Decisión nº PJ0042009000159 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 15 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa

Guanare, quince (15) de junio de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000051.

DEMANDANTES: J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y J.J.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros.- V-1.120.108, V-3.057.697, V-15.798.692, V-11.545.086 y V-17.946.319, en su orden.

APODERADOS DE LOS DEMANDANTES: H.J.G.S., J.F.T.P., J.R. y J.F.T.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 110.019, 77.432, 77.769 y 84.152, respectivamente.

DEMANDADAS: CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., inscrita la primera en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda bajo el Nº 28 Tomo 85-A, de fecha 22/11/1993 y el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION, CULTURA Y DEPORTE (I.P.A.S.M.E.), creada en fecha 09/01/1959, según decreto Nro.- 513, publicado en Gaceta Oficial Nro.- 25.861, de fecha 13 de enero del mismo año.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: Por el I.P.A.S.M.E., abogadas I.C.G. y D.M.Q., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros.- 50.665 y 71.444, en su orden y por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., los abogados J.G.J., W.S.C. y P.R.V.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 18.658, 110.020 y 111.917, respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES)

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos de apelación interpuestos, por los abogados W.S.C. actuando en su carácter de co-apoderado judicial de la parte co-demandada, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A. y H.J.G.S., en su carácter de co-apoderado judicial de las partes actoras en la presente causa (F.268 y 269 vto. y 270 de la VI pieza), contra la decisión publicada en fecha 25/11/2008 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada IPASME Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y Y.J.Q. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., por cobro de prestaciones sociales; condenándola a pagar la cantidad de Bs. 15.373,45. (F.185 al 263 de la VI pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fechas 07/05/2007 y 08/05/2007, fueron presentadas por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa sede Acarigua, demandas por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. Y J.J.Q. contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (I.P.A.S.M.E.) y CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., las cuales, una vez efectuada la distribución correspondiente, fueron asignadas para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual, procedió a su admisión, librándose las notificaciones conducentes, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil siguiente a que la Secretaria dejase constancia en autos que el alguacil ha practicado las respectivas notificaciones, previo cómputo del término de la distancia, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplido con los trámites de notificación conducentes y previa certificación de la Secretaria el inicio de la Audiencia Preliminar en cada una de las causas instauradas de manera separada, a la cual comparecieron de las partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, prolongándose en varias oportunidades hasta que se dejó constancia que no se logró mediación alguna entre las partes, dándose por terminado dicho la fase de mediación, ordenándose, consecuentemente, incorporar al expediente las pruebas aportadas legalmente, por las partes, así como la acumulación de las cinco causas (F.237 de la I pieza) suscitándose su posterior remisión a la instancia de juicio una vez concluido el lapso para que las partes co-demandadas pudiesen dar contestación a la demanda, las cuales fueron presentadas en fechas 11/07/2008 por la co-demandada I.P.A.S.M.E. y el 14/07/2008 por la co-demandada, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.20 al 24 y del 26 al 59 de la IV pieza).

Subsiguientemente en fecha 15/07/2008, previa consignación de las partes co-demandadas de sus respectivos escritos de contestación, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito y Circunscripción Judicial (F.64 de la VI pieza) recibiéndolo, previa distribución, el Juzgado Primero de Juicio de dicha sede tribunalicia en fecha 16/07/2008, (F.68 de la VI pieza), quien en fecha 23/07/2008 procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes (F.71 al 109 de la VI pieza), fijándose, por auto separado, la oportunidad para la realización de la audiencia oral y pública de juicio para el día 18/08/2008.

Consta en autos que en fecha 16/09/2008, por cuanto la fecha primaria en la cual estaba la audiencia oral y pública de juicio no hubo despacho ni audiencia, la Juez dictó auto mediante el cual procede a fijar una oportunidad para la celebración de la referida para el 08/10/2008, a las 09:30 a.m., fecha en el cual comparecieron las partes, procediéndose a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, momento en el cual la a quo, ordena de oficio evacuar una inspección judicial en la sede del I.P.A.S.M.E., ordenando, asimismo, la comparecencia del ciudadano N.S., para que rinda su declaración; informándole a las partes que la oportunidad para continuar el respectivo acto, se fijaría por auto separado (F.126 al 154 de la VI pieza)

Un vez realizada la inspección judicial ordenada de oficio, la juez recurrida procede a dictar auto mediante el cual fija la fecha para la continuación de la audiencia de juicio para el día 18/11/2008, a las 09:30 a.m., oportunidad en la cual declaró CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada I.P.A.S.M.E. Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y Y.J.Q. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., por cobro de prestaciones sociales, publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 25/11/2008 (F.185 al 263 de la VI pieza).

Posteriormente, se observa que en fechas 01/12/2008 los representantes judiciales de la co-demandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A. y de las partes actoras, los abogados WILLIN SEGUNDO CASTILLO y H.J.G., respectivamente, interpusieron sendos recursos de apelación (F.268 y 269 vto. y 270 de la VI pieza) contra la referida decisión, siendo oído dichos recursos a dos efectos, el día 18/02/2009 (F.275 de la VI pieza), remitiendo el expediente a esta superioridad, a los fines legales de rigor.

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 07/04/2009, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 20/04/2009, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación, para el día 12/05/2009, a las 02:30 p.m. (F.279 de la VI pieza); a la cual hicieron acto de presencia las representaciones judiciales de las partes.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 25/11/2008 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada I.P.A.S.M.E. Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y Y.J.Q. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., en los siguientes términos:

... Omissis …

Ahora bien, evidencia esta juzgadora del material probatorio que consta en autos que ninguna de las empresas, a las cuales se refieren los codemandantes fueron supuestamente patronos sustituidos, vinieron al proceso como terceros llamados a la causa, razón por la cual tal señalamiento no fue constatado, siendo así las cosas resulta imposible condenar el tiempo de servicio alegado por los accionantes, específicamente la fecha de ingreso, siendo así las cosas se declara improcedente la figura de la sustitución de patronos alegada en la presente causa y así se decide.

... Omissis …

Ahora bien, en el caso in comento se verifica la existencia de un contrato de mantenimiento entre las partes, evidenciándose que la contratista CONSTRUCTORA PEMIRA C.A utilizaba sus propios elementos de trabajo (declaración de parte de D.A. como de los contratos suscritos y análisis de precios unitarios) y nada contundente pudo constatar esta instancia con relación a que la contratista utilizaba los elementos de trabajo proporcionados por la beneficiaria en este caso el IPASME.

Como corolario de lo anterior, no resulta aplicable la figura del intermediario sino la del contratista, toda vez que es evidente que entre las partes (CONSTRUCTORA PEMIRA Y IPASME) existió un contrato de mantenimiento, siendo aplicable en principio, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que estamos frente a un contratista visto como una persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, situación esta que configura la regla general la cual admite una excepción cuando la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio, situación esta que será analizada seguidamente y así se aprecia.

... Omissis …

Siendo así las cosas, sustentada bajo la consideración que los requisitos para que opere la mencionada presunción deben COEXISTIR es decir, debe verificarse que los mismos concurran simultáneamente, siendo el caso que en el asunto in examine no pudieron ser constatados en su totalidad, esta juzgadora determina que tampoco existe la figura de inherencia o conexidad en los términos invocados y así se decide.

