Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201º y 152º

Caracas, Once (11) de Noviembre de dos mil once (2011)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001213

Parte Demandante: V.J.U., titular de la cédula de identidad Nº. 9.673.094.

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: Z.P., abogada inscrita en el IPSA bajo la Nro.87.605.

Parte Demandada: MATERIALES GUAYABAL C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1958, bajo el N° 4, Tomo 25-A.

Apoderado Judicial de la parte Demandada: E.D., y Otros, abogado en ejercicio, inpreabogado Nº 53.795.

Motivo: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y ACCIDENTE DE TRABAJO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano V.J.U., titular de la cédula de identidad Nº. 9.673.094, en contra de la empresa : MATERIALES GUAYABAL C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1958, bajo el N° 4, Tomo 25-A, por conceptos de accidente de trabajo.

Recibidos los autos en fecha 01 de agosto de 2011, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha 16 de septiembre de 2011, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día 14 de octubre de 2011, oportunidad ésta en que se celebró la audiencia y se difirió la lectura del dispositivo oral para el día 03 de noviembre de 2011, en la cual se dictó el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apelo la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento de esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y bajo la prohibición de la reformatio in peius, que impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido por el recurrente. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

La parte Demandada apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la sentencia de primera instancia por cuanto:

…Estamos en desacuerdo en la valoración del testigo experto. La forma en que fue promovida y admitida dicha prueba fue para probar que las discapacidades degenerativas de la columna tienen un origen multifactorial. Si tiene relación con los elementos, el testigo demuestra que las enfermedades de la columna tienen múltiples factores que lo originan fuera del puesto del trabajo. No hay vínculo de la causalidad entre el trabajo y la discopatía de la columna. El testigo es importante porque si el juez esta convencido que la discopatía tiene múltiples factores eso influye en la decisión. El INPSASEL se estableció que es una enfermedad agravada con ocasión del trabajo. Eso va en consonancia de que la causa de la enfermedad no fue la prestación del servicio. La juez de instancia se fundamentó en lo que dijo INPSASEL. Las discopatías de la columna tienen múltiples causas y eso lo certifica el testigo. Por eso es tan importante esa prueba.

En segundo lugar, estamos en desacuerdo al pago de las indemnizaciones previstas en la LOPSYMAT. La certificación de INPSASEL establece que se trata de una enfermedad que fue agravada con el trabajo cuyas consecuencias se exacerbaron por un supuesto accidente, de este presunto accidente de trabajo nunca fuimos notificados. En la demanda se mezcla indemnización con accidente de trabajo con otra pretensión. El actor presuntamente una noche sintió un dolor y fue a RESCARVEN, fue allí y luego más nunca se presentó a trabajar. Posteriormente vino INPSASEL diciendo que era un accidente de trabajo.

Juez: ¿El actor fue a RESCARVEN y luego fue INPSASEL a la empresa a hacer una inspección?

Si mucho después fue. El actor consignó un reposo y no continuó la prestación de servicio por un año. Se prolongó por 26 semanas más ya que se justificaba una recuperación del trabajador. Después de la lumbalgia que se indicó en RESCARVEN, al actor se le indicó reposo y el actor demanda. El origen de la enfermedad no se especifica si fue por un accidente, si fue por cargar peso, si fue antes de iniciada la relación de trabajo. En el libelo de demanda se confunde accidente laboral con enfermedad laboral. Art 130 de la LOPCYMAT establece indemnizaciones que no proceden en el presente caso. La juez a-quo estableció que la demandada actuó culposamente ya que conocía los riesgos a los que estaba sometido el actor. No hay prueba alguna de esta afirmación en todo el expediente. La Sala de Casación Social ha señala que para que proceda la indemnización del 130 eiusdem es necesario que se pruebe la culpa del patrono…

Por su parte la representación judicial de la parte actora, quien comparece en forma voluntaria, expone en sus observaciones que solicita que se ratifique la sentencia de instancia declarándose sin lugar el recurso de apelación. Es todo.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Vista la exposición de la parte recurrente en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano V.J.U., titular de la cédula de identidad Nº. 9.673.094, en contra de la empresa MATERIALES GUAYABAL C.A., por conceptos de accidente de trabajo, quien ha alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio, lo siguiente:

...el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 8-10-2001, desempeñando el cargo de Ayudante de Almacén, con un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 5:00 p.m, con dos días de descanso en la semana, devengado como último salario Bs. 799,23, salario éste devengaba hasta la fecha en que fue incapacitado producto del accidente laboral que sufrió.

