ésta constituido por un equipo multidisciplinario integrado por funcionarios de la División Contra Homicidios y Contra Legitimación de Capitales, me traslado previa orden de mis jefes naturales de este Despacho, a bordo de la unidad marca TOYOTA, modelo COROLLA, color BEIGE, matriculas MBF-32V, hacia la Sub- Delegación Tipo “A” HIGUEROTE, a fin de ubicar a funcionario experto del área técnica de ese Despacho, para practicar barrido en busca de evidencias de interés criminalistico, a los vehículos, Marca Toyota, modelo Land Cruiser 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-572, 2.-marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, 3.- marca TOYOTA, modelo TOUR RUNNER, color NEGRO, signado con la matricula MDF-14G, 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42N, una vez en la referida oficina, sostuve entrevista con el Inspector J.P., jefe del Área de Investigaciones de ese Despacho, a quien le expuse el motivo de mi presencia, informándome que dichos vehículos fueron trasladados al estacionamiento “MARCARI”, ubicado en la carretera vieja Higuerote- Tacarigua y que se encuentran a la Orden de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, asi mismo le ordeno al funcionario Agente L.A., credencial 26.917, experto del Área Técnica a que practicase el referido barrido. Por lo que se constituyo comisión integrada por dicho funcionario y mi persona, nos trasladamos a bordo de la referida unidad no identifica al estacionamiento precitado. Una vez en la entrada del mismo, hicimos llamado al portón tipo batiente que protege la entrada de dicho parqueadero, luego de un breve lapso de espera fuimos atendidos por el ciudadano A.A.A.E., titular de la cédula de identidad V-14.384.879, fecha de nacimiento 16-12-1978, natural de Caracas, Distrito Capital, estado Civil Soltero, de 30 años de edad, hijo de Z.d.A. (V) y A.A. (v) de profesión u oficio vigilante y encargado del estacionamiento, residenciado en el mismo, número telefónico 0412-337-4825, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia, indicando no tener pedimento para permitirnos el acceso al lugar, a su vez buscó las llaves de los vehiculo antes descritos, abrió la puertas del vehiculo 1.- marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-57Z, observando el testigo antes descrito y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre de color blanco al cual signó un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto y la parte trasera de dicho vehiculo rustico, seguidamente el ciudadano abrió con el control d alarma del vehiculo 2.- marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, al igual que el otro vehiculo observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomò la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera tambien o también denominada maletero del vehiculo en mención, posteriormente abrió con el control tambien de alarma el vehiculo. 3.- marca TOYOTA, modelo FOURT RUNNER, color NEGRO, signado con la matrícula MDF-14G, en presencia del testigo y mi persona el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del piloto, parte trasera del piloto y el maletero de dicho vehiculo y por último procedió a abrir el vehiculo 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42X, observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomo la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera o también denominado maletero del dicho vehiculo mencionado, por su colaboración le agradecimos y nos retiramos del lugar con destino a la Sub-Delegación tipo “A” Higuerote a fin de dejar plasmado en la presente actas las diligencias efectuadas..” ,obteniendo a través de lo antes señalado que todas y cada una de las diligencias practicadas por los funcionarios ELEOMAR. G. P.G. y L.A., están dirigidas por el titular de la acción penal, fortaleciendo a esta relación entre la Institución a través del Juramento al aceptar el cargo el nombrado funcionario, la cual le otorga amplia credibilidad a su actuación, así como tambien de la lectura de esta acta de investigación que el experto practica el barrido dentro de los autos antes descritos motivo por el cual se declara SIN LUGAR la nulidad invocada. (…)”. (SIC)

Asienta la Corte que:

La audiencia preliminar constituye la fase de cognición judicial depuratoria de la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio a un imputado. Esta audiencia tiene lugar en el procedimiento ordinario cuando el Fiscal del Ministerio Público presenta formal acusación, pero también adquiere su naturaleza la audiencia en la cual el fiscal pretende llevar a juicio sin más trámite a quien ha sido aprehendido en flagrancia cometiendo el delito. Allí hay la misma pretensión que en el procedimiento ordinario, formulada verbalmente, pero bajo los mismos supuestos; la convicción fundada de comisión de un delito y de la participación de un sujeto, calificada jurídicamente. Si el Juez de Control admite tal pretensión de enjuiciamiento, esta actuando con funciones propias de la fase intermedia del proceso, aun en el procedimiento por flagrancia hay una investigación -muy breve- y una audiencia intermedia y depuratoria en la que se resuelve si habrá o no juicio sin profundizar la misma, es decir, hay control judicial de la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio.