... Omissis …

A pesar de la confesión decretada la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A pudo demostrar por medio de documentales haber cancelado a los trabajadores accionantes ciertos conceptos laborales que serán tomados en consideración como anticipos, los cuales inclusive fueron reconocidos por los accionantes quienes también promovieron documentales donde recibieron los referidos anticipos, en los términos ya valorados, los cuales serán debidamente descontados de lo que en definitiva sea condenado por este Tribunal. En cuanto a la causa de finalización de la relación de trabajo, siendo que la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A no trajo ningún elemento tendiente a enervar lo pretendido por los trabajadores en ese sentido se declara que la relación de trabajo concluyó por despido injustificado. Ahora bien, tampoco la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA; C.A nada demostró en cuanto al inicio de la relación de trabajo, por ende verifica esta juzgadora que los accionantes declaran de manera genérica que la misma se inicio con la empresa codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A en el año 2003 sin precisar día ni mes, con excepción del trabajador J.M.C.M. (para quien se toma como fecha de ingreso la señalada en el escrito libelar el 02/08/2004) siendo así las cosas esta juzgadora por equidad y justicia pasa a tomar como fecha de ingreso para el resto de los accionantes, la de la resolución de la Junta Administradora de IPASME en donde se decido contratar los servicios de CONSTRUCTORA PEMIRA; C.A la cual es el 01/10/2003 (tal como consta al folio 192 de la IV pieza) y así se decide.

Visto que se declara improcedente la solidaridad invocada por los trabajadores accionantes, es consecuencialmente inviable la igualación de las condiciones de trabajo alegada en cuanto a los mismos beneficios que devengan los trabajadores del IPASME, siendo así las cosas los cálculos que serán condenados a la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A serán en base a los beneficios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto igualmente se declara improcedente la procedencia de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, toda vez que dicho pedimento estaba fundado en la solidaridad argüida entre las codemandadas IPASME Acarigua y CONSTRUCTORA PEMIRA,C.A la cual fue declarada sin lugar por esta juzgadora y así se decide.

... Omissis …

(Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada IPASME Acarigua.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y Y.J.Q. contra CONSTRUCTORA PEMIRA por cobro de prestaciones sociales.

TERCERO: Se condena a la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda bajo el Nº 28 Tomo 85-A, de fecha 22/11/1993 a cancelar la cantidad total de QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 15.373,45) la cual se discrimina entre los accionantes de la siguiente manera: ... Omissis …

(Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir los alegatos esgrimidos tanto por las representaciones judiciales de los apelantes como de la representación judicial de la parte co-demandada-no recurrente (I.P.A.S.M.E.), en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 28/05/2009, lo cual se pasa a parafrasear parcialmente de seguidas.

Señaló el co-apoderado judicial de la parte co-accionada-recurrentes, Constructora PEMIRA, C.A., Abogado W.S.C.G.:

• El motivo de la apelación, es porque la empresa a la cual represento, canceló todos los salarios derivados en la relación de trabajo a los trabajadores demandantes, en virtud de que (sic) dicha empresa siempre estuvo a cargo del IPASME, ya que el IPASME era quien le daba el dinero a la empresa para que ésta pagara, para que ésta comprara todos los productos que se iban a utilizar para que la empresa prestara sus servicios con dichos trabajadores y siempre nos solicitó a nosotros como empresa que mantuviéramos los mismos trabajadores.

• Si nos damos cuenta, en la demanda que hacen las partes demandantes, le aclaran a la juez o al juez de sustanciación, que fueron los mismos trabajadores que pasaron por diferentes empresas durante los lapsos que ellos indican allí.

• Es por ésta razón que hago la presente apelación y solicito sea declarada con lugar, en virtud de que (sic) nosotros somos una empresa que siempre ha dependido del IPASME y dichos trabajadores estaban bajo una subordinación del IPASME con el objeto de le empresa PEMIRA.

• En varias oportunidades le solicitamos al IPASME que por favor nos dieran el presupuesto o el dinero que faltaba para cancelarle los cesta tickets a dichos trabajadores y nunca se nos otorgó ese dinero y es por ésta razón que las partes demandantes están allí haciendo sus solicitudes de las diferentes tipos de salarios incluyendo el cesta tickets.

Indicó el co-apoderado judicial de los demandante-apelantes, Abogado J.F.T.:

o Los demandantes, plenamente identificados en el escrito libelar, en la sentencia que hoy estamos apelando, solo fue condenada la empresa PEMIRA y fue absuelta o no fue condenada el IPASME como patrono solidario.

o En relación a los hechos que nosotros planteamos en la demanda, éstos trabajadores, hay unos que datan hasta del año 89, que tienen casi 20 años laborando en la sede del IPASME, bajo la subordinación de la Directora de turno del IPASME, bajo las figuras de obrero, electricista, cumpliendo horario en la sede del IPASME.

o De ésta manera, como se ha venido aplicando unos contratos con diferentes empresas, a los fines de disminuir los beneficios de éstos trabajadores; ésas empresas, no cancelan los beneficios propios de los empleados director del IPASME, a pesar de que (sic) el IPASME ha suscrito la normativa laboral de obreros del sector salud.

o Éstas empresas han traído como consecuencia que éstos trabajadores sean limitados a los beneficios mínimos establecidos por la Ley; personas que tienen 20 años laborando en una sede, cumpliendo un horario, bajo puras empresas de maletín, y en la última, que es la empresa PEMIRA, donde no han sido beneficiados de la normativa laboral, lo cual es una distancia muy larga lo que son los beneficios propios de los obreros del IPASME o de los empleados propios del IPASME, y éstos trabajadores.

o A su vez éstos contratos, en el contexto o en el desarrollo de cada uno, se evidencia la simulación que se pretende de la figura de evitar relacionar éstos trabajadores directamente con el patrono principal que es el IPASME.

o Se hace un contrato donde se evidencia la subordinación que existe entre la empresa y el IPAS (sic); en este caso, en esos contratos se establecen que el IPAS (sic) tiene que darle relación mensual de los trabajadores; se le entrega un diagrama completo de todo los gastos que va a hacer la empresa con una utilidad mínima; la sede de la empresa nunca fue domiciliada en el estado, se mantiene en la ciudad de Caracas; situación que sucede tanto en el ente IPASME como en los 64 IPAS (sic) a nivel nacional; dejan un supuesto supervisor que sigue siendo subordinado a la Directora del IPASME, a los efectos de decir que la dirección de los trabajadores las tiene ese supervisor; pero cuando éstos señores no le pagan, no había pago de quincena, tenía que ir a hablar con la Directora, quien era quien llamaba para Caracas, llamaban a empresa, le pagan a la empresa para que le pagaran al IPASME.

o Consideramos que éstos hechos materializan la subordinación, la figura del intermediario porque existe la realidad de los hechos que es que la subordinación directa es con el IPASME y que éstos contratos es una manera simular tal intermediario, a los fines de disminuir los beneficios laborales de éstos trabajadores; los cuales no gozan del beneficio de la Ley de Política Habitacional, cesta tickets, si no solamente los beneficios mínimos del IPASME.

o Que es vox populi en el estado que cada rato aparecen, paros por problemas porque no les pagan, porque la empresa a veces 2 o 3 meses sin pagarles las quincena y cuando se llama a persona de la empresa o a la Directora, es que el IPASME no les ha cancelado.

o De igual manera en la sentencia se evidencia una inspección judicial practicada por la juez de juicio en primera instancia, la cual corrobora dentro de su inspección que existen un conjunto de facturas que fueron presentadas en la sede por la Directora del IPASME de Acarigua, donde se evidencia que en varias oportunidades que ella misma compró los materiales propios para que ellos realizaran su labor, lo cual es la coartada que se tiene, a los efectos de que (sic) si le dicen bueno no hay conexidad, inherencia porque ella compra los materiales, pero la realidad es que la subordinación es directa con el IPASME y que lo que se quiere es crear ésta figura del contratista, que en los hechos propios es un intermediario, a los fines de disminuir los beneficios laborales de los trabajadores.

o Por tal razón solicitamos la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que sea condenada, así como fue condenada la empresa, de manera solidaria el IPASME.