Que el trabajador cumplió sus funciones en la empresa en condiciones de alto riesgo y sin los implementos de seguridad, a pesar de que tenia que cargar mucho peso, lo que le fue generando una hernia discal hasta que devino en el lamentable accidente de trabajo que consecuencialmente produjo la perdida de la capacidad laboral en un 50%, según el certificado de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, confinándole al mas absoluto sufrimiento físico y psíquico, pues se le diagnosticó ESPONDILOARTROSIS MAS DISCOPATIA DEGENERATIVA. PROTUCCION DISCAL LUMBROSACRA MULTINIVEL L3-L4, L4-L5, L5-S1, ESTENOSIS SEGMENTARIA MAS SINDROME FASCETARIO.

Señaló la parte actora que su representado se encontraba antes de su ingreso a la empresa en perfecto estado de salud.

Que en fecha 30-10-2007, el trabajador sufrió accidente laboral que luego le incapacitó de manera parcial y permanente, limitándolo en sus funciones físicas para el desenvolvimiento de una vida normal.

Por lo expuesto, se demanda:

Por la responsabilidad Subjetiva:

Por la Discapacidad Parcial Permanente, equivalente a 1.364 días de salario por Bs. 27,58 último salario integral Bs. 36.243,03 por Bs. 27,58, correspondiente de conformidad en el numeral 4 del art. 130 de LOPCYMAT.

Por daño moral, el accionante reclama Bs. 100.000,00. Por daño lucro cesante, tomando en consideración el promedio de vida del venezolano, el cual es de 72 años de vida útil, tomando en cuenta que su representado para el momento del accidente de trabajo contaba con 41 años. De allí que 31 años, son 11.315 días a razón de Bs. 27,58, lo que arroja una cantidad de Bs. 312.067,70.

El monto Total demandado Bs. 507.748,60.

Finalmente reclama indexación judicial sobre el monto demandado y constas…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada argumenta la siguiente defensa, tal como fue expuesto por el juez de instancia en su decisión recurrida:

…La parte accionada reconoció como ciertos los hechos siguientes:

Que el trabajador comenzó a laborar para la empresa el 8-10-2001, desempeñando el cargo de Ayudante de Almacén y su horario de trabajo alegado, así como que reconoce como último salario mensual Bs. 799,23. Y que el actor sufre una Discopatía Degenerativa, que apareció antes de señalado accidente.

Negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

Que el demandante haya sufrido un accidente de trabajo, ya que jamás notificó a su representada de ese hecho.

Que prestara servicios para su representada en condiciones de alto riesgo laboral y sin los implementos de seguridad, pues su representada cumplió con sus deberes en esta materia.

Que las actividades que desempeño el trabajador implicaran mucho peso, ya que el trabajador jamás levanto peso por encima de 55kg.

Que el origen de la Hernia sea a consecuencia de la labor prestada.

Y que como consecuencia de lo expuesto, se le deba al demandante la indemnización prevista en el art. 130 de la LOPCYMAT, numeral 4, ni la contenida en el art. 560 de la LOT, por cuanto no se trata de una enfermedad ocupacional y porque el trabajador estaba inscrito en el IVSS.

Que no es cierto que se deba a la conducta culposa de la empresa, porque siempre su representada ha controlado todas las condiciones del medio ambiente del trabajo, y de hecho, el trabajador fue advertido de los riesgos que corría cuando ingresó a la empresa.