Cuestionamiento a la imputación efectuada por ante el tribunal a-quo al acusado CAPRACIO M.F.J., por cuanto luego de asistir a la misma no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el referido acto se realizó fuera de la sede del Tribunal de la causa, siendo en una sala de audiencias de este Palacio de Justicia ubicado en el piso 1.

En el caso de autos, en todo momento los sujetos procesales tuvieron una participación activa en igualdad de condiciones, manteniéndose incólumes el derecho a la defensa y el principio de contradicción.

Se concibe el derecho a la defensa entre otras manifestaciones como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esa posibilidad.

Que la juez de la recurrida circunscribe su motiva a la evaluación de las circunstancias de la audiencia de imputación del imputado CAPRACIO M.F.J., ante el Juez de Control competente, y que efectivamente es una pretensión del Ministerio Público como titular de la acción penal, con estricto apego que esta debía tener, constatando la Corte que el acusado en el acto de imputación cuestionado estuvo asistido de sus abogados en su carácter de defensores, y estos tuvieron la oportunidad de disentir sobre ciertos aspectos definitorios del procesamiento de los hechos por parte de los Fiscales del Ministerio Público, y a juicio de esta Corte constituye una incongruencia entre la objeción que sustenta el recurso y lo resuelto por la recurrida, por lo que el presente señalamiento debe ser rechazado por esta Corte.

En este sentido, en fecha 03-11-2010, la Sala Constitucional del m.T. del país, en decisión con ponencia el Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, Expediente Nº 09-1129, señaló:

“De la revisión efectuada a las actas procesales que integran el presente expediente y de la exposición de la parte actora en la audiencia constitucional celebrada el 7 de octubre de 2010, se observa:

La presente acción de amparo constitucional la intentó el Fiscal Cuadragésimo Octavo (48º) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, contra la decisión dictada el 28 de julio de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que confirmó la decisión dictada el 26 de mayo de 2009, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Función de Control de la misma Circunscripción Judicial, que declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada contra el ciudadano Shaikh J.Y., por la presunta comisión del delito de uso de permiso de residencia falso.

Para fundamentar su pretensión la parte actora denunció la violación de los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la confianza legítima, tutelados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, comenzó por denunciar la violación del derecho a la defensa por la supuesta inmotivación del fallo accionado. Continuó arguyendo que la decisión accionada desconoció el criterio vinculante sostenido por esta Sala Constitucional en su fallo Nº 276 del 20 de marzo de 2009, respecto de la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación. Concluyó la parte actora denunciando la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse desvirtuado la actividad probatoria exigida en la fase de investigación, al requerirse plena prueba del hecho punible en la audiencia de presentación.

Al respecto observa esta Sala que, el 3 de octubre de 2007, fue detenido el ciudadano colombiano Shaikh J.Y. por funcionarios de inmigración del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, por supuestamente presentar una visa de residente falsa.

El 4 de octubre de 2007, el ciudadano Shaikh J.Y. fue presentado ante el Juzgado Cuarto (4º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el cual admitió la solicitud del Ministerio Público de prosecución del proceso a través del procedimiento ordinario, conforme lo disponen los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y negó la medida de privación de libertad. En el texto del acta levantada con ocasión del acto de presentación, el Juez de la causa expresamente aludió al acto de imputación, al afirmar todo cuanto sigue:

Culminada la exposición del Ministerio Público, el Juez a los fines de cumplir con la formalidad establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal le leyó al imputado sus derechos procesales y así mismo le impuso de la imputación Fiscal, se le comunicó detalladamente cual (sic) era el hecho que se le atribuye por parte de la representación Fiscal, es decir, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, del hecho punible que la Fiscal del Ministerio le imputó, al igual que se les (sic) indicó que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene el derecho a explicar todo cuanto sirviera para desvirtuar la sospecha e imputación que sobre el (sic) recaiga (…)

. Resaltado del presente fallo.