Al concedérsele la palabra a la co-apoderada judicial de la parte accionada-no recurrente, I.P.A.S.M.E., Abogada I.J.C.G., explanó lo siguiente:

 Oídas las exposiciones de las partes, lo primero que nosotras queremos enfatizares que realmente dentro, y compartimos el criterio obviamente dentro de la misma sentencia de apelación, es que durante todo el desarrollo del proceso de la fase de juicio, quedó plenamente demostrado que no estamos en presencia de un intermediario si no de un contratista, quien inicia su relación con nuestro representado IPASME, en virtud de un contrato de mantenimiento suscrito por las partes y que obra entre los autos del expediente, de manera que éste contrato de prestación de servicio, con esa empresa que es una persona jurídica con el IPASME que siendo otra persona jurídica de carácter social, tiene una serie de características y de condiciones que están cónsonas o concurrentes para el decreto que establece las normas generales para la contratación de la administración pública a nivel nacional, dentro de las cuales está, justamente, el que ellos ejerzan su labor, a la cual se están comprometiendo por vía contractual, desde su propia óptica empresarial y que de ningún modo eso va a comprometer la responsabilidad solidaria ni ninguna otra de nuestro representado respecto a los trabajadores que ellos contrataron porque es que, en definitiva, a través de ese contrato, se pactó entre las partes que ellos iban a ejecutarlo con sus propios trabajadores, con sus propias herramientas de servicios, e, inclusive, todos los gastos administrativos, ciertamente están cubiertos o no cubiertos en virtud de que (sic) esas son normas generales dentro de la administración pública pero que jamás éstas empresas estuvieron oficinas dentro de nuestras instalaciones, ni sus trabajadores estuvieron jamás subordinados a nuestros Directores Regionales y menos aún a través de las juntas directivas que tiene nuestro representado a nivel nacional.

 En consecuencia, compartimos plenamente la tesis, luego del análisis de las pruebas, de la sentencia hoy apelada, conde se establece que ciertamente ellos no son unos intermediarios y que verdaderamente son contratistas, por todas las condiciones como se desarrolló ésta prestación de servicios respecto a ésta Constructora PEMIRA, respecto al IPASME.

 Luego, es importante resaltar, que no existe tampoco, y también compartimos criterio con la sentencia hoy apelada, de que (sic) no es procedente ni es aplicable, en consecuencia, la responsabilidad solidaria, trayendo como consecuencia la aplicación de las contrataciones colectivas, porque establece la doctrina y la jurisprudencia unas condiciones y unos requisitos legales que son concurrentes y que debieron haber quedado demostrados en autos, cosa que no fue así, con respecto a la permanencia, a la continuidad, y lo mas importante, no fue demostrado en los autos del expediente, que la mayor fuente de lucro de la empresa Constructora PEMIRA, fuera la desarrollada por la actividad o con ocasión al contrato que tenía suscrito con nuestro representado IPASME, además porque para poder determinar esa responsabilidad solidaria, en base a lo que se desarrolló en el juicio que fueron las figuras jurídicas tanto de la inherencia como de la conexidad, quedó plenamente evidenciado a la luz de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se demostraron todos éstos elementos.

 Es por lo cual que nosotros, en éste momento, solicitamos la ratificación, la confirmación de la sentencia apelada por no haberse demostrado en autos los elementos de ley para que procediera la responsabilidad solidaria y, en consecuencia, la aplicación de éstas contrataciones colectivas de nuestros trabajadores respecto de los trabajadores de la Constructora PEMIRA, cosa que sí quedó claro que sí son trabajadores de ellos, bajo su subordinación y no la nuestra.

El desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas tanto por las representaciones judiciales de los apelantes como de la representación judicial de la parte co-demandada-no recurrente (I.P.A.S.M.E.), se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 28/05/2009 contenido en el cuaderno de recaudos.

PUNTO CONTROVERTIDO

De los alegatos expuestos por las partes demandantes-recurrentes a los fines de fundamentar su apelación, se deduce que el punto controvertido se basa en determinar si el a quo actuó o no conforme a derecho cuando declaró CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por la codemandada I.P.A.S.M.E. Acarigua; PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por los ciudadanos J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. y Y.J.Q. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A.

DE LA CARGA DE PRUEBA

Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda. En este sentido, el artículo 72 ejusdem, establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 del 31 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

(Subrayado de la ésta alzada. Fin de la cita).

Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando le corresponda al trabajador probar la relación laboral gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita).

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 0538, de fecha 31/05/2005, (caso: P.R. contra Expresos Pegamar), con ponencia de A.V.C., citando la Sentencia Nro.- 419, de fecha 11/05/2004, establece:

Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así mismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor

. (Fin de la cita).

Por lo que, en base a todos las normativas legales y criterios jurisprudenciales anteriormente referidos, éste a quem, determina que, siendo que la co-demandada Constructora PEMIRA, C.A., admitió la existencia de la relación laboral le corresponde a ella probar la improcedencia de los conceptos que reclaman los trabajadores demandantes y por cuanto la co-demandada I.P.A.S.M.E., reconoció la prestación de un servicio personal, tendrá ésta la carga probatoria con respecto a que dicho servicio personal no era de carácter laboral. Así se decide.

DEL ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LAS PARTES DEMANDANTES

Documentales

1. - Con respecto al ciudadano J.M.M.

    Comprobante de egreso emitido por PEMIRA C.A. con indicación del nombre de J.M., por cancelación de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, según cheque número 28-3885327 del Banco exterior de fecha 25/08/2006. (F. 90 de la I pieza).

    Cálculo de prestaciones sociales emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. al trabajador, con indicación de de iniciales JM, cédula de identidad 1.120.108 y fecha 25/08/2000 en señal de recibido. (F.91 al 93 de la I pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde manifiesta la incorporación de los trabajadores al beneficio del cesta ticket. (F.94 y 95 de la I pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.96 de la I pieza).

    Movimientos bancarios efectuados a nombre del ciudadano MEJIAS J.M. en Banesco Banco Universal S.A. de fechas 15/01/2004 al 17/03/2004; 01/04/2004 al 31/05/2004; 01/06/2004 al 01/09/2004; 01/09/2004 al 02/12/2004; 02/12/2004 al 31/12/2004; 03/01/2005 al 02/05/2005, 03/05/2005 al 01/08/2005; 16/08/2005 al 30/09/2005, con evidencia de sello húmedo. (F.97 al 103 de la I pieza).

2. - Con respecto al ciudadano V.I.C.