Negó y rechazó que su representada le deba indemnización por daño moral, por cuanto no ha incurrido en negligencia ni en imprudencia.

Negó y rechazó que le deba al actor lucro cesante conforme a lo establecido en el art. 1.273 del Código Civil, porque no se ha probado que la enfermedad es ocupacional, y que es consecuencia de la acción u omisión culposa del empleador, y el demandante no lo probó.

Finalmente, alegó que no era del todo cierto que el trabajador esté impedido para laborar, pues puede hacerlo...

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis ha quedado por establecer la procedencia o no de los reclamados de indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por daño material, lucro cesante y daño moral, en base a las previsiones del artículo 1.196 del Código Civil Venezolano, intereses moratorios, costas y costos del proceso e indexación; siempre bajo los limites de los motivos de la apelación de la parte demandada. Para lo cual esta alzada pasa al análisis concreto de los puntos de apelación a los efectos de la determinación de cuales de ellos están referidos exclusivamente a interpretaciones o aplicación de derecho, excluyendo el análisis probatorio sobre tales puntos; por lo que se declaran como punto de mero derecho a los efectos delimitar el análisis del material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

MATERAL PROBATORIO APORTADO A LOS AUTOS

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

Promueve marcados A cursan a los folios 73 al 84, ambos inclusive, copias debidamente certificadas del expediente Nº 027-08-03-07005, de la Sala de reclamo y conciliación, incoado por el actor contra la empresa Materiales Guayabal, en la que a su vez consta certificación médica emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Miranda Nº 0136-08, del 10-10-2008, mediante la cual la Medica en S.O. certificó que “(…) el trabajador cursa patología herniaria de columna lumbo sacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1 (E010-02) considerada como una patología agravada por las condiciones de trabajo, cuya sintomatología se exacerba posterior a Accidente de Trabajo, ocasionándole limitaciones a actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, cuclillas, agacharse, desplazamientos, subir y bajar escaleras frecuentemente (…)”. De dicha instrumenta observa esta alzada, que la misma se encuentra aceptada por la parte demandada quien no efectúa ataque alguno sobre la misma, y de la cual se evidencia que el órgano competente efectúo la investigación del accidente sufrido por el actor, así como las condiciones del mismo.

Promueve marcado B, cursantes a los folios 85 al 105, originales de certificados de incapacidad emanados de la Consulta externa de neurología del Hospital General Dr. D.L., los cuales no fueron atacados por la parte demandada, por lo que se les otorga pleno valor, evidenciándose que dichos instrumentos demuestran las dolencias posteriores al accidente, por lo que permanece de reposo médico, hecho que no ha sido objetado por la propia demandada.-

A los folios, 106 al 129, marcado C, D y E, cursa copias certificadas del expediente Nº. MIR-29-IA08-0203 correspondiente a la Investigación de Accidente Laboral realizada en la sede de la demandada, la cual se valora y aprecia conforme a lo establecido en el Art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su análisis, como claramente fue analizado por juicio, los hechos siguientes: que la empresa para el momento del accidente alegado por el trabajador no contaba con cinta antirresbalante en peldaños de escalera, traslado de carga al momento de bajar las escaleras, ausencia de procedimiento de trabajo seguro para traslado de carga, ausencia de programa de seguridad y salud en el trabajo; ausencia de declaración del accidente ante el INPSASEL, ausencia de programa de seguridad y salud, ausencia el comité de seguridad y salud laboral, ausencia de programas de instrucción y capacitación. Que en el lugar donde se dijo ocurrió el accidente se constató que los pasillos del centro de trabajo se encuentra obstaculizado por material, el cual impide en momento de emergencia el abandono seguro el colectivo. De igual forma consta en dicho expediente la descripción de las tareas del cargo, de Ayudante de Almacén, con descripción de sus actividades, los riesgos, sin fecha suscrita por el trabajador y la empresa. Que la empresa el 31-1-2007 entregó al actor uniformes y botas, así como faja. Que la empresa registro al demandante en el IVSS, en el año 2001. Que la empresa aleccionó al trabajador sobre los riegos y puesto de trabajo. Y que en fecha 20-3-2009, la Dirección General de S.d.I., Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, estableció que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo es del 50% ESPONDILOARTROSIS MAS DISCOPATIA DEGENERATIVA. PROTUCCION DISCAL LUMBROSACRA MULTINIVEL L3-L4, L4-L5, L5-S1, ESTENOSIS SEGMENTARIA MAS SINDROME FASCETARIO. Elementos estos que dan por demostrado el ilícito patronal en cuanto a la responsabilidad en los términos de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