Posteriormente, el 26 de mayo de 2009, el Juzgado Cuarto (4º) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal, con fundamento en la sentencia Nº 1901 del 1 de diciembre de 2008 dictada por esta Sala Constitucional.

Una vez ejercido el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas dictó sentencia el 28 de julio de 2009, confirmando la sentencia que declaró la nulidad absoluta de la acusación fiscal, siendo esta última la sentencia contra la cual se dirige la presente acción de amparo constitucional.

Ahora bien, a juicio de esta Sala, el quid del asunto de autos está circunscrito a determinar si el acto de imputación formal puede ser considerado válido cuando se realiza en la audiencia de presentación del detenido.

Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 276, del 20 de marzo de 2009 (caso: J.E.H.H.), declaró con carácter vinculante lo siguiente:

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ´imputación formal` realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ´imputación formal`, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la ´imputación formal`), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece

A juicio de esta Sala, es absolutamente claro que el Ministerio Público imputó al ciudadano Shaik J.Y. en el acto de presentación en flagrancia, todo lo cual está recogido en el acta que el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas elaboró al efecto y que fue parcialmente transcrita supra. Sin embargo, el mencionado Juzgado Cuarto de Control y posteriormente la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, en la sentencia accionada del 28 de julio de 2009, consideraron que el acto de imputación debió ser verificado de acuerdo a los extremos exigidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el procedimiento que se inició en flagrancia fue tramitado por el procedimiento ordinario a petición del Ministerio Público, citando para ello sentencia de esta Sala Nº 1901 del 1 de diciembre de 2008.

El anterior criterio fue el desarrollo de uno anterior adoptado por esta Sala en sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, (caso: W.C.G. y otro), en el que se precisó que “imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe”. (vid. Sentencia Nº 2921 del 20 de noviembre de 2002)

De lo antes narrado, resulta evidente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas se apartó del criterio que con carácter vinculante sostuvo esta Sala en su sentencia Nº 276 del 20 de marzo de 2009 y anteriormente en la sentencia Nº 1636 del 17 de julio del 2002 y Nº 2921 del 20 de noviembre de 2002, al concluir que el acto de imputación del investigado debió ser efectuado con las formalidades contenidas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye un error pues, se insiste, “la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes”, motivo por el cual se declara con lugar la acción de amparo ejercida, nulo el fallo recurrido y se ordena a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas que dicte una nueva decisión respecto del recurso de apelación sometido a su conocimiento, acogiendo la doctrina expuesta en el presente fallo. Así se declara”.

En este sentido en el presente caso, y en relación al contenido y alcance de la jurisprudencia invocada, es válido el acto de imputación efectuado por la recurrida en su oportunidad en contra del hoy acusado CAPRACIO M.F.J., en fecha 15 de septiembre del año 2010, y mas aún que los abogados en ejercicio y de este domicilio asumen en su escrito recursivo que estuvieron presentes en el acto de imputación cuestionado.

Que al revisar esta Corte del escrito de impugnación accionado por los defensores del acusado CAPRACIO M.F.J., que hoy nos ocupa en concreto en el capítulo IV, la defensa establece que jamás solicitó las nulidades declaradas sin lugar por el Tribunal a-quo en lo tocante a: la nulidad de la orden de allanamiento de fecha 17 de septiembre del año 2009, expedida por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, que la Juez en funciones de Control actuante se pronunció en lo siguientes términos:

…En relación a la nulidad de la orden de allanamiento de fecha 17 de septiembre de 2009, se observa en el folio 15 de la Pieza 1 de la causa 7850-10, cursa Orden de Visita Domiciliaria expedida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Estado Miranda extensión Barlovento cumpliendo con los parámetros establecidos en el articulo 210 de la Ley Adjetiva Penal, refrendado por la Juez Indira Margarita Farias, quien como representante del Órgano Jurisdiccional obtuvo la solicitud para poder proveer la mencionada Orden de Allanamiento, observándose en la misma los funcionarios que debían practicar esta Orden, razón por la cual se declara SIN LUGAR nulidad in comento.

…

Y al cuestionamiento igualmente, que no surgió la cadena de custodia referido a los vehículos incautados en la investigación, pronunciándose la Juez en funciones de Control así:

“En relación a la Nulidad solicitada por la Defensa de el Imputado F.J.C. por cuanto no consta la cadena de custodia referido a los vehículos cursa al folio 34 de la Pieza III acta de Investigación suscrita por los Funcionarios E.G.P.G. donde dejan constancia de lo siguiente: “continuando con las investigaciones relacionada con la causa I-122.892, que se instruye bajo la dirección de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Miranda, por la presunta comisión de delitos previstos y sancionados en el Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en los artículos 110ª y 111ª del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 21ª de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación; encontrándome en comisión de servicio en la Dirección de Delitos Contra la Integridad Psicofisica donde ésta constituido por un equipo multidisciplinario integrado por funcionarios de la División Contra Homicidios y Contra Legitimación de Capitales, me traslado previa orden de mis jefes naturales de este Despacho, a bordo de la unidad marca TOYOTA, modelo COROLLA, color BEIGE, matriculas MBF-32V, hacia la Sub- Delegación Tipo “A” HIGUEROTE, a fin de ubicar a funcionario experto del área técnica de ese Despacho, para practicar barrido en busca de evidencias de interés criminalistico, a los vehículos, Marca Toyota, modelo Land Cruiser 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-572, 2.-marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, 3.- marca TOYOTA, modelo TOUR RUNNER, color NEGRO, signado con la matricula MDF-14G, 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42N, una vez en la referida oficina, sostuve entrevista con el Inspector J.P., jefe del Área de Investigaciones de ese Despacho, a quien le expuse el motivo de mi presencia, informándome que dichos vehículos fueron trasladados al estacionamiento “MARCARI”, ubicado en la carretera vieja Higuerote- Tacarigua y que se encuentran a la Orden de la Fiscalia Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, asi mismo le ordeno al funcionario Agente L.A., credencial 26.917, experto del Área Técnica a que practicase el referido barrido. Por lo que se constituyo comisión integrada por dicho funcionario y mi persona, nos trasladamos a bordo de la referida unidad no identifica al estacionamiento precitado. Una vez en la entrada del mismo, hicimos llamado al portón tipo batiente que protege la entrada de dicho parqueadero, luego de un breve lapso de espera fuimos atendidos por el ciudadano A.A.A.E., titular de la cédula de identidad V-14.384.879, fecha de nacimiento 16-12-1978, natural de Caracas, Distrito Capital, estado Civil Soltero, de 30 años de edad, hijo de Z.d.A. (V) y A.A. (v) de profesión u oficio vigilante y encargado del estacionamiento, residenciado en el mismo, número telefónico 0412-337-4825, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia, indicando no tener pedimento para permitirnos el acceso al lugar, a su vez buscó las llaves de los vehiculo antes descritos, abrió la puertas del vehiculo 1.- marca TOYOTA, modelo LAND CRUSIER 4.5, color BLANCO, signado con la matricula LAY-57Z, observando el testigo antes descrito y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre de color blanco al cual signó un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto y la parte trasera de dicho vehiculo rustico, seguidamente el ciudadano abrió con el control d alarma del vehiculo 2.- marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color BLANCO, signado con la matricula LAN-17G, al igual que el otro vehiculo observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomò la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera tambien o también denominada maletero del vehiculo en mención, posteriormente abrió con el control tambien de alarma el vehiculo. 3.- marca TOYOTA, modelo FOURT RUNNER, color NEGRO, signado con la matrícula MDF-14G, en presencia del testigo y mi persona el experto practico barrido en el lugar del piloto, depositó lo colectado en un sobre de color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde se tomó la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del piloto, parte trasera del piloto y el maletero de dicho vehiculo y por último procedió a abrir el vehiculo 4.- marca CHEVROLET, modelo CAPTIVA, color GRIS, signado con la matricula GDX-42X, observamos el testigo y mi persona cuando el experto practico barrido en el lugar del piloto, deposito lo colectado en un sobre color blanco al cual asigno un número y a su vez escribió en el mismo, el lugar de donde tomo la muestra, de igual manera lo hizo con el lugar del copiloto parte trasera del copiloto, parte trasera del piloto y la parte trasera o también denominado maletero del dicho vehiculo mencionado, por su colaboración le agradecimos y nos retiramos del lugar con destino a la Sub-Delegación tipo “A” Higuerote a fin de dejar plasmado en la presente actas las diligencias efectuadas..” ,obteniendo a través de lo antes señalado que todas y cada una de las diligencias practicadas por los funcionarios ELEOMAR. G. P.G. y L.A., están dirigidas por el titular de la acción penal, fortaleciendo a esta relación entre la Institución a través del Juramento al aceptar el cargo el nombrado funcionario, la cual le otorga amplia credibilidad a su actuación, así como tambien de la lectura de esta acta de investigación que el experto practica el barrido dentro de los autos antes descritos motivo por el cual se declara SIN LUGAR la nulidad invocada. (…)”.

Que no hubo argumentación al barrido efectuado a los vehículos incautados.

Constata la Sala:

Que en el acto de la audiencia preliminar el abogado en ejercicio y de este domicilio J.J.A., expuso entre otros aspectos: “…es por lo que esta defensa trae en esta ocasión una serie de denuncias que vician de nulidad la investigación llevada en contra de nuestro representado, y por estar la acusación fiscal fundamentada en dichas actuaciones policiales…el presente caso se inicio en fecha 17 de septiembre del 2009 por una orden de allanamiento que expide el Juzgado Segundo (2º) de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, extensión Barlovento…no consta en actas, cuando vemos el contenido de la orden de allanamiento no esta dirigida al Fiscal 4 de Miranda ni cual es la investigación que se esta siguiendo es decir una orden de allanamiento abstracta y genérica, donde solo se cumplió con el deber de identificar a los funcionarios policiales que actuarían en dicho allanamiento…dicha orden contiene vicios, pues no se determina la investigación previa que justificara jurídicamente la solicitud….que es evidente que la dirección de esta investigación estuvo a cargo de los superiores jerárquicos del agente Flores, quienes carecían de facultad legal para dirigir la investigación policial que hoy nos ocupa…Por otra parte, nos encontramos que como consecuencia del allanamiento bajo el amparo de la orden Nº S2C896-09, el funcionario levanto un Acta Policial fechada 19 de septiembre del año 2009, donde otras cosas dejo constancia que el estuvo en el allanamiento a pesar de no haber sido uno de los funcionarios autorizados en la orden…la recolección de los vehículos…debió cumplirse de tal manera que lo secuestrado seria asegurado y sellado por la policía o fiscal, no como sucedió en el caso de marras, donde los inexistentes mecanismos de preservación de los vehículos objeto de la experticia, quebrantan la cadena de custodia, los vehículos no fueron individualizados protegidos y asegurados adecuadamente…solo el hecho de tomar en cuenta el tiempo transcurrido 20 días entre la inspección técnica de los vehículos y la supuesta practica del barrido que se desconoce quien trasladara los vehículos hasta el estacionamiento…posteriormente se realizó el barrido donde señalan que se encontró restos de sustancias estupefacientes…”. (Folios cinco (5) al quince (15), pieza ochenta y siete (87).

Advierte la Sala que los apelantes incurren en un falso supuesto de hecho, al invocar a que ellos no solicitaron las nulidades declaradas sin lugar por el a-quo en lo tocante a los actos de investigación arriba mencionados, ya que de la transcripción parcial de la exposición de la defensa del acto de la audiencia preliminar constata la Sala que ab-initio la defensa invoca nulidades absolutas de la acusación, al cuestionar actos de investigación, y en concreto los ya mencionados, y los pronunciamientos emitido por la Juez en funciones de Control actuante precedió en vista de tales alegatos.

Esta Corte, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, en lugar de omitir el pronunciamiento por la argumentación preestablecida en el acto de la audiencia preliminar que comportó la solicitud de nulidad de los actos de investigación arriba indicados, lo atiende extrayendo aspectos que tiene que ver con el derecho de las partes a conocer el porque de una determinada decisión judicial, y por cuanto guardan relación racional con aspectos cuestionados. No obstante en vista de ello y como quiera que la defensa invoca en lo referente a este punto errores in procedendo.

Respecto al error in procedendo señala la Doctrina:

La garantía constitucional del juicio previo…supone el respeto a las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda desembocar en una sentencia valida, y a las propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que sea legitima…

…las normas del derecho procesal instituyen reglas a las cuales las partes y el juez subordinar su actividad…

La inobservancia de estas reglas es censurable en casación, y este tribunal tendrá que comprobar, sometida que le sea la cuestión, si el juez cumplió e hizo cumplir los preceptos jurídicos reguladores de la actividad…

…Los actos del proceso constituyen aquí el thema decidendum respecto del cual tendrá que comprobar si es verdad que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal…

El vicio in procedendo a que venimos aludiendo consiste, en general, en la inobservancia de normas procesales, tanto las que prescriben el rito establecido para obtener una sentencia o para llegar a ella.

La expresión de “normas procesales” comprende todos los requisitos que debe revestir un acto, sea en cuanto al modo que debe ser cumplido, o a su contenido, al tiempo u oportunidad en que debe producirse, al lugar , a los actos que deben precederlo o rodearlo o seguirlo, y a su compatibilidad con conductas procesales anteriores…

…el error in procedendo comprende los defectos de procedimiento, estén contenidos en un acto procesal que opera como presupuesto, si aloja algún vicio o defecto o, sencillamente que no se ha cumplido generando la nulidad del tramite. Quedan abarcados también los vicios de la sentencia en cuanto acto procesal…

(María G.L.I., “ el recurso de casación penal: vicios formales”)

Examinados los argumentos de las partes a la luz de la doctrina que determina las causales de procedencia de los recursos de nulidad, y entendida que los pronunciamientos efectuados de la declaratoria de nulidad sin lugar por la Juez a-quo no como resolución definitiva de los aspectos fácticos y jurídicos pretendidos, sino como acto procesal sujeto a requisitos formales que le dan validez.

En síntesis se pronuncia la Corte en lo concerniente que:

En el caso de autos resulta evidente que la orden de allanamiento expedida por el por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Estado Miranda extensión Barlovento, cumplió los parámetros del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los apelantes cuestionan que el agente F.J., adscrito a la Sub-Delegación Higuerote del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas estuvo presente en la práctica de la orden de allanamiento, expedida por el Tribunal Segundo en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento de fecha 17 de septiembre del año 2009 en Caucagua al final de la calle la Bombilla, casa de dos niveles de color blanco, sin numero, Municipio Acevedo, Caucagua Estado Miranda, lugar donde residía el ciudadano CAPRACIO M.F.J., sin estar expresamente autorizado.

Con respecto a este punto, la Juez de Control dispuso:

En cuanto a la nulidad solicitada por la Defensa del imputado F.J.C. referente a que el Agente F.J. estuvo presente en la Práctica de la Orden de Allanamiento sin estar expresamente autorizado en la misma, se puede corroborar de las actuaciones que cursan específicamente de la Pieza 1 folio 10 de la causa que la actuación del funcionario J.F. se basa en dejar constancia a través del acta de investigación penal de la diligencia de investigación penal efectuada por el funcionario Jhonasan Gómez quien si estaba facultado para efectuar la referida Orden Allanamiento, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad

La Corte observa:

Ciertamente la policía, en uso de la atribución que le confiere el artículo 284 Código Orgánico Procesal Penal, practicó el allanamiento cuestionado por activación del mecanismo procesal establecido en el artículo 210 ibídem, debidamente refrendada, por un juez con competencia funcional en control, como garante del cumplimiento de la constitución y del debido proceso.

Que la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dispone en el numeral 1º del artículo 14 expresamente y de manera inequívoca, les confiere el carácter de órganos de apoyo a la investigación penal, y se encuentra detallada en el artículo 15.

Así mismo el artículo 110 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece”, y la competencia esta delimitada en el artículo 15 de la ley arriba mencionada, de acuerdo al Capitulo II sección III, y artículo 14 numeral 1º ejusdem en concordancia con el artículo 110 in comento.