    Comprobante de egreso emitido por PEMIRA C.A. con indicación del nombre de V.C., por cancelación de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, según cheque número 28-38853225 del Banco Exterior. (F.104 de la I pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta a la trabajadora la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.105 de la II pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde manifiesta la incorporación de los trabajadores al beneficio del cesta ticket. (F.106 de la II pieza).

    Cálculo de prestaciones sociales emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. a la trabajadora, con indicación de nombre, cargo, ingreso, egreso, y tiempo de servicio. (F.107 al 110 de la II pieza).

    Contrato de trabajo por tiempo determinado celebrado entre la empresa LAD-CO y la demandante (F.111 de la II pieza).

    Constancia emitida por la ciudadana CAMERO VALERIA donde impone sobre el conocimiento haber prestado servicios para las empresas VICMAR año 1989, CONESA año 1990 - 1994, CONSTRUCTORA LADCO S.R.L año 1994- 1997, CONSTRUCTORA RL 1997 -1999, CONSTRUCTORA RONORKA C.A, expedida en fecha 12/09/2006. (F.111 de la II pieza).

    Constancia de trabajo emitida por CONESA S.R.L, suscrita por N.M., con firma ilegible, expedida en fecha 30/09/94. (F.113 de la II pieza).

    Constancia de trabajo emitida por CONSTRUCTORA RONORKA C.A. suscrita por A.C., con firma ilegible, expedida en fecha 20/09/2000. (F.114 de la II pieza).

    Certificado otorgado a la trabajadora CAMERO VALERIA emitido por el IPASME por haber asistido al curso de recepción de visitantes atención telefónica de fecha 30/10/1997. (F.115 de la II pieza).

    Certificado otorgado a la trabajadora CAMERO VALERIA emitido por el IPASME Acarigua – Araure por su participación en el taller “Nuestras vidas desde hoy en adelante” de fecha 01/05/2003. (F.117 de la II pieza).

    Certificado otorgado a la trabajadora CAMERO VALERIA emitido por el IPASME Araure por su participación en el taller sobre crecimiento personal de fecha 28/09/2001. (F.118 de la II pieza).

    Referencia personal emitida por el Director médico regional del IPASME a la ciudadana V.C., suscrita con firma ilegible, de fecha 12/12/1996 (F.119 de la II pieza).

    Certificados de agradecimiento otorgado a la ciudadana CAMERO VALERIA emitido por el IPASME Acarigua de fecha 05/02/1999 y diciembre 2002. (F.120 y 121 de la II pieza).

    Comunicado dirigido a la dirección de personal del IPASME donde se hace formal entrega del currículo vital de la trabajadora para optar al cargo de obrera de mantenimiento de dicha institución, de fecha 15/01/2001, con señal de firma ilegible. (F.122 de la II pieza).

    Documentales que rielan el folio 111 hasta el folio 122, de la II pieza del presente expediente, tal y como fue señalado por la a quo, las mismas fueron impugnadas por ser copias fotostáticas simples y no ratificadas, a través de la prueba de testigos, por quienes las suscribieron.

3. - Con respecto al ciudadano J.M.C.M.

    Comprobante de pago emitido por PEMIRA C.A. con indicación del nombre de J.C., por cancelación de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, según cheque número 48-38353233 del Banco exterior. Documental privada promovida en copia al carbón de conformidad con lo pautado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (F.130 de la III pieza).

    Cálculo de prestaciones sociales del trabajador accionante emitido por la Coordinación de la Región de los Llanos de la Inspectoría del Trabajo en el estado Portuguesa de fecha 10/05/2006, en copia al carbón suscrita con firmas ilegibles del funcionario del trabajo así como del trabajador reclamante. (F.131 de la III pieza).

    Reporte de mantenimiento emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A. de fechas 01/08/2005 al 31/08/2005, del 01/09/05 al 30/09/2005 y del 01/02/2006 al 16/02/2006, adjuntadas en copias fotostáticas simples. (F.132 al 136 de la III pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.137 de la III pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde manifiesta la incorporación de los trabajadores al beneficio del cesta ticket. (F.133 de la III pieza).

4. - Con respecto a la ciudadana D.d.C.E.

    Constancias de trabajo emitidas por las empresas constructora LAD CO C.A y RONORKA C.A., de fechas 07 de agosto de 2001 y 4 de agosto de 2005 respectivamente. (F.141 y 142 de la IV pieza).

    Planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por Inversora RAFERBEN C.A. (F.143 de la IV pieza).

5. - Con respecto al ciudadano Y.J.Q.

    Recibos de pagos emitidos por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. al ciudadano Y.J.Q. por el pago de los meses de diciembre 2004 y desde enero al mes de abril de 2005. (F.125 al 133 de la V pieza).

    Cálculo de prestaciones sociales emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. al trabajador. (F.134 al 136 de la V pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador la ejecución de una sustitución de patrono. (F.137 de la V pieza).

    Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde manifiesta la incorporación de los trabajadores al beneficio del cesta ticket. (F.138 y 139 de la V pieza).

    Normativa Laboral suscrita entre la Unión Nacional de Trabajadores, la Federación Nacional de Sindicatos Regionales y Conexos de los Trabajadores de la Salud y sus sindicatos de base (FENESIRTRASALUD). (F.140 al 178 de la V pieza).

   Con referencia a las todas y cada una de las documentales anteriormente descritas, siendo que éste administrador de justicia, confirmó íntegramente la sentencia objeto de la presente apelación, dado que se encuentra ajustada a derecho, tal como será desarrollado en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, del éste texto, corrobora el valor probatorio, otorgado por la juez de juicio. Así se estima.

   Testimoniales

    C.C.;

    B.A.;

    A.C.;

    J.M.;

    L.A.G.R.;

    S.T.P. y

    Burt Reinolds Linares.

   Ahora bien, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, los referidos ciudadanos no comparecieron a la celebración de la misma, a los fines de rendir sus declaraciones, motivo por el cual la juez a quo, en estricto apego a derecho, declaró, por consiguiente, los actos desiertos, por lo que no puede ésta superioridad emitir pronunciamiento alguno y, en consecuencia, los desecha del procedimiento. Así se aprecia.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A.

   Documentales

1. - Con referencia al ciudadano actor J.M.

   Comprobante de pago a favor del ciudadano J.M. (F.110 de la I pieza).

   Cálculo de prestaciones sociales a nombre de J.M. (F.130 y 131 de la I pieza).

   Informe dirigido a la Coordinación de Supervisión e Inspección del IPASME ACARIGUA del Ing. M.M., con firma ilegible de fecha 07/12/2006. (F.132 de la I pieza).

   Solicitud de adelanto de prestaciones de fecha 27/12/2005, dirigida a los ciudadanos J.L. y G.J., CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.133 de la I pieza).

   Finiquito emitido por CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., de fecha 29/12/2005, por Bs. 1.300,00 a nombre de J.M. con firma y huella dactilar en señal de recibido (F.134 de la I pieza).

   Relación de pago de CONSTRUCTORA PEMIRA C.A, UNIDAD ACARIGUA IPASME de fecha diciembre 08/2005. (F.135 de la I pieza).

