Decisión nº 20 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 29 de Abril de 2011

DECLARA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA por encontrarse llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal,

se acuerda continuar con las investigaciones por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA presentada por el Ministerio Publico de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad al artículo 256, ordinal 3”.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado F.B., actuando con el carácter de Defensor Público de las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., de conformidad con los ordinales 4° y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en los siguientes términos:

...omissis…

CAPITULO I

PRELIMINAR

Conforme a lo establecido en los ordinales 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mis representadas, el recurso ordinario de APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal del estado Portuguesa en la causa N° 3C-5629-11, de fecha 04 de Febrero de 2011, en virtud de haberse decretado en contra de mis representadas la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad recogidas en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte; y, por la otra, causarle un gravamen irreparable, por no tutelar sus derechos fundamentales, derivados en un allanamiento practicado de forma ilegal y vulnerado así el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar. Asimismo, esta apelación encuentra su justificación, además, en la forma prevista en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION

En fecha 04 de Febrero de 2011, tuvo lugar la audiencia de presentación de mis representadas, antes mencionadas, promovidas por la Fiscalia Primera de Drogas del Ministerio Publico, donde se le imputo la comisión del Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Iniciada la audiencia, luego de la intervención de la Fiscal del Ministerio Publico, se le dio el derecho de palabra a mis representadas, quienes libres de todos apremio y coacción, rindieron su declaración donde narraron los hechos y denunciaron las irregularidades que circundaron sus detenciones, haciendo énfasis en que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (CICPC) se introdujeron en su residencia después de tumbar la puerta a patadas y le manifestaron que ellos tenían una orden de allanamiento y por eso iban a registrar toda la casa consiguiendo en el interior de la misma presunta droga de la denominada marihuana y cocaína luego se las llevan engañadas hasta la cede (sic) del CICPC donde le dicen que las trasladaron hasta dicha sede porque tenían que firmar un acta posteriormente les informan están detenidas.

Esta defensa observo en las actas policiales, que los funcionarios del CICPC dicen estar realizando labores de patrullaje cuando observaron a una persona que se encontraba parado en frente de una ventana de una casa y que cuando le dieron la voz de alto a dicho ciudadano, salió en veloz carrera y que logro huir y ocultarse en la oscuridad de la madrugada, razón por la cual deciden irrumpir en la casa de mi defendida sin orden de allanamiento y según dichos funcionarios amparándose en una de las excepciones establecidas en la norma adjetiva penal, las cuales se encuentran establecidas en la parte infine del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y prescribe lo siguiente:

1. Para impedir la perpetración de un delito

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En el caso concreto, no están dados ningunos de estos dos supuestos establecidos en la norma adjetiva penal, por cuanto no se estaba impidiendo la perpetración de un delito y el imputado no pudo ser identificado ya que logro darse a la fuga, razón por la cual estima esta defensa que no puede establecerse una relación de causalidad entre mi defendida y el imputado fugado, por lo que la defensa solicito la nulidad absoluta de la aprehensión y en consecuencia, del procedimiento, toda vez que dicho allanamiento se encuentra viciado de nulidad y el tribunal no puede convalidar dichos actos írritos ya que el mismo tiene el deber de tutelar los derechos fundamentales establecidos en la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y cumplir con el CONTROL JUDICIAL establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido se solicito al a quo que conforme a las previsiones del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) decretada la nulidad absoluta de las actuaciones por haberse lesionado a mis defendidas los derechos y garantías fundamentales establecido en el articulo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como lo es la inviolabilidad del hogar, sin embargo tal petición fue declarada sin lugar esto causa gravamen irreparable a mis patrocinadas, por que sus derechos fundamentales no fueron tutelados por el a quo, por el contrario, decisiones infelices como estas son las que cultivan en la psiquis perversa de algunos funcionarios policiales la voluntad irreverente de pisotear los derechos fundamentales de los ciudadanos.

No obstante y pese a las argumentaciones de este servidor, el tribunal decreta legitima la aprehensión en flagrancia por considerar que reúne las condiciones establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico procesal Penal, admito la precalificación fiscal, impuso las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad recogidas en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal contra de mis representadas, por considerar que en las actuaciones no existe violación de los derechos y garantías constitucionales inherentes a las imputadas.

Frente a esta negativa, que en nuestro criterio cercena el derecho a la defensa, y pretende legitimar la flagrante violación a la garantía constitucional del derecho a la inviolabilidad del hogar, tutelado en el articulo 47 de la Constitución, anunciamos la nulidad de las detenciones practicadas a mis patrocinadas, por cuanto las mismas se realizaron con violación a los derechos fundamentales de mis defendidos.

Oportuno se considera transcribir la norma recogida en el 191 del COPP.

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concerniente a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de Republica, las leyes y los tratados, convenimos (sic) o acuerdos internacionales suscritos por la Republica.

En este mismo orden de ideas, la constitución en tutela de los derechos fundamentales, establece en diversas normas: es obligación del estado, garantizar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales, su respeto y garantía son OBLIGATORIOS para los órganos del poder publico (Art. 19) todo acto dictado por esta Constitución y la ley ES NULO (Art. 25); el hogar domestico y todo recinto privado de personas son inviolables (Art. 47)

CAPITULO III

EL PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procésales y constitucionales de mis defendidas el Recursos Ordinario de Apelación de Autos previstos en el articulo 447 del COPP, relacionado con los supuesto establecidos en los ordinales 4° y 5° de dicho articulo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa 3C-5629-11, de fecha 04 de febrero de 2011, en virtud de haberse decretado en contra de mis representadas la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad recogidas en el ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y; por la otra, causarle el gravamen irreparable de no tutelar su derechos fundamentales, derivados de un allanamiento practicado de forma ilegal y vulnerando así el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar.

Igualmente, esta apelación encuentra su justificación, además, en la norma prevista al aparte último del artículo 196 del COPP, porque ha sido declarada sin lugar la nulidad absoluta solicitada en la audiencia de presentación.

Téngase por intentada la presente apelación, en los términos expuestos.

Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad absoluta de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad impuestas en contra de mis representadas, así como la cualidad de imputadas en la presente causa

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Por su parte, el representante del Ministerio Público, no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso interpuesto por el Abogado F.J.B.V., actuando con el carácter de Defensor Público de las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 04 de febrero de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a las referidas ciudadanas, conforme al numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, solicitando la nulidad absoluta del fallo impugnado, por cuanto fue declarada sin lugar la nulidad absoluta solicitada, derivada del allanamiento practicado de forma ilegal por parte de los funcionarios policiales que vulneró el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar. Así mismo, peticiona el cese inmediato de la medida de coerción personal, así como la cualidad de imputadas.

Así planteadas las cosas por el recurrente, a los fines de determinar la procedencia o no de la nulidad absoluta solicitada, referida a la actuación realizada por los funcionarios policiales, quienes sin orden de allanamiento ingresaron a la vivienda de la ciudadana I.D.C.M.I., amparados en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

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De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

En este respecto, el Juez de Control en el texto de la recurrida al calificar la detención flagrante de las imputadas, señaló:

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos manera para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden Judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se esta en unos de los supuestos de flagrancia, por cuanto al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub. Delegación Guanare, avistar al sujeto quien se encontraban adquiriendo material sospechoso a través de una ventana y a esa hora de la madrugada, hizo presumir a los funcionarios que se trataba de la comisión de un delito de trafico de estupefacientes y proceden a ingresar al inmueble con los resultados narrados en esta audiencia por lo que a criterio de este Tribunal, habiéndose logrado la incautación de la droga a las ocupantes del inmueble se justifica la actuación policial en la lucha frontal contra el flagelo de las drogas, acogiéndose la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de la Guardia Nacional se ajusta a los supuestos establecidos en el artículo 210 de la norma adjetiva para calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado BLANCA ROSA DE MÁRMOL DE LEÓN, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

Bajo tales circunstancias, del acta de investigación policial de fecha 02 de febrero de 2011, en donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como de la detención practicada a las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., se desprende que una comisión policial integrada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la intención de hacer labores de profilaxis en las barriadas de Guanare, siendo las 05:00 de la mañana y al transitar por la calle 05 del Barrio Santa María, avistan a un ciudadano apostado en la ventana de una vivienda que intercambia un envoltorio por dinero, y quien al notar la presencia policial emprende veloz huida siendo infructuosa su captura, por lo que amparados en la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, irrumpieron en dicha vivienda, avistando a dos ciudadanas, una de ellas poseía en su mano un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color amarillo de presunta droga marihuana y una cantidad de dinero, encontrándose igualmente en la ventana donde se realizó el intercambio de la presunta droga, dos (02) envoltorios elaborados en material sintético de color transparente y un (01) envoltorio de color negro, de presunta droga denominada cocaína, sustancias éstas que al serles practicada la prueba de orientación arrojó los siguientes resultados: a.-) dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético de aspecto transparente, contentivos de la droga denominada COCAÍNA, CON UN PESO NETO DE UN (01) GRAMO CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS; b.-) un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, contentivo de la droga denominada COCAÍNA, CON UN PESO NETO DE QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS; y c.-) un (01) envoltorio de regular tamaño, confeccionado inmaterial sintético de color amarillo, contentivo de la droga denominada MARIHUANA, CON UN PESO NETO DE QUINCE (15) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS.

De la actitud asumida por el ciudadano quien se encontraba apostado en la ventana de una vivienda intercambiando un envoltorio por dinero y quien al avistar la comisión policial emprendió veloz huida, hizo presumir a los funcionarios policiales que en dicha vivienda se traficaba sustancia de ilícito comercio, por lo que efectivamente al introducirse en dicha vivienda dichos funcionarios le hallaron a una de las ciudadanas que se encontraba en su interior, un envoltorio de presunta droga y una cantidad de dinero, que pretendía desechar por una de las ventanas de dicha vivienda, desprendiéndose de dicha actitud la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de droga en cualquiera de las modalidades, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

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Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que a una de las imputadas aprehendidas en el interior de la vivienda, le fue decomisada en su mano derecha un envoltorio elaborado en material sintético de color amillo de presunta droga, encontrándose además otros envoltorios de presunta droga, en el suelo a la altura de la ventana donde previamente se había realizado el intercambio de la presunta droga. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba la imputada y la droga decomisada.

Ahora bien, alega el recurrente, que en la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, al ceder el derecho de palabra a sus defendidas, rindieron su declaración libre de apremio y coacción, quedando plasmado textualmente en el acta de audiencia lo siguiente:

Impuesto a las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. y I.D.C.M.I., de los hechos que el Ministerio Público les imputad y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la Advertencia contenida en el artículo 131 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole a Barmiri Yusnisay L.M. y a I. delC.M.I., si deseaban declarar manifestando la primera, no querer declarar y la segunda lo hizo en los siguientes términos: “Ellos llegaron cuando eran las 5 am y me tocan la puerta y cuando yo pregunto, ¿quién es? Ellos me dicen que es EL MADRUGONAZO y les digo ya va que esto abriendo la puerta y la tumbaron, y me dicen que es un allanamiento, y yo les digo cuidado que yo tengo un hijo pequeño y revisaron mi casa toda completa, entonces ellos me dicen ¿esto es de quien?, ¿Qué esto es droga? Y yo le digo eso es te chino solamente, pero me dicen que firme un papel y yo le digo no señor, el me dice que me salga de mi casa porque estaba detenida y yo le digo no la hija mía me busca un abogado, y hasta los momentos estoy aquí. Seguidamente se abre un lapso de preguntas: El fiscal pregunta diga usted las características físicas de los funcionarios que entraron a su vivienda el día 02 de febrero del presente año? La imputada responde un gordo, bocón, tiene dos entradas, barrigón, el otro es chiquitito, de pelo negro, ojoncito y del otro no me acuerdo, es todo, diga usted si en otra oportunidad había sido objeto de detención por parte de los órganos de seguridad del Estado y ella responde: No, Mas nada.”

De la declaración rendida por la imputada I.D.C.M.I., se desprende que si bien es un medio para su defensa, nada aporta para su exculpación.

Entonces se concluye, así como lo hizo el juzgador de instancia, que si la actuación de los funcionarios policiales actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem. En razón de lo cual, no se evidencia de la actuación policial practicada, la violación de los derechos fundamentales invocados por el defensor en contra de sus defendidas, tales como la inviolabilidad del hogar, en consecuencia, no es procedente la nulidad absoluta por él invocada. Y así se decide.-

En cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad decretada a las imputadas, resulta oportuno analizar la precalificación jurídica aplicable al presente caso.

Del texto de la recurrida, se desprende lo siguiente:

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos manera para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Publica, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden Judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se esta en unos de los supuestos de flagrancia, por cuanto al momento que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, avistar al sujeto quien se encontraban adquiriendo material sospechoso a través de una ventana y a esa hora de la madrugada, hizo presumir a los funcionarios que se trataba de la comisión de un delito de trafico de estupefacientes y proceden a ingresar al inmueble con los resultados narrados en esta audiencia por lo que a criterio de este Tribunal, habiéndose logrado la incautación de la droga a las ocupantes del inmueble se justifica la actuación policial en la lucha frontal contra el flagelo de las drogas, acogiéndose la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Publico, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendiente por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora) para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procésales, y solo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que pueda justificar las medidas de coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente y tomando en cuenta la ínfima cantidad de droga incautada, que lo ajustado a derecho en un país que garantiza la libertad, es imponer a las ciudadanas BARMARI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., la Medida Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el articulo 256, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Así pues, del Acta de Prueba de Orientación practicada en fecha 02 de febrero de 2011, la cual riela inserta al folio 18 de las actuaciones, a la sustancia decomisada a las ciudadanas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., se señala textualmente:

Muestra A: Dos (02) envoltorios, elaborados en material sintético de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de un (01) gramo con setecientos (700) miligramos y un peso neto de: un (01) gramo con quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación

Muestra B: Un envoltorio, elaborado en material sintético de color negro, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso bruto de seiscientos (600) miligramos y un peso neto de quinientos (500) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Muestra C: Un envoltorio, de regular tamaño, confeccionado en material sintético de color amarillo, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material con el mismo material, contentivo de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de diecisiete (17) gramos con seiscientos (600) miligramos y un peso neto de quince (15) gramos con ochocientos (800) miligramos, se tomaron doscientos (200) miligramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Peso neto total de la cocaína: Dos (02) gramos

La muestra, signadas con las letras A y B, suministrada al ser sometidas a los reactivos Scott y Marquiz, resultaron, ser positivo para COCAÍNA, asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos.

La muestra signada con la letra C, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señalo que en la actualidad dicha sustancia no tiene efectos terapéuticos conocidos

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Al respecto, de la Prueba de Orientación antes transcrita, se desprende que a las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., le incautaron dos (02) envoltorios con un peso neto de un (01) gramo con quinientos (500) miligramos, y un (01) envoltorio con un peso neto de quinientos (500) miligramos de Cocaína, que sumados da un total de dos (2) gramos en su peso neto, cantidad que estipula el artículo 153 de Ley Orgánica de Drogas para considerar la posesión ilícita.

Así mismo, les incautaron un (01) envoltorio con un peso neto de quince (15) gramos con ochocientos (800) miligramos, cantidad ésta que igualmente está dentro de las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para considerar la posesión ilícita.

Vista la cantidad de droga incautada a las imputadas de autos, y a la precalificación jurídica de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefaciente, contenido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, surge para esta Alzada el deber de analizar el contenido de dicha norma. Al respecto, el referido artículo señala:

Artículo 153. El o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años.

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o de hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.

En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media…

(Subrayado de la Corte)

Así pues, de la cantidad de envoltorios decomisados, se presume que los mismos son para el consumo personal, por lo que mal podría determinarse una posible distribución, ello en virtud de las previsiones del mismo artículo 153 antes referido.

Con base en lo anterior, es importante resaltar la autonomía de este delito, el hecho de poseer una sustancia ilícita con fines distintos a las personas legalmente autorizadas, una posesión para fines distintos al tráfico y para fines distintos al consumo, es decir, se aplica el delito de posesión ilícita, cuando no tiene cabida el delito de tráfico en cualquiera de sus modalidades.

Así, el autor J.L.G., en su obra “Drogas”, Primera Edición, Año 2007, señala que:

Se observan diversos casos, donde son negadas las posibilidades de imponer medidas cautelares sustitutivas, como se señaló anteriormente, negándose así, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a ciudadanos ya penados en sentencias definitivamente firmes, con la excusa poco jurídica y errónea que los delitos de drogas son delitos de lesa humanidad y por ende según lo establecido en el artículo 29, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía, y no se es claro sobre el criterio vinculante de la Sala Constitucional, de clasificar el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en todas sus modalidades como delito de lesa humanidad y no todos los delitos de droga

(p. 143)

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 19, de fecha 21 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, dejó asentado:

… a los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuesto o mezclas con uno o varios ingredientes; y, hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa.

Finalmente expresa la norma, que en los casos de posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias.

El citado artículo 36, determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes: a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) La finalidad de la posesión, y c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión, constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejante de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar si estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 de la citada Ley de drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal…

El artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el delito de posesión para fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en la Ley o al consumo personal establecido en el artículo 131 de la Ley, indicando expresamente la imposibilidad de considerar para el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal, salvo que con base a las máximas de experiencia de los expertos, se determine la dosis personal.

En definitiva, el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo.

En suma, hay que tomar en cuenta que en el presente caso hay un mínimum de peligrosidad social, lo cual puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De allí, que analizada como fue la precalificación jurídica dada por el Juez de Control a los hechos objeto de la presente causa, procede esta Corte a verificar si se adapta en derecho, la medida cautelar decretada a las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I., prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada treinta (30) días por ante el Servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008).

De manera que, está vedada la posibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, mas no se incluye el delito de posesión, que por ser autónomo e independiente, no se encuentra dentro de la esfera de prohibición que señala el máximo tribunal. Aunado a ello, la pena a imponer en este tipo de delito es de uno a dos años de prisión, para lo cual entra dentro de la previsión establecida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

De los anteriores planteamientos, se pudo evidenciar que el Juez a quo usó un razonamiento adecuado para fundamentar con bases jurídicas y apegado a las normas procedimentales el dictamen judicial que merece el caso concreto; en consecuencia lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el recurrente, confirmándose la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado F.J.B.V., en su condición de Defensor Público de las imputadas BARMIRI YUSNISAY L.M. e I.D.C.M.I.; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de febrero de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a los fines de la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario.-

JAR/

Exp.- 4644-11.