Marcado G, promueve Cálculo de la indemnización por enfermedad ocupacional de fecha 20-5-2009, emanado del INPSASEL, Dirección Miranda, en el cual se establece que el último salario integral diario fue de Bs. 27.582,22, hoy Bs. 27,58. Que el porcentaje de incapacidad otorgado por el IVSS fue del 50%, y que el monto de la indemnización es por Bs. 36.243,03, es decir, 1.364 días por el último salario integral diario devengado. Todos estos instrumentos, se aprecian y valoran conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ellos se establece, que el ACCIDENTE DE TRABAJO fue debidamente certificada por el INPSASEL y el IVSS. Así se establece.

Prueba de la parte demandada:

Cursan del folio 153 al 161, originales de la planilla forma 14-02, Registro de asegurado ante el IVSS, del año 2001, en la que consta la afiliación del trabajador. Consta asimismo, instrumentos originales suscritos, por el trabajador en la que se le aleccionó sobre los riegos y su puesto de trabajo, tareas a cumplir, entrega o dotación de uniformes y equipos de protección. Marcado D copias de las solicitudes de prorroga de prestaciones, emanado del IVSS, copia del certificado de incapacidad residual del 20-3-2009 emanado del IVSS. Impresión de un pronunciamiento contenido en la página web del INPSASEL sobre el Uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen medico de pre-empleo, esta alzada observa que la parte actora no efectuó argumento alguno en contra de dichos instrumentos, por lo que esta alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

De la observación del material probatorio, evacuado en la audiencia de juicio, se a.p.i.d. segundo grado, la Declaración del testigo perito Lic. Luis Padrón, cédula de identidad Nº 5.306.305, quien ejerce la profesión de Licenciado en Fisioterapia, quien manifiesta tener 21 años de experiencia en paciente con patología de columna vertebral, y efectuó una exposición sobre los factores de la enfermedad preexistente en el actor al momento del accidente.

Observa esta alzada que la juez de juicio, en uso de facultad en la búsqueda de la realidad de los hechos, interrogó al testigo-experto, sobre su experiencia o conocimiento sobre el caso concreto del actor, es decir, si el había evaluado al ciudadano V.U., así como si conocía su historia medica, respondiendo al respecto que nunca lo había evaluado y que no conocía su historia medica. Razones por las que la juez de instancia lo desecha del debate probatorio. Al respecto esta alzada observa que bajos los propios argumentos de la parte demandada, el objetivo de la declaración del testigo, fue demostrar la diversidad de causas que pudiesen originar la enfermedad preexistente en el actor para el momento del accidente de trabajo, en procura de ilustrar al juez sobre la experiencia médica al respecto, más no para concretar elementos concretos de la patología del actor. Por estas razones este Juzgado valora dicha declaración en los aspectos del análisis del conocimiento y experiencia en cuanto a las causas de la enfermedad, todo lo cual será ampliado y aplicado en el caso concreto en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.-

Cursa del folio 213 al 260, resultas de la prueba de informes emanada del INPSASEL, en la que remite copia certificada del expediente administrativo -29-IA08-0203 y MIR-29 IE08-0542, relacionadas con la investigación del accidente de trabajo. Por cuanto estos instrumentos se valoraran ut supra, se da por reproducido el mérito probatorio, y así se establece.