   Documental atinente a mantenimiento preventivo y correctivo en sede IPASME Acarigua estado Portuguesa, análisis de precios abril 2006. (F.136 de la I pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador J.M. la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.137 de la I pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde han manifestado ser incorporados al beneficio llamado cesta ticket. (F.138 y 139 de la I pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 06-1518, de fecha 15/05/2006 por medio de la cual se resolvió dejar sin efecto la resolución de Junta Administradora Nº 05-6579 de fecha 15/12/2005 relativa a la contratación de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.140 de la I pieza).

   Comunicación emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) dirigida a los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A por medio de la cual informaron lo relativo a la terminación de la relación contractual existente entre dicha empresa y el Instituto. (F.141 y 142 de la I pieza).

   Comprobante de egreso donde se divisa el nombre de J.M., suscrito por, con firma ilegible. (F.148 de la I pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 062911, de fecha 18/07/2006 por medio de la cual se resolvió contratar a CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO HCT 2021. (F.144 y 145 de la I pieza).

   Copia simple de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. aportada a los fines de demostrar que la persona que se dio por citada no tenía facultad para hacerlo. (F.146 al 153 de la I pieza).

   Notificación emanada de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua informando sobre la terminación de la relación contractual con el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). (F.154 al 158 de la I pieza).

2. - Con referencia a la ciudadana V.C.

   Comprobante de pago a favor de la ciudadana V.C. (F.126 de la II pieza).

   Cálculo de prestaciones sociales a nombre de V.C. (F.146 y 147 de la II pieza).

   Informe dirigido a la Coordinación de Supervisión e Inspección del IPASME ACARIGUA del Ing. M.M., con firma ilegible de fecha 07/12/2006. (F.148 de la II pieza).

   Solicitud de adelanto de prestaciones de fecha 27/12/2005, dirigida a los ciudadanos J.L. y G.J., CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.149 de la II pieza).

   Finiquito emitido por CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., de fecha 29/12/2005, por Bs. 1.300,00 a nombre de V.C., con firma y huella dactilar en señal de recibido. (F.150 de la II pieza).

   Relación de pago de CONSTRUCTORA PEMIRA C.A, UNIDAD ACARIGUA IPASME de fecha diciembre 08/2005. (F.151 de la II pieza).

   Documental atinente a mantenimiento preventivo y correctivo en sede IPASME Acarigua estado Portuguesa, análisis de precios abril 2006. (F.152 de la II pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta a la trabajadora V.C. la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.153 de la II pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha 25 agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde han manifestado ser incorporados al beneficio llamado cesta ticket. (F.154 y 155 de la II pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 06-1518, de fecha 15/05/2006 por medio de la cual se resolvió dejar sin efecto la resolución de Junta Administradora Nº 05-6579 de fecha 15/12/2005 relativa a la contratación de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.156 de la II pieza).

   Comunicación emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) dirigida a los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A por medio de la cual informaron lo relativo a la terminación de la relación contractual existente entre dicha empresa y el Instituto. (F.157 y 158 de la II pieza).

   Comprobante de egreso donde se divisa el nombre de V.C., suscrito por, con firma ilegible. (F.161 de la II pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 062911, de fecha 18/07/2006 por medio de la cual se resolvió contratar a CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO HCT 2021. (F.162 y 163 de la II pieza).

   Copia simple de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. aportada a los fines de demostrar que la persona que se dio por citada no tenía facultad para hacerlo. (F.164 al 170 de la II pieza).

   Notificación emanada de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua informando sobre la terminación de la relación contractual con el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). (F.171 y 175 de la II pieza).

3. - Con referencia al ciudadano J.C.

   Comprobante de pago a favor del ciudadano J.C. (F.144 de la III pieza).

   Cálculo de prestaciones sociales a nombre de J.C. (F.163 y 164 de la III pieza).

   Informe dirigido a la Coordinación de Supervisión e Inspección del IPASME ACARIGUA del Ing. M.M., con firma ilegible de fecha 07/12/2006. (F.165 de la III pieza).

   Solicitud de adelanto de prestaciones de fecha 27/12/2005, dirigida a los ciudadanos J.L. y G.J., CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.166 de la III pieza).

   Finiquito emitido por CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., de fecha 29/12/2005, por Bs. 1.100,00 a nombre de J.C., con firma y huella dactilar en señal de recibido. (F.167 de la III pieza).

   Relación de pago de CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., UNIDAD ACARIGUA IPASME de fecha diciembre 08/2005. (F.171 de la III pieza).

   Documental atinente a mantenimiento preventivo y correctivo en sede IPASME Acarigua estado Portuguesa, análisis de precios abril 2006. (F.172 de la III pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador J.C. la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.173 de la III pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde han manifestado ser incorporados al beneficio llamado cesta ticket. (F.169 y 170 de la III pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 06-1518, de fecha 15/05/2006 por medio de la cual se resolvió dejar sin efecto la resolución de Junta Administradora Nº 05-6579 de fecha 15/12/2005 relativa a la contratación de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.168 de la III pieza).

   Comunicación emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) dirigida a los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A por medio de la cual informaron lo relativo a la terminación de la relación contractual existente entre dicha empresa y el Instituto. (F.174 y 175 de la III pieza).

   Comprobante de egreso donde se divisa el nombre de J.C., con firma ilegible. (F.176 de la III pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 062911, de fecha 18/07/2006 por medio de la cual se resolvió contratar a CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO HCT 2021. (F.177 y 178 de la III pieza).

   Copia simple de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. aportada a los fines de demostrar que la persona que se dio por citada no tenía facultad para hacerlo. (F.178 al 185 de la III pieza).

   Notificación emanada de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua informando sobre la terminación de la relación contractual con el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). (F.186 al 189 de la III pieza).

4. - Con referencia a la ciudadana D.E.

   Comprobante de pago a favor de la ciudadana D.E. (F.214 de la IV pieza).

   Cálculo de prestaciones sociales a nombre de D.E. (F.233 y 123 de la IV pieza).

   Informe dirigido a la Coordinación de Supervisión e Inspección del IPASME ACARIGUA del Ing. M.M., con firma ilegible de fecha 07/12/2006. (F.235 de la IV pieza).

   Solicitud de adelanto de prestaciones de fecha 27/12/2005, dirigida a los ciudadanos J.L. y G.J., CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.236 de la IV pieza).

   Finiquito emitido por CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., de fecha 29/12/2005, por Bs. 1.300,00 a nombre de D.E., con firma y huella dactilar en señal de recibido. (F.237 de la IV pieza).

   Relación de pago de CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., UNIDAD ACARIGUA IPASME de fecha diciembre 08/2005. (F.238 de la IV pieza).

   Documental atinente a mantenimiento preventivo y correctivo en sede IPASME Acarigua estado Portuguesa, análisis de precios abril 2006. (F.239 de la IV pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta a la trabajadora D.E. la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.240 de la IV pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde han manifestado ser incorporados al beneficio llamado cesta ticket. (F.241 y 242 de la IV pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 06-1518, de fecha 15/05/2006 por medio de la cual se resolvió dejar sin efecto la resolución de Junta Administradora Nº 05-6579 de fecha 15/12/2005 relativa a la contratación de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.243 de la IV pieza).

   Comunicación emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) dirigida a los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A por medio de la cual informaron lo relativo a la terminación de la relación contractual existente entre dicha empresa y el Instituto. (F.244 y 245 de la IV pieza).