Que el argumento de los impugnantes en lo tocante a este punto es irrelevante, pues el funcionario esta investido de autoridad, con adscripción al cuerpo policial que realizó el procedimiento, ordenado por el Ministerio Público para que practicara las diligencias de investigación, tal y como lo disponen las formalidades del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo garantiza la norma constitucional establecida en el artículo 257 que la justicia no se puede sacrificar por incumplimiento de formalidades no esenciales, pues constata la Sala de autos que la orden fue debidamente expedida, (procedencia legitima, y funcionarios investidos de autoridad).

En lo tocante a la solicitud de nulidad invocada por los impugnantes, por cuanto no consta la cadena de custodia referido a los vehículos incautados en el procedimiento efectuado, la Sala advierte:

La Policía en uso de la atribución que le confiere el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, está facultada, para “citar o aprehender al autor o participe en el presunto hecho investigado” y esto solo puede hacerlo en base a la sospecha fundada que tenga sobre la comisión de un hecho punible, debiendo realizar las investigaciones encaminadas a impedir que las evidencias del hecho desaparezcan y que el estado de los lugares sea modificado, asegurar los objetos que guarden relación con la perpetración del hecho y establecer la identificación de las personas que tengan conocimiento de él. Tales medidas de aseguramiento deben ser ejecutadas siguiendo estrictamente los procedimientos y los lapsos previstos en la Constitución y las leyes. En el caso de que se requiera el aseguramiento de quien de esas actuaciones resulte imputado, tal medida esta sujeta al control judicial inmediato y solo adquiere el carácter de detención con la respectiva orden judicial.

Situaciones como la de autos, en la que se asegura tener evidencia contundente para intervenir por tratarse de la incautación de vehículos cuyas características descriptivas constan en las actuaciones, que en su interior fueron localizados restos de sustancias estupefactivas, y pueden derivar en la convicción, para el particular o el funcionario interviniente de que pudiera tratarse de un delito flagrante.

En la fase preparatoria, la policía puede actuar, si están dadas las circunstancias de necesidad y urgencia previstas en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, o en caso contrario por disposición del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación.

En cuanto al argumento de la defensa en lo relativo al cuestionamiento que en el auto de proceder dictado por la Fiscal del Ministerio Público actuante, carece de data, y por lo tanto es susceptible de nulidad absoluta.

Evidencia esta Corte que al folio cincuenta y dos (52) de la pieza número uno (1) del presente expediente, surge la orden de inicio de investigación penal, con membrete de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Higuerote, con la firma quien la suscribe y el sello húmedo en original de la mencionada Fiscalía.

En este sentido la defensa cuestiona el pronunciamiento de la Juez a-quo que asentó:

En cuanto a la nulidad de la Orden de Inicio en virtud de carecer del día y mes que fue expedida, se observa que la misma esta sellada, tiene el año y esta firmada por la Fiscalia Sexta de Higuerote y la cual cursa al folio 52 en el presente expediente, aunado al hecho que la Orden de Allanamiento que fue emitido por el Juzgado Segundo de Control del Estado Miranda y siendo esto una de las diligencias de investigación que se debían practicar revestida así de legalidad, motivo por el cual se declara SIN LUGAR la presente nulidad.

…

Infiere la Sala:

Que la defensa no enervó lo contrario al cuestionar la veracidad o no de dicho auto de proceder.

Que la ausencia de la fecha del respectivo auto se encuentra debidamente suscrito por la Fiscal del Ministerio Público actuante, y autorizada para ello, y que esa omisión de la fecha en tal caso, constituiría un error material, que no incide en el fondo de la controversia, y la defensa pretende hacer precisiones con este cuestionamiento que no tiene ese fin por ser ineficaz, y por lo tanto reúne requisito de eficacia, no restándole al mismo validez.

Y en este sentido en la orden de inicio la Fiscal del Ministerio Público actuante activó los mecanismos procesales idóneos como lo fueron los artículos 300 y 283 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia constatado el cumplimiento de un requisito esencial de validez de los actos, de pronunciamiento, no susceptible de nulidad absoluta lo invocado por los impugnantes.

Aducen las defensas como cuestionamiento en forma general de la falta de motivación en los pronunciamientos efectuados por la Juez a-quo en concreto a las declaratorias sin lugar de las nulidades, en consecuencia la Sala advierte:

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que toda decisión debe estar debidamente fundada so pena de nulidad.

La Juez a-quo demuestra inferencia en sus pronunciamientos, confrontando los elementos de convicción entre sí, por efecto de la derivación, justificando lo que se afirma o lo que se niega.

El deber de fundamentar adecuadamente, es garantía de conocimiento para el interesado, y en el caso en concreto la Juez a-quo al admitir la acusación describió con precisión el hecho objeto del juicio, artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello solo es posible verificando los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, la viabilidad de la acusación.

En consecuencia los pronunciamientos cuestionados están investidos de solidez por cuanto se hizo un estricto apego a los requerimientos adjetivos y con basamentos explícitos y coherentes, por lo tanto estima la Sala que la recurrida no incurrió en vicio de inmotivación en lo concerniente a los pronunciamientos emitidos.

Para estar en presencia de nulidad absoluta, debemos colocarnos frente al principio de la trascendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio, la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales, o que irrumpan las bases propias del debido proceso.

Por ultimo concluye esta Sala que los impugnantes incurren en un falso supuesto de hecho, pues alegan hechos inexistentes que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por los cuestionantes, cuando alegan nulidades de los actos de investigación consistentes en nulidad de los pronunciamientos relativos a la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Estado Miranda extensión Barlovento, cumpliendo los parámetros del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y nulidad invocada por los impugnantes, por cuanto no consta la cadena de custodia referido a los vehículos incautados en el procedimiento efectuado.

Los apelantes cuestionan igualmente que el agente F.J., adscrito a la Sub-Delegaciòn Higuerote del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas estuvo presente en la practica de la orden de allanamiento, expedida por el Tribunal Segundo en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento de fecha 17 de septiembre del año 2009 en Caucagua, al final de la calle la Bombilla, casa de dos niveles de color blanco, sin numero, Municipio Acevedo, Caucagua Estado Miranda, lugar donde residía el ciudadano F.J.C.M. sin estar expresamente autorizado, y el acto de imputación efectuado por la recurrida en su oportunidad en contra del hoy acusado, en fecha 15 de septiembre del año 2010, y mas aún que los abogados en ejercicio y de este domicilio asumen en su escrito recursivo que estuvieron presentes en el acto de imputación cuestionado, siendo lo correcto la que constató la Sala.

Que la utilidad de las nulidades, en referencia a las mismas no son caprichosas, y están establecidas para restablecer las situaciones jurídicas infringidas que solamente son saneables con la nulidad, en el presente caso no hay vicio advertido, adicionalmente a eso de igual forma lo pueden invocar en fase de juicio, por lo tanto no existen hasta la presente etapa del proceso violaciones de índole procesal o constitucional que genere nulidad absoluta.

Concluyendo esta Corte que hasta la presente etapa del proceso, y constatado los argumentos efectuados por la Defensa en lo tocante al procesamiento de los hechos, no hubo omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal a-quo ya que este se pronunció en forma expresa y derivado de esos pronunciamientos se observa que fueron pertinentes al guardar una relación racional con los hechos cuestionados.

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.V.M.M. y J.J.A.O., en el carácter de defensores del ciudadano CAPRACIO M.F.J., en contra de los pronunciamientos emanados por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenidos en la decisión tomada en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 20/10/2010, en los cuales se declaró sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas relacionadas con planteamientos realizados por la Defensa, por lo que queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.V.M.M. y J.J.A.O., en el carácter de defensores del ciudadano CAPRACIO M.F.J., en contra de los pronunciamientos emanados por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenidos en la decisión tomada en el Acto de la Audiencia Preliminar de fecha 20/10/2010, en los cuales se declaró sin lugar las solicitudes de nulidades absolutas relacionadas con planteamientos realizados por la Defensa, por lo que queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

DRA. E.J.G.M.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

DRA. C.T.B.M.

(Ponente)

DRA. A.H.R.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2010-3078

EJGM/CTBM/AHR/LA/rch

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Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Noviembre de 2010

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