Declaración de Parte:

De conformidad con lo establecido en el Art. 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez a quo, procedió a interrogar a la parte actora, evidenciándose por parte de esta alzada que de los dichos del demandante, no se observa elementos tendientes a generar algún elemento de confesión que pudiera esta alza.a.p.l.q.q. desechada del proceso. ASI SE DECIDE.-

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Resulta oportuno señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia infortunios laborales o enfermedades profesionales, en donde estableció quien tiene la carga de la prueba, en este Sentido la Sala en fallo de 03 de octubre de 2007 Exp. N° 2007-000588 estableció:

…Ahora bien, esta Sala extrae del acervo probatorio de autos, la ocurrencia de un accidente laboral, en virtud de que el actor se encontraba realizando actividades propias de su ocupación para con la demandada; que con ocasión de ello recibió un golpe en la cabeza; que de acuerdo con los informes médicos que constan en autos y del examen realizado por el médico legista le produjo una conmoción cerebral y posteriormente un cuadro de amnesia retrograda y en menor grado amnesia anterograda, más cuadro de cefalea, dictaminándole una incapacidad laboral parcial y permanente; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de esta Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la constatación de la enfermedad o incapacidad, la demostración del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Para ello, corresponde al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, y valora la Sala que de las pruebas de autos, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (Subrayado del Tribunal)

Así mismo, en materia de enfermedad ocupacional, se resalta el criterio establecido por nuestro M.T.d.J. de fecha 14 de febrero de 2007, Exp. N° 2006-1248 en donde estableció:

…Es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que cuando se pretenda obtener una indemnización por el padecimiento de una enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, a los fines que lleve al juez a la convicción que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.

Es así como, en decisión N° 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Exp. N° 2004-1625, se dejó establecido que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir una necesaria relación de causalidad entre la enfermedad alegada y el trabajo desempeñado, señalando esta doble carga para el trabajador, esto es, la demostración de que padece la enfermedad, y también tiene que probar la referida relación causal. Sobre este particular se dejó sentado lo siguiente:

(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido. (Subrayado del Tribunal)

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. (…) (Subrayado del Tribunal)…

Con lo cual como bien fue precisado por la juez a quo, observa esta alzada que en el presente caso, la parte demandada recurrente centra la atención del recurso, en la falta de valoración por parte de la juez de juicio, del testigo experto, pretendiéndose demostrar que las causas a través de las cuales puede generarse un padecimiento de salud que preexistía al accidente de trabajo, una Discopatía Degenerativa, tiene diversas causas; lo cual efectivamente para criterio de esta alzada queda demostrado así, del testigo se evidencia que puede derivarse de otras causa pero la causa principal que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determino que existía una causa preexistente, como una enfermedad ocupacional, lo cual quedo demostrado del proceso, a través de la investigación efectuada por el INPSASEL, todo con ocasión del Accidente de trabajo posterior, y que dio como resultado la verificación de la enfermedad y del accidente de trabajo, éste último accionado por el actor; y el juez a quo, llego a la conclusión que el mismo se generó como consecuencia directa del incumplimiento de una serie de normas que tenia que haber cumplido la demandada de conformidad con la ley; así comparte esta alzada el criterio explanado por la juez a quo, específicamente: “…En cuanto a la existencia de la enfermedad de origen ocupacional alegada por la parte actora, tenemos que de la revisión los elementos probatorios que cursan en autos, instrumentos, especialmente de la evaluación médica integral practicada por el INPSASEL, Dirección del Estado Miranda, permiten establecer sin lugar a dudas que el ciudadano V.U. padece de una enfermedad ocupacional, ya que si bien, su etiología obedece a múltiples factores, ésta se agravó a consecuencia de su labor durante 6 años en la empresa accionada, según el dictamen o certificación médica en el que se afirmó “(…) el trabajador cursa patología herniaria de columna lumbo sacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1 (E010-02) considerada como una patología agravada por las condiciones de trabajo, cuya sintomatología se exacerba posterior a Accidente de Trabajo (…)”. Más aún quedo demostrado por el actor, la responsabilidad patronal, siendo que de la propia investigación del Inpsasel, cursante a los autos y analizada supra, la cual no fue atacada por la parte demandada recurrente, quedo plenamente evidenciado el incumplimiento de la empresa accionada de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, específicamente “…en el lugar donde se dijo ocurrió el accidente se constató que los pasillos del centro de trabajo se encuentra obstaculizado por material, el cual impide en momento de emergencia el abandono seguro el colectivo. De igual forma consta en dicho expediente la descripción de las tareas del cargo, de Ayudante de Almacén, con descripción de sus actividades, los riesgos, sin fecha suscrita por el trabajador y la empresa. Que la empresa el 31-1-2007 entregó al actor uniformes y botas, así como faja. Que la empresa registro al demandante en el IVSS, en el año 2001. Que la empresa aleccionó al trabajador sobre los riegos y puesto de trabajo. Y que en fecha 20-3-2009, la Dirección General de S.d.I., Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, estableció que el porcentaje de perdida de la capacidad para el trabajo es del 50% ESPONDILOARTROSIS MAS DISCOPATIA DEGENERATIVA. PROTUCCION DISCAL LUMBROSACRA MULTINIVEL L3-L4, L4-L5, L5-S1, ESTENOSIS SEGMENTARIA MAS SINDROME FASCETARIO.