   Comprobante de egreso donde se divisa el nombre de D.E., con firma ilegible. (F.246 de la IV pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 062911, de fecha 18/07/2006 por medio de la cual se resolvió contratar a CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO HCT 2021. (F.247 y 248 de la IV pieza).

   Copia simple de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. aportada a los fines de demostrar que la persona que se dio por citada no tenía facultad para hacerlo. (F.249 al 255 de la IV pieza).

   Notificación emanada de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua informando sobre la terminación de la relación contractual con el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). (F.256 al 260 de la IV pieza).

5. - Con referencia al trabajador Y.J.Q.

   Comprobante de pago a favor de la ciudadana Y.J.Q. (F.262 de la V pieza).

   Cálculo de prestaciones sociales a nombre de Y.J.Q. (F.282 y 283 de la V pieza).

   Informe dirigido a la Coordinación de Supervisión e Inspección del IPASME ACARIGUA del Ing. M.M., con firma ilegible de fecha 07/12/2006. (F.284 de la V pieza).

   Solicitud de adelanto de prestaciones de fecha 27/12/2005, dirigida a los ciudadanos J.L. y G.J., CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.285 de la V pieza).

   Finiquito emitido por CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., de fecha 29/12/2005, por Bs. 1.300,00 a nombre de G.Q., con firma y huella dactilar en señal de recibido. (F.286 de la V pieza).

   Relación de pago de CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., UNIDAD ACARIGUA IPASME de fecha diciembre 08/2005. (F.238 de la IV pieza).

   Documental atinente a mantenimiento preventivo y correctivo en sede IPASME Acarigua estado Portuguesa, análisis de precios abril 2006. (F.287 de la V pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. donde manifiesta al trabajador G.Q. la ejecución de una sustitución de patrono, con evidencia de firma ilegible. (F.289 de la V pieza).

   Comunicado emitido por la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. con fecha agosto 2006, dirigido al Instituto de Previsión Social, personal del Ministerio de Educación donde han manifestado ser incorporados al beneficio llamado cesta ticket. (F.290 y 291 de la V pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 06-1518, de fecha 15/05/2006 por medio de la cual se resolvió dejar sin efecto la resolución de Junta Administradora Nº 05-6579 de fecha 15/12/2005 relativa a la contratación de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.292 de la V pieza).

   Comunicación emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) dirigida a los representantes legales de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A por medio de la cual informaron lo relativo a la terminación de la relación contractual existente entre dicha empresa y el Instituto. (F.293 y 294 de la V pieza).

   Comprobante de egreso se divisa el nombre de G.Q., con firma. (F.295 de la V pieza).

   Resolución emanada del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) Nº 062911, de fecha 18/07/2006 por medio de la cual se resolvió contratar a CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO HCT 2021. (F.296 y 297 de la V pieza).

   Copia simple de asamblea de accionistas de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. aportada a los fines de demostrar que la persona que se dio por citada no tenía facultad para hacerlo. (F.298 al 305 de la V pieza).

   Notificación emanada de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. dirigida a la Inspectoría del Trabajo de Acarigua informando sobre la terminación de la relación contractual con el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME). (F.3066 al 310 de la V pieza).

   Con atención a las todas y cada una de los medios probatorios descritos con anterioridad, por cuanto quien aquí sentencia, confirmó íntegramente la sentencia objeto de la presente apelación, dado que se encuentra ajustada a derecho, tal como será desarrollado en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, del éste texto, reafirma el valor probatorio, otorgado por la juez de juicio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE (I.P.A.S.M.E.)

   Documentales

    Estatuto orgánico del I.P.A.S.M.E., creado en fecha 09/01/1959, según decreto Nº 513, publicado en Gaceta Oficial Nº 25.861 de fecha 13 de enero del mismo año (F.172 al 178 de la I pieza).

    Acta constitutiva de la empresa CONSTRUCTORA PEMIRA C.A., con sus modificaciones (F.179 al 211 de la I pieza).

    Contrato de mantenimiento Nº CM- 069-2003, suscrito entre el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME) y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA C.A. (F.212 al 234 de la I pieza).

   Con lo atinente a las todas y cada una de las instrumentales anteriormente descritas, siendo que éste administrador de justicia, confirmó íntegramente la sentencia objeto de la presente apelación, dado que se encuentra ajustada a derecho, tal como será desarrollado en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, del éste texto, revalida el valor probatorio, otorgado por la juez de instancia. Así se señala.

   Testimoniales

    C.L.P.C..

   Tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, el referido ciudadano no compareció a la celebración de la misma, a los fines de rendir su declaración, motivo por el cual la juez a quo, en estricto apego a derecho, declaró, por consiguiente, los actos desiertos, por lo que no puede ésta superioridad emitir pronunciamiento alguno y, en consecuencia, los desecha del procedimiento. Así se decide.

   PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL DE INSTANCIA

   Inspección Judicial

   Se desprende de las actas procesales que la jueza recurrida, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12 del Código de Procedimiento Civil y 1, 5 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a ordenar la realización de una Inspección:

    En la sede del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE (I.P.A.S.M.E.), la cual fue llevada acabo en fecha 13/10/2008.

   Declaración de Parte

   Asimismo, se evidencia del expediente que la jueza a quo, haciendo uso de las facultades previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte e los ciudadanos:

    D.E.;

    J.M.C.M. y

    V.C..

   De igual manera, se observa que ordenó y tomó la deposición de la Directora del I.P.A.S.M.E., ciudadana:

    D.A.D.D..

   Medios probatorios que, por cuanto quien aquí decide, confirmó íntegramente la sentencia objeto de la presente apelación, dado que se encuentra ajustada a derecho, tal como será desarrollado en la sección denominada CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, del éste texto, ratifica el valor probatorio, otorgado por la juez de juicio. Así se valora.

   DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA CO-DEMANDADA CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., DADA SU INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN PARA DICTAR EL DISPOSITIVO ORAL DEL

FALLO

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 20/04/2009, se procedió a fijar la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación, para el día 12/05/2009 a las 02:30 p.m., a la cual comparecieron las partes apelantes a los fines de esgrimir sus alegatos mediante los cuales fundamentan los recursos de apelación interpuestos, en cuya oportunidad éste a quem, difiere el dispositivo oral del fallo para el cuarto (4º) día hábil siguiente a las 09:00 a.m.; de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la complejidad del asunto debatido. Es el caso, que llegada ésta oportunidad, se efectuó el anuncio por parte del Alguacil adscrito al Tribunal dejándose constancia que la parte co-demandada-apelante Constructora PEMIRA, C.A., no compareció tal como consta en acta de esa misma fecha (F.295 al 297 de la VI pieza) y en la reproducción audiovisual producto de la grabación correspondiente, razón por la cual se pasa de seguidas a decidir en los términos siguientes:

La no comparecencia de alguna de las partes, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste, en consecuencia:

…el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición de oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…

(Carnelutti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952).

En tal sentido, de acuerdo al razonamiento que antecede, la falta de comparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el ínterin procedimental y es por ello que el legislador ha establecido diferentes efectos legales en aquellos supuestos que pueden presentarse como consecuencia de la incomparecencia de los intervinientes en un juicio.

En efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo concerniente al procedimiento en segunda instancia prevé el desistimiento del recurso como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del apelante, tal como se encuentra establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente

(Fin de la cita, Negritas del Tribunal)

Ahora bien, habiendo sido diferida la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, de conformidad con lo establecido en el segundo parágrafo del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de la complejidad del asunto debatido; fijándose la

oportunidad, de la audiencia para dictar el dispositivo del fallo, para el cuarto (4º) día hábil siguiente a las 09:00 a.m., verificado como fue la incomparecencia de la parte co-accionada-recurrente; este Juzgador debe atenerse a lo indicado por la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la falta de comparecencia a la audiencia para dictar el dispositivo, en sentencia Nro.- 672, publicada el 21/06/2005, que expresó:

…Ahora bien, de no comparecer el apelante a la audiencia, se presume su conformidad con la decisión recurrida, declarándose desistida la apelación y firme el fallo de primera instancia, sanción que debe igualmente operar para el supuesto en que se haya diferido la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo e incomparece el recurrente, pues el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo así lo propugna, atendiendo para ello naturalmente, al principio de continuidad de la audiencia, toda vez que esta debe considerarse como un único acto aun cuando haya sido objeto de diferimiento por cualesquiera de las causas antes expresadas…

(negrilla y subrayado del Tribunal).

En este sentido, se ha venido pronunciando esta Sala de Casación Social del m.t. de justicia, la cual en un caso similar, resuelto en sentencia en sentencia Nro.- 787 de fecha 09/05/2006, sentenció:

…Si bien el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no alude expresamente la sanción con la que será castigada la incomparecencia del apelante al acto para dictar el dispositivo de la sentencia, sí le impone la asistencia de éste al acto diferido el mismo carácter obligatorio que a la comparecencia a la celebración primigenia de la audiencia del recurso, lo cual resulta lógico, en virtud del principio de unidad del acto, motivo por el cual lo procedente es aplicar la misma sanción que consagra la ley para la inasistencia del apelante a la audiencia primitiva del recurso, a la incomparecencia del apelante a la audiencia para dictar sentencia de forma diferida…

(negrilla y subrayado del Tribunal).

Por lo tanto, la obligación de la parte apelante de concurrir a la audiencia primigenia así como a la pautada, a los fines de emitir el dispositivo oral del fallo, por ante el Juzgado Superior se encuentra establecida únicamente para éste, en consecuencia, si no acudiese la otra parte, no prevé la norma ninguna consecuencia procesal, siendo así las cosas, sí la apelante incomparece, debe considerarse que desistió del recurso Así se establece.

Así pues, subsumiendo lo antes expresado al caso sub iudice, es menester exaltar que la parte co-demandada-apelante estando a derecho, no compareció a la audiencia, ni por sí ni por intermediario apoderado judicial alguno, evidenciándose, sin lugar a dudas, la pérdida del interés procesal en la consecución del procedimiento iniciado con la interposición del recurso de apelación, por lo que consecuencialmente quien Juzga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara DESISTIDA LA APELACIÓN en virtud de estar verificada la incomparecencia de la parte demandada-apelante, sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Delimitado como ha sido el punto controvertido; valoradas y apreciadas las pruebas promovidas por ambas partes en su oportunidad, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado mpor la representación judicial de los demandantes.

Así las cosas, y siendo que la representación judicial de los actores-recurrentes, fundamentaron su apelación en el hecho que entre las co-demandadas, CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A. y el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE (I.P.A.S.M.E.), existen las figuras jurídicas conocidas como Sustitución de Patrono, Intermediario y Contratista; ésta superioridad considera de suma importancia, explanar una explicación sencilla y explicativa sobre dichas figuras jurídicas.

Sobre la figura de la sustitución de patrono, los artículos 88, 89 y 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo siguiente:

Artículo 88. Existirá sustitución de patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.

Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa se considerará que hay sustitución de patrono.

Artículo 91. La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador si no se le notificare por escrito a éste…

. (Fin de la cita).

Asimismo, la sustitución de patronos establece claramente los requisitos que deben cumplirse para tal fin, como lo son:

1. Que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de persona natural o jurídica a otra. En el presente caso, se evidencia que existe la constitución de dos empresas, con capital social, inventario y administraciones diferentes. En consecuencia, no existe sustitución del patrono sino cuando la persona jurídica del empleador desaparece absorbida por el segundo que conserva la empresa.

2. Que se continúen realizando las labores de la empresa. Es decir, que la empresa sustituida asuma la carga económica, tanto activa como pasiva de la empresa sustituyente.

3. Asimismo, es necesario para que se perfeccione la figura laboral bajo estudio que al trabajador se le notifique, ya que sin la misma, no llega a perfeccionarse la cesión de los contratos de trabajo, integrados al patrimonio transferido, ni tiene efecto contra esos trabajadores, la pretendida sustitución del patrono.

4. Que continúe con el mismo personal, en las instalaciones y con los mismos bienes materiales donde funcionaba la empresa sustituida. De los autos, al folio 187 se evidencia que el Alguacil de este Tribunal, en fecha 30 de junio de 2004 informó que fijo cartel de notificación en la puerta de las oficinas de la demandada e hizo entrega del mismo al ciudadano J.G., en su condición de representante legal de las empresas Frío Brooklin C.A. y Refrigeración Air Kem C.A., hecho este que hace presumir que funcionan dos empresas en condiciones similares, pero no en la condición de sustitución de patrono.

En consecuencia, considera éste Juzgador que de los documentos constitutivos de las empresas que presuntamente configuran la sustitución de patronos, se observa que los mismos no son suficientes para determinar que exista tal sustitución por cuanto se evidencia que son dos empresas en actividad comercial independiente la una de la otra, lo cual, evidentemente, no constituye que exista sustitución de patronos. Así se establece.

En el universo de las relaciones laborales, se presentan casos de sujetos que sin ser calificados como patronos strictu sensu, la ley les da ese carácter con respecto de las obligaciones de carácter patrimonial con los trabajadores, es el caso de los intermediarios, del grupo de empresas, del beneficiario de la obra o del contratista en excepcionales casos, basado en que éstos se encuentran intimamente vinculados en la relación de trabajo, razón por la cual el legislador impuso cargas de carácter patrimonial, una vez concluida la relación de trabajo, en este sentido la figura del intermediario se encuentra comprendida o definida en el articulo 54 de la ley Orgánica del Trabajo así:

A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario

. (Fin de la cita).

El articulo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene los criterios legales para determinar la inherencia y la conexidad, así inherente es la obra participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa aquella que está en íntima relación y se produce con ocasión de ella.

Plasmado así los hechos, este Tribunal luego de valorar cada uno de los medios probatorios promovidos por las partes atendiendo a la carga probatoria que a tal efecto y según el criterio sostenido por el m.T. sobre la forma y manera de contestar la demanda, por disposición de los artículos 135 y 72 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, es el que asumen las partes de acuerdo a como se haya contestado la demanda, se concluye que los medios de prueba promovidos por los demandantes no conducen a probar la existencia de la figura del intermediario, por tanto no existe responsabilidad patrimonial de la co-demandada I.P.A.S.M.E., frente a los trabajadores demandantes. Así se declara.

De igual manera, se encuentra regulado la figura del contratista, quien en principio es quien responde frente a los trabajadores por él contratados y el beneficiario permanece ajeno a esa relación, no obstante lo anterior puede el beneficiario de una obra resultar solidariamente responsable, junto con el contratista por las obligaciones asumidas por éste ante los trabajadores que él directamente contrató. Esta responsabilidad surge, de acuerdo al articulo 55 de la Ley Orgánica del trabajo cuando la obra ejecutada por el contratista sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el beneficiario de la obra, siendo las razones de esta disposición, la primera la necesidad de evitar que se vean burlados los derechos de los trabajadores, ante la posibilidad de que algunos patronos creen empresas para ejecutar una obra, y de esa manera procurar no comprometer el patrimonio de la empresa principal ante posibles reclamaciones de los trabajadores y en segundo lugar en la necesidad de hacer recaer la responsabilidad frente a los trabajadores, sobre aquel que en definitiva va a obtener el lucro, el beneficio de la actividad considerada en su conjunto.

Ello es así, porque para el Derecho Laboral, en principio, la figura del contratista, como lo es la empresa co-demandada “CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A.”, no genera solidaridad patronal salvo el caso de inherencia o conexidad entre la actividad del contratante y del contratista, tal y como lo establece el mencionado artículo 55 que trascribimos a continuación:

No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario

. (Fin de la cita).

Por su parte, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen lo siguiente:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella (...)

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

(Fin de la cita).

Teniendo esto como norte, el Sentenciador infiere lo siguiente:

En el caso que expresamente que nos ocupa, nos encontramos ante una empresa -CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A.- que es simplemente contratista de otra -I.P.A.S.M.E.-, por lo que no encaramos ninguna de las dos (2) presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades, a saber: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para la empresa I.P.A.S.M.E. que presta un servicio de salud; o b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro. Así se establece.

Con relación a este tema y en un caso similar al presente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 2013 de fecha 09/12/2008, estatuyó lo siguiente:

De la lectura del fallo impugnado, se evidencia que el sentenciador superior sí aplicó el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo citó expresamente, y verificó que el caso de autos no encuadraba en el supuesto de hecho de la norma, al señalar que de las actas procesales no se aprecia que las empresas TOP SECRET SERVICES, C.A. y T.S.S INTERNACIONAL, C.A. hubiesen contratado a las demandantes por autorización expresa de TELCEL, C.A., abarcando además todos y cada uno de los requisitos que según la ley y la jurisprudencia de esta Sala deben presentarse para que sea procedente una solidaridad patronal, al afirmar que no se comprobó que los ingresos de aquellas empresas cancelados por Telcel, C.A. constituyan el mayor ingreso de TOP SECRET SERVICES, C.A. y T.S.S INTERNACIONAL, C.A ni que la actividad de éstas sea de la misma naturaleza a que se dedica Telcel, C.A.

(…Omissis…)

Alegan las demandantes que fueron contratadas por la empresa TOP SECRET SERVICES, C.A., el día 4 de noviembre de 1998 e inmediatamente fueron asignadas para trabajar en la sociedad mercantil TELCEL, C.A., desempeñándose como Analistas de Sistemas en la sede de dicha empresa; que desde sus inicios laboraron en el departamento de Sistemas de la empresa Telcel, C.A., bajo la supervisión del ciudadano J.R.C., Supervisor de Sistemas y posteriormente de la ciudadana A.R. quién sustituyó a aquél en su cargo; que tenían como atribuciones el mantenimiento, soporte y desarrollo del sistema CABS, que debían cumplir un horario de 8:30 a.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes y excepcionalmente sábados y domingos; que el supervisor del departamento era el encargado de constatar el número de horas laboradas mensualmente por ellas, para luego aprobarlas, suscribiendo las planillas denominadas Resumen Mensual de Horas Trabajadas; que aún cuando prestaban sus servicios directamente a Telcel, C.A., su salario mensual le era cancelado por la empresa Top Secret Services, C.A.; que a partir del 17 de julio del año 2002 surge una nueva empresa denominada T.S.S. Internacional, C.A. que suplantó a Top Secret Services, C.A. en la relación con las demandantes (…).

Por su parte, la codemandada Telcel, C.A. admitió los siguientes hechos: que las sociedades mercantiles Top Secret Services, C.A. y T.S.S. Internacional, C.A. le prestaron servicios profesionales en virtud de contratos celebrados al efecto; que las demandantes en virtud de contratos suscritos con dichas empresas debían asistir a la sede de Telcel, C.A., de lunes a viernes de cada semana de 8:30 a.m. a 5:00 p.m. y que el salario percibido por las actoras era cancelado por las otras dos codemandadas. Por otra parte, negó la solidaridad alegada por la parte accionante, puesto que rechazó que las referidas empresas hayan sido intermediarias y Telcel, C.A. beneficiaria.

Ahora bien, tomando en consideración los alegatos y defensas de las partes, debe concluirse que la controversia se centra únicamente en determinar la existencia de la responsabilidad solidaria de Telcel, C.A. frente a las demandantes, lo cual deberá ser demostrado por éstas (…).

Ahora bien analizadas las pruebas pertinentes, se procede a resolver la controversia planteada, observándose que el punto central de la misma es establecer si existe o no solidaridad entre las codemandadas para responder frente a las pretensiones de las accionantes, sin embargo, se observa que en el primer capítulo de la presente sentencia, al resolver la denuncia correspondiente del escrito de formalización del recurso de casación, la Sala se pronunció respecto a este aspecto al considerar que el juzgador superior actuó ajustado a derecho al declarar que no existe responsabilidad solidaria por parte de Telcel con las otras dos empresas codemandadas, motivo por el cual se dan aquí por reproducidas las razones expuestas precedentemente, para considerar que Telcel, C.A. no es responsable solidariamente con las empresas Top Secret Services, C.A. y T.S.S. Internacional, C.A. frente a las demandantes

. (Fin de la cita).

Entonces, luego de la valoración de pruebas mediante el sistema de la sana crítica, este Tribunal precisa que los servicios ejecutados por la contratista –“CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A.”, no son inherentes o conexos con los del “I.P.A.S.M.E.” y por tanto, no surge la responsabilidad solidaria invocada por los reclamantes, agregándose que aquélla ejecutaba los servicios con sus propios elementos, traduciéndose ello a que tampoco puede ser considerada intermediaria en atención al contenido del artículo. 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En atención a lo antes señalado; debe ésta superioridad declarar forzosamente Desistido, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SEGUNDO CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., contra la sentencia de fecha 25/11/2008, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua; Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.J.G.S., en su carácter de co-apoderado judicial de Los co-demandantes: J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. Y J.J.Q., contra la referida sentencia; Confirmando la misma. Así se decide.

Finalmente, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General de la República, mediante oficio, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se ordena.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto por el abogado SEGUNDO CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., contra la sentencia de fecha 25/11/2008, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.J.G.S., en su carácter de co-apoderado judicial de Los co-demandantes: J.M.M., V.I.C., J.M.C.M., D.D.C.E. Y J.J.Q., contra la sentencia de fecha 25/11/2008, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

TERCERO

CONFIRMA, la sentencia de fecha 25/11/2008, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO

SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la co-demandada-apelante CONSTRUCTORA PEMIRA, C.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS del recurso a los co-demandantes-recurrentes, por cuanto devengan menos de tres salarios mínimos, conforme a lo pautado en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

En igual fecha y siendo las 03:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria Acc.,

Abg. Francileny B.B.

OJRC/FBB/cvad.-