Decisión nº 10 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente Nº 5.636

PARTE ACTORA:

Ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., titulares de las cédulas de identidad números 6.792.400 y 6.430.978 respectivamente, actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:

L.M.M. y A.S.M., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.824 y 20.316 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 30 de octubre de 1975, bajo el Nº 22, Tomo 114-A, representada judicialmente por los abogados J.V.A.P., J.V.A.V., D.A., M.P., R.D., P.M., R.P. y R.E.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.491, 73.419, 86.749, 46.968, 43.097, 105.112, 117.204 y 10.593 respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 14 DE AGOSTO DE 2007 POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE DAÑO MORAL.

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa a los fines de decidir los recursos de apelación interpuestos el 27 de septiembre de 2007 por los abogados R.E.L. y J.V.A. V., en su condición de co-apoderados judiciales de la parte demandada HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., y el 2 de octubre del mismo año por la abogada L.M.M., en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: Primero.- IMPROCEDENTE la falta de legitimación del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., para responder por los daños y perjuicios. Segundo.- IMPROCEDENTE la falta de cualidad de los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., alegada por la parte demandada. Tercero.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS interpusieran los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M., actuando en su propio nombre y en representación de su menor hija, contra el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A. Cuarto.- SIN LUGAR el daño reclamado denominado como “pérdida de la oportunidad”. Quinto.- SIN LUGAR la reclamación que por daño moral interpusieron en su propio nombre los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M.. Sexto.- Condenó a la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., a pagar por concepto de daño moral la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.400.000.000,00), a la niña. Sin imposición de costas.

Los recursos de apelación fueron oídos en ambos efectos mediante auto de 3 de octubre de 2007, disponiéndose la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 18 de octubre de 2007. Por auto de 19 de octubre de 2007 se le dio entrada, y por constatarse error de foliatura en el mismo, se ordenó su remisión al juzgado de origen a los fines de su corrección.

Por providencia de 1° de noviembre retropróximo, fue recibido de vuelta el expediente según oficio N° 2243, fijándose el vigésimo día de despacho para la consignación de informes, los cuales fueron rendidos en su oportunidad por los abogados L.M.M. y A.S.M., en representación de la parte actora, en 176 folios, acompañado de cuatro anexos, consistentes, el primero, marcado “A”, en copia certificada del acta de reunión de Junta Directiva de la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., N° 32/94, celebrada en fecha 12 de septiembre de 1994 (folios 179 al 197); el segundo, marcado “B”, en copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., celebrada el 19 de septiembre de 1984 (folios 198 al 209); el tercero, marcado “C”, en copia certificada del acta de audiencia para oír a las partes, emanada del Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 8 de mayo de 2007; y el cuarto, marcado “D”, en copia simple de la decisión dictada el 11 de mayo de 2007 por el mencionado Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia, en la cual fundamenta las medidas dictadas en la audiencia iniciada el 8 de mayo del mencionado año (folios 231 al 267); y por el abogado J.V. ARDILA, en su condición de co-apoderado judicial de la parte demandada, en diecinueve folios.

En fecha 14 de diciembre de 2007, ambas partes consignaron ante esta alzada escrito de observaciones.

Mediante auto de 17 de diciembre de 2007 se dijo “VISTOS”, y se fijó un lapso de sesenta días consecutivos para sentenciar, contados desde esa data, inclusive.

Estando dentro del mencionado lapso, tomando en consideración que desde el 24 de diciembre de 2007 hasta el 6 de enero de 2008, ambas fechas inclusive, no corrió lapso procesal alguno, se procede a decidir, lo cual se hace con arreglo al resumen narrativo y consideraciones expresados a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el proceso con motivo de la demanda interpuesta el 17 de marzo de 2006 ante el Juzgado Distribuidor de turno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los ciudadanos B.L.S. y M.V.M.M. en su propio nombre y en representación de su menor hija, debidamente asistidos por los abogados L.M.M. y A.S.M., contra la sociedad mercantil HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A. Este tribunal, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes se reserva el nombre de la niña de autos.

Los hechos relevantes expuestos por los demandantes para fundamentar la acción deducida, son los siguientes:

1. - Que en horas de la tarde del día 22-11-2004 la menor (hija de los ciudadanos B.L. y M.M.) fue ingresada al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, para una intervención quirúrgica electiva, con el Dr. K.M., a realizarse el 23 del mismo mes y año a las 7:00 a.m., consistente en la RECONSTRUCCIÓN DEL TRACTO DE SALIDA DEL VENTRÍCULO DERECHO, mediante un conducto valvulado tipo CONTEGRA.

Que una vez ingresada la menor, fue atendida por el Dr. J.B., quien se presentó como el cardiólogo y pediatra que se haría cargo de la niña, siendo el responsable de su evaluación preoperatoria y uno de los médicos que conformó el equipo encargado de realizar la operación. Que el mismo día de su ingreso, en horas de la tarde se realizaron los exámenes hematológicos preoperatorios. Que ese día (22-11-2004) en horas de la noche, por orden del Dr. J.B. se le realiza a la niña exanguíneo parcial de 250 cc de sangre, con recambio de solución fisiológica para corregir un problema de hemoglobina y hematocrito reflejados en los exámenes practicados. Que a primera hora del día 23 de noviembre el Dr. M.O., asistente del Dr. K.M., les manifestó un cambio de planes, en cuanto a la hora de la intervención, ello por presentar la niña alteradas las pruebas de coagulación, luego de materializada la exanguíneo por lo que se le administraría plasma fresco congelado.

Que tal información era falsa, pues la niña ya presentaba alteradas las pruebas de coagulación, lo que no fue advertido por el Dr. J.B.. Que la información del asistente fue confirmada por el Dr. K.M., manifestando adicionalmente que tenía programadas otras tres intervenciones quirúrgicas para ese día, por lo que adelantaría tales operaciones, mientras a la niña se le hacía la transfusión, ya que luego de realizada la misma debía darse un lapso de espera de dos horas, para repetir los exámenes y verificar las pruebas de coagulación.

Que alrededor de las 5:00 p.m., el Dr. MEYER les informa que ya se habían corregido los factores de coagulación, por lo que se procedería a realizar la intervención, sugiriendo la ciudadana B.L. posponer la intervención para el día siguiente, ello ante el hecho de que el cirujano había practicado otras operaciones, manifestando éste que “…están más ágiles mis manos…”.

Que la niña recibió aspirina hasta el día anterior a su ingreso, lo que fue advertido tanto al momento del ingreso como al llenar la hoja de anestesia, por lo que ante tal situación y la alteración de las pruebas de coagulación la intervención debió diferirse, ya que tal precedente conlleva riesgos de sangramientos, que fue lo acontecido durante la operación.

Que alrededor de las 10:00 p.m., el Dr. BANDEL les informó que la operación había concluido y el corazón de la niña funcionaba a cabalidad, abandonando la Clínica, y por ende la atención que debió prestar a la menor. Que desde ese momento hasta que el Dr. MEYER hizo acto de presencia para relatar los pormenores, transcurrieron más de dos horas, creciendo la angustia de todos los que se encontraban en la sala de espera.

Que el Dr. MEYER al presentarse manifestó que hubo un problema de sangramiento en la niña, el cual no pudo detener por lo que debió dejar el tórax abierto con compresas intratoráxicas, siendo las condiciones de la niña críticas. Que aproximadamente a las 12:30 de la madrugada la niña fue trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos, colocándosele ventilación mecánica. Que en horas de la mañana del día 24 fueron informados que la hemorragia había sido controlada, pudiendo entonces por primera vez ver a la menor.

Que el Dr. BANDEL les informó que el Dr. MEYER no había realizado la intervención paliativa, que era la convenida, sino la definitiva, corrigiendo así la TETRALOGIA DE FALLOT. Que si bien es cierto que esa no era la oportunidad para realizar tales actos médicos, -por lo que resultaron altamente sorprendidos-, ello les alegró, sin embargo, desconocían las consecuencias nefastas de tal proceso, ya que no se imaginaban que habiendo ingresado la niña con un problema del corazón, egresaría 101 días más tarde con un daño neurológico que dejó a la niña en estado vegetativo, pues ésta, de tan solo 3 años, cursaba su 2º año escolar en el Colegio Eduplin, totalmente sana, que comía sola, caminaba, corría, jugaba, hablaba, veía, perdiendo tales facultades a raíz de la operación.

Que el 26 de noviembre de 2004, procedieron a cerrarle el tórax a la niña, y a disminuirle las drogas que recibía, supuestamente para no causarle daños al cerebro, corazón y riñón, siendo lo irónico que a la menor se le ocasionó un daño cerebral que la mantiene en estado vegetativo primario. Que 11 días después de la intervención la niña es extubada y se le disminuye la dosis de sedación, observando que la niña no tenía conexión con el medio ambiente, procediéndose entonces a llamar al Dr. L.B., neurólogo, quien en compañía del DR. BANDEL la examinó, informando que los episodios que presentaba la menor obedecían a cambios tóxicos-metabólicos-medicamentosos, y desaparecerían en la medida en que pasaran los efectos de todos los medicamentos, practicándosele a la niña el 4-12-2004, tomografía, indicándoles que la niña tenía “hipoxia crónica”, pretendiendo insinuar que ello era anterior a la intervención quirúrgica, lo que no preocupó a los accionantes, ya que de ser así la niña se desenvolvía perfectamente con tal anomalía. Que luego de tal diagnóstico la niña fue entubada y sometida a ventilación mecánica, por presentar insuficiencia respiratoria. Que el neurólogo que la trataba, Dr. Briceño, evadía las respuestas a las interrogantes que se le planteaban, hasta que finalmente, debido a la intervención de la Lic. Isabel Leiba y del Dr. L.C., les expresó que la niña presentaba un cuadro neurológico con ciertas afectaciones, no pudiendo prever cuándo y en qué medida pudiera ser la recuperación.

Ante tal situación comenzaron a exigir explicaciones, del porqué se les había ocultado todo el proceso por el que pasó la menor, sin obtener respuesta alguna. Que los médicos BANDEL y MEYER están siendo juzgados por la jurisdicción penal. Que posteriormente la niña se deshidrató, presentando diarrea y alcalosis metabólica e insuficiencia respiratoria, convulsionando además por espacio de 45 minutos, decidiendo practicarle una resonancia magnética. Que el 27 de diciembre la niña sufrió de bradicardia, presentando sangramiento profuso por nariz y boca, lo que les ocasionó un dolor indescriptible ante la circunstancia que la niña moría dolorosamente. Que la niña permaneció en ese estado por espacio de 5 días, recibiendo tratamientos.

Que los primeros días de enero del año 2005, ante tales cuadros de la niña, exigieron se permitiera la evaluación, por intermedio del Dr. A.A., neurólogo que les fuera recomendado, logrando que el 10-1-2005, fuera evaluada por el referido galeno, manifestando éste, luego de ordenar la práctica de ciertos exámenes, que la niña “…presentaba un compromiso neurológico severo e importante debido a posible respuesta a insulto hipóxico producido durante la intervención quirúrgica…”, sugiriendo la práctica de una resonancia craneal con gadolinium, un E.E.G, potenciales auditivos y visuales (tallo cerebral) p100 y p300, para ser evaluada luego de obtener los resultados de tales pruebas. Que ante la intervención del Dr. ABADI, el Dr. BANDEL ordenó la evaluación a la niña, por parte del Dr. NASCIMIENTO quien señaló que la menor no respondía a ningún estímulo, encontrándose en estado vegetativo, sin establecer ninguna interacción con el medio ambiente, por lo que consideraba que existía un edema significativo, especialmente en la parte posterior del cerebro, el cual había sido inadvertido por los médicos anteriores. Que todos los estudios realizados reflejaban una escasa actividad por parte de la niña, con una condición de hipoxia vinculada a su problema cardiovascular y al efecto descompensador del evento hipóxico-isquémico ocurrido durante la intervención quirúrgica. Que ante el diagnóstico de “…potenciales evocados visuales…”, pidieron al Dr. BANDEL la realización de exámenes, quien manifestaba la imposibilidad de hacerlos ante la falta de médicos en esa área en la Clínica, hasta que lograron el 15-1-2005, que el Dr. BURDEINICK autorizara el traslado de la niña en ambulancia al Grupo Médico Bucaral, donde el neurofisiólogo Dr. G.D. realizó tales potenciales evocados, concluyendo que no había respuesta a nivel cortical, es decir, que la menor ya no podía ver.

Señalan que de tales afirmaciones se evidencian las angustias y el dolor intenso sufrido durante los 101 días que la niña estuvo hospitalizada, incluyendo las festividades navideñas, y el cual hasta el día de hoy, no se ha mitigado. Que el 2-3-2005, la niña fue dada de alta en deplorables condiciones neurológicas, convirtiendo su hogar y al grupo familiar, incluyendo a su otro menor hijo de 8 años, en un centro asistencial, ya que el egreso de la niña estuvo condicionado a que ésta tuviera un cuidado permanente de enfermería, programa de rehabilitación física, ocupacional y respiratoria en el domicilio.

Que su hogar se convirtió en un centro asistencial, para el cuidado de la niña, y que a solo 6 días de haber egresado (8-3-2005) tuvieron que llevarla de emergencia a la Clínica El Ávila, donde permaneció otros 27 días. Reiteran que el equipo de médicos del HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, conformado por J.B., (cardiólogo pediatra, jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos), K.M., (Cirujano cardiovascular, médico tratante), A.C. (Anestesióloga), M.L.R. (Cirujana cardiovascular, primer ayudante) y MAHMUD HAMZE RAELD (segundo ayudante) actuaron precipitadamente, pues, al tratarse de una intervención electiva y paliativa, estaban impedidos de realizarla en las condiciones en que lo hicieron, ya que la evaluación preliminar efectuada a la niña reflejaba una severa alteración en las pruebas de coagulación, por lo que han debido posponer la operación, consultar con un hematólogo y realizar la intervención cuando los resultados reflejaran valores normales.

Que la Clínica para la fecha de ingreso, permanencia y egreso de la menor no contaba con el correspondiente permiso sanitario al cual están obligadas las instituciones dispensadoras de salud.

Por tales razones y con fundamento en lo previsto en los artículos 1.185, 1.191, 1.196, 1.270, 1.273, 1.396, 1.397 y 1.398 del Código Civil, al estar en presencia de la denominada responsabilidad especial o compleja, en donde la sociedad HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., es civilmente responsable ante el daño neurológico que dicha Institución le causó a su hija, proceden a demandarla, ya que dicho Centro Hospitalario tiene vinculación directa con los hechos narrados, toda vez que hace alarde publicitario de los recursos y servicios cardiovasculares con que cuenta, emergiendo así la presunción iure et de iure de responsabilidad civil objetiva, para que convenga o en defecto de ello, sea condenada en lo siguiente: a) El daño, denominado como pérdida de la oportunidad, ya que de no estar la niña en estado vegetativo, hubiera tenido la oportunidad de tener ingresos propios, que tomando en cuenta la edad y el salario de un profesional, alcanza la suma de Bs. 1.470.000.000,00, equivalente a 43.750 unidades tributarias. b) Pagar daños morales causados tanto a la menor como a sus padres, los cuales alcanzan la cantidad de Bs. 250.000.000.000,00, correspondiente a 7.440.476 unidades tributarias.

Dichas cantidades, a decir de los actores, no deben considerarse excesivas tomando en cuenta que durante 101 días que estuvo recluida la niña en la Clínica demandada, ésta obtuvo un provecho de Bs. 225.536.919,70.

Por auto de 2 de mayo de 2006 fue admitida la demanda, y en fecha 9 de mayo de 2006 compareció el alguacil del juzgado a quo y consignó diligencia en la que dejó constancia de haber citado a la parte demandada.

En la oportunidad de contestar la demanda la representación judicial de la parte accionada, adujo:

Que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS carece de legitimación para responder por los daños que, a decir de los actores, causaron los doctores MEYER, BANDEL y su equipo, ya que no puede la demandada asumir los daños por hecho ajeno; que el Hospital de Clínicas Caracas no participó en el acto médico que señalan los actores, por lo que no hay responsabilidad objetiva; que la parte accionante señala en el libelo (el cual transcriben en gran parte), que no existe imputación de culpa directa al HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS; que según lo afirmado por los demandantes, acordaron la intervención con el Dr. MEYER; que el Dr. BANDEL atendió a la menor en su condición de cardiólogo pediatra, quien pasó por alto las pruebas de coagulación, que los doctores MEYER y BANDEL suministraban toda información de la evolución de la niña y ocultaban detalles y situaciones que rodeaban la intervención y la evolución de la paciente, incluyendo la orden del Dr. BANDEL de realizar una resonancia como pretexto para justificar el daño cerebral, es decir, que el daño cerebral, a juicio de los actores fue el resultado funesto de la intervención. Que tales hechos permiten concluir que el HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS nada tiene que ver con el daño cerebral sufrido por la menor. Que el hospital ofrece servicios a los pacientes remitidos por los médicos tratantes, quienes en conjunción con ellos establecen el alcance de sus servicios médicos, no guardando la Clínica interés, que sólo cobra un porcentaje a los médicos por el manejo administrativo de sus honorarios profesionales. Que el paciente libremente escoge el médico y concurre a solicitar sus servicios. Que los DRES. MEYER Y BANDEL reúnen la condición de accionistas quienes fijan sus honorarios con sus pacientes sin la injerencia de la Clínica.

Que en cuanto a los honorarios, es el médico quien los acuerda con el interesado, lo comunica a la Clínica, indicando el monto; éstos son registrados en la cuenta administrativa del paciente con el fin de reflejarlo en la factura que emite la Clínica, una vez conste el alta médica; los mismos son administrados por la Clínica y pagados al médico cuando la factura es cancelada, reteniendo la Clínica el impuesto sobre la renta (3%) sobre el monto de los honorarios, entregando el remanente y el comprobante, todo lo cual permite deducir que no hay vínculo de dependencia y autoridad de la Clínica sobre los médicos MEYER y BANDEL.

Que no hay culpa directa de la Clínica ni la llamada “culpa difusa”, siendo evidente que la parte demandante acusa a los doctores MEYER, BANDEL y su equipo por los daños sufridos por la menor. Que los doctores MEYER y BANDEL no son dependientes de la Clínica, ni trabajan para ésta; son médicos en el libre ejercicio de su profesión que utilizan las instalaciones de la Clínica, para practicar a su riesgo las intervenciones quirúrgicas. Que el único vínculo que une a los profesionales de la medicina MEYER y BANDEL con la Clínica, es que aquéllos son accionistas de ésta y en tal carácter y conforme a los estatutos pueden utilizar las instalaciones de la Clínica, por lo que dicho vínculo mercantil no puede generar relación de dependencia.

Que el dependiente sólo compromete al principal, cuando tiene vínculo laboral directo con éste, siendo aquél su subordinado, por lo que ante la ausencia de relación laboral, no se da el poder de dar órdenes, que es lo que realmente configura la relación de dependencia.

Que los accionantes afirman haber contratado con el Dr. MEYER al haber sido referidos por el Dr. REITICH, por lo que la Clínica es extraña a tal relación.

Que existen actos médicos, que en este caso fueron materializados por los doctores MEYER y BANDEL y actos extramédicos, que presta la clínica directamente y responden de manera diversa, por lo que hubo un contrato con el médico y su equipo que versó sobre los actos médicos puros; y, en paralelo una relación con la Clínica, basada en actos extramédicos o paramédicos.

Aduce subsidiariamente la falta de legitimación de la Clínica por la inexistencia de un elemento de la acción, por lo que al no constituirse adecuadamente la relación procesal, decae la pretensión deducida.

Asimismo, en materia de hecho ilícito, arguyen que prevalece la solidaridad, ante el daño causado por el dependiente por su culpa, no constando en autos una sentencia penal contra los doctores MEYER y BANDEL, quienes tienen que formar parte de la relación procesal, por lo que no habiéndose formado el litis consorcio necesario no tiene la Clínica cualidad. Subsidiariamente aducen la falta de cualidad de los actores, ciudadanos B.L. y M.M., quienes afirman actuar en ejercicio de sus propios derechos, ya que cualquier indemnización corresponde directamente a su pequeña hija y no a los padres, en virtud de que el daño moral es producto de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, pasando esta legitimación a los padres en caso de muerte de la víctima, situación que no se da en el presente caso, por lo que carecen de legitimación activa.

Igualmente señaló que la demanda no ha sido correctamente estructurada; que los demandantes exigen para sí y su hija determinada cantidad de dinero, debiendo cada sujeto exponer por separado las razones que justifican cierta cantidad de dinero por los agravios sufridos, ya que la escala de sufrimientos en cada uno de ellos debe valorarlos el juez, por lo que debe desestimarse el daño moral peticionado por los actores.

Rechazó la pretensión de los actores por pérdida de oportunidad, estimada en Bs. 1.470.000.000,00, ya que lo realmente aspirado por los actores es un lucro cesante, sobre la base de que de no ser víctima la menor del daño neurológico que se le ocasionó, habría tenido la oportunidad de obtener ingresos propios, no cuadrando, a decir de la demandada, tal petición en el plano de la pérdida de la oportunidad, pues dicha pérdida de la oportunidad sólo es viable en la imposibilidad de sanar, por lo que al afirmar los actores que tal indemnización la aspiran en virtud de que la menor no percibirá ingresos propios al momento de empezar a ser productiva, denota una exigencia por privación de ganancia, lo que es extraño al concepto de pérdida de la oportunidad.

Adicionalmente, alegó que la estimación del daño no puede apoyarse en incertidumbre, porque faltaría el elemento de ponderabilidad, es decir, que no se trata de un daño total ni de valor de la vida, por ende la reclamación debe estar ajustada, so pena de no proceder.

Por último, solicitó se declarase sin lugar la demanda.

En la oportunidad probatoria cada una de las partes hizo uso de su derecho.

En virtud de la apelación de ambas partes de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, corresponde a este tribunal pronunciarse acerca de la pertinencia o no de lo decidido.

Lo anterior constituye, a juicio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver en esta alzada.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Siendo la competencia por la materia de orden público y revisable por ende en todo estado y grado del proceso (artículo 60 del Código de Procedimiento Civil), antes que nada este tribunal pasa a pronunciarse respecto a su competencia para conocer de las apelaciones ejercidas por ambas partes. Para ello, observa:

De lo narrado se desprende, con evidente claridad, que estamos en presencia de un proceso judicial en el que se ha deducido como pretensión fundamental la indemnización por daño moral, en el cual se encuentra involucrada como co-accionante una menor de edad.

Para la fecha de interposición de ambos recursos (27 de septiembre y 2 de octubre de 2007), estaba consolidado el criterio jurisprudencial de que los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente son los competentes para conocer de los asuntos de carácter patrimonial en los que figuren niños, niñas y adolescentes, independientemente del carácter con que éstos actúen. Así lo dejó establecido la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de noviembre de 2006, abandonando de esa manera la posición asumida en su sentencia número 33 de 24 de octubre de 2001, según la cual, si el menor o adolescente era el demandante, el competente para conocer del juicio era el tribunal con competencia ordinaria en lo Civil.

El artículo 680 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente de 1988, vigente para el momento en que se incoaron los recursos en cuestión, establecía lo siguiente:

Procesos en curso. De conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República las disposiciones procesales previstas en esta Ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun a los procesos que se hallaren en curso.

Los recursos ya interpuestos, la evacuación de las pruebas ya admitidas, así como los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anteriores.

Ahora bien, “por cuanto el supuesto de hecho contenido en la norma in comento, se refiere a los recursos ya interpuestos a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también a los términos y lapsos que hayan comenzado a correr”, como lo expresara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de 2 de diciembre de 2002, expediente 02-1150, caso J.G.d.G., y visto que las impugnaciones fueron ejercidas en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley Orgánica, es patente, en opinión del sentenciador, que las mismas no pueden regirse “por las disposiciones anteriores”, en consecuencia, estando vigente el criterio establecido por la Sala Plena en la aludida decisión de 16 de noviembre de 2006, criterio jurisprudencial éste elevado a la categoría de norma jurídica en la novísima Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, artículo 177 Parágrafo Cuarto, considera este ad quem que la competencia por la materia para conocer de dichos recursos de apelación, corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, razón por la cual en el dispositivo de esta sentencia se declinará la competencia en el tribunal de alzada correspondiente, sin anular la recurrida, por considerarse en esta oportunidad que en realidad no había una posición uniforme en el Tribunal Supremo de Justicia acerca de si la jurisdicción especial de menores debía necesariamente conocer del juicio de contenido patrimonial cuando del lado activo de la relación procesal figura un niño, niña o adolescente Así se deja determinado.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara INCOMPETENTE decidir los recursos de apelación interpuestos el 27 de septiembre de 2007 por los abogados R.E.L. y J.V.A. V., en su condición de co-apoderados judiciales de la parte demandada HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS C.A., y el 2 de octubre del mismo año por la abogada L.M.M., en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada el 14 de agosto de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y DECLINA el conocimiento de la presente causa en una Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dada la naturaleza del fallo no hay especial condenatoria en costas.

Remítase copia de este fallo al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los solos fines informativos.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años: 197° y 149°.-

EL JUEZ,

J.D.P.M.L.S.

E.R.G.

En la misma fecha 27/02/2008, se registró y publicó la anterior decisión constante de dieciocho (18) folios, siendo las 1:20 p.m.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

Exp. Nº 5.636.

JDPM/ERG