Debe concluirse que el accidente de trabajo sufrido por el demandante (daño), el cual exacerba la condición preexistente determinada por el órgano competente que se generó con ocasión de la prestación de servicios a favor de la demandada (relación de causalidad), que generó que el trabajador tal patología herniaria de columna lumbo sacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1 (E010-02), se agravara por las condiciones de trabajo, cuya sintomatología se exacerba posterior a Accidente de Trabajo, ocasionándole limitaciones a actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, cuclillas, agacharse, desplazamientos, subir y bajar escaleras frecuentemente, todo lo cual provocó su discapacidad Parcial Permanente, y siendo que el órgano competente INPSASEL, estimó la indemnización mínima de referencia que debe ser satisfecha al trabajador, y tal como fue argumentado por la juez a quo, esta alzada considera ajustada a derecho la estimación del monto a condenar, tomándose el último salario integral devengado hoy BsF. 27,58, el porcentaje de incapacidad otorgado por el IVSS del 50%, multiplicados por 1.314 días concluyendo en que el monto de la indemnización era de Bs. 36.243,03, con base en lo establecido en el numeral 4 del Art. 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual prevé una indemnización no menos de 2 años ni mayor de 5 años de salario contados por días continuos, para el supuesto de incapacidad parcial permanente superior al 25% de su capacidad física, como es en el caso de autos, que fue declara en un 50%. Quedando así declarada sin lugar el primer aspecto de la apelación de la parte demandada. Confirmándose la sentencia de instancia en este aspecto. Todo lo cual será determinado en la parte dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, tal y como quedo establecido que el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (hecho ilícito), pues inobservó las medidas de prevención que debió emplear antes del accidente e incumplió con la normativa en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, y quien ante esta alzada solo se ha limitado a considerar como segunda defensa recursiva en el hecho de que mal podría ser condenada la demandada por lucro cesante siendo que el actor a decir del ente competente, se encontraba en plena recuperación, por lo que los argumentos para condenar el lucro cesante se desvirtúan siendo que no queda discapacitado para todo tipo de labor, lo que a su decir, lo haya imposibilitado de percibir ingresos por su trabajo, siendo que no tiene una incapacidad total y permanente, y además esta recibiendo una pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Ahora bien, es claramente observable que la parte demandada pretende argumentar la incompatibilidad existente entre una pensión por el sistema de seguridad social (IVSS), con las indemnizaciones por lucro cesante, a la l.d.C.C., cuando se constata el ilícito patronal; es decir, la primera nace independiente del ilícito patronal, bajo la teoría de la responsabilidad objetiva es decir, la que procede independientemente de la culpa, el hecho ilícito, del patrono; pero el lucro cesante, para nada incompatible con lo previsto en el Sistema de Seguridad Social actual, corresponde a que patrono es responsable por las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, así como por los daños materiales (Código Civil) a la luz de la teoría de la responsabilidad subjetiva, por ilícito patronal; supuestos estos últimos que se dijeron en el presente caso, y consecuencialmente la juez a quo, procedió a ponderar el daño, en los términos siguientes:

…En cuanto a la indemnización por lucro cesante, advierte esta sentenciadora que en primer lugar, que aunque quedó demostrado la responsabilidad del empleador en el agravamiento de la enfermedad del accionante, tal y como se explicó ampliamente en los párrafos que anteceden, por inobservancia de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, ello hace procedente la indemnización por lucro cesante, como la indemnización por daños y perjuicios por la pérdida que haya sufrido o por la utilidad que se le haya privado.

En el caso de autos, se determinó que el actor finalizó su relación de trabajo por causa de su incapacidad para el trabajo, pues así quedó admitido por la demandada en su contestación a la demanda.

Esta razón permite hacer procedente la pérdida de lucro o ganancia por la enfermedad, que no le permitieron laborar luego del cese de su actividad, situación de hecho ésta que permanece privándole de ganancias para permitirse su sustento y la de su familia

En conclusión, se declara procedente la indemnización solicitada por lucro cesante, estableciendo quien decide como criterio justo, multiplicar el número de días continuos que se causan desde la fecha en que el trabajador sufrió el accidente 30-10-2007, fecha en la que contaba con 41 años, hasta la edad de 60 años, y no de 72 como lo estimó la parte actora, lo que arroja un total de 6.935 días a razón del 50% del último salario normal diario devengado, el cual fue admitido por las partes en Bs. 27,50, en atención al hecho que el demandante recibe el equivalente pensión por discapacidad, equivalente al 50% del fijado para la pensión de vejez, esto es, con base en Bs. 13,50, lo que da un total de Bs. 93.622,50. Así se decide.

Determinado como fue que la enfermedad que padece el demandante es de naturaleza laboral, en el marco de la teoría de la responsabilidad objetiva, prospera la indemnización por daño moral. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se debe dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral y si bien es cierto, pertenece a la discreción y prudencia del éste, la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para la estimación del daño, deberá considerar los parámetros fijados por esta Sala, en los términos siguientes:

(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez. (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yanez contra Hilados Flexilón, S.A).

En atención al criterio citado, observa esta sentenciadora, que la estimación efectuada por el demandante de la indemnización, es prudencial, razón por la que se declara procedente condenar al demandado a pagar al demandante Bs. 20.000,00. Así se decide…

Ahora bien, esta Alzada de una revisión efectuada a la decisión dictada por el a quo procede aplicar el criterio de motivación acogida establecido en la sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en la cual se estableció lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala de Casación Civil de este m.T., en fecha 1° de noviembre del año 2002, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, con relación a la motivación acogida, dejó sentado lo siguiente:

...esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha: 29 de julio de 1998, con ponencia del Dr. A.A.B., caso C.A.G.C. contra M.G.O.B., expediente 97-109, estableció respecto a la suficiencia de los motivos de los fallos de alzada, el siguiente criterio doctrinario:

‘...La finalidad procesal de la motivación de la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada. Por tanto, al transcribir la recurrida las razones de primera instancia, las cuales son suficientes para conocer y controlar el criterio sobre el cual se basó el Juez para establecer los hechos y aplicar el derecho, fundamentó suficientemente su decisión...’.

Criterio el cual ha sido mantenido a través del tiempo, haciendo viable la motivación acogida como fórmula del juez de alzada para dar a conocer el proceso lógico seguido para establecer los hechos y aplicar el derecho y, que en todo caso sería el mismo que utilizó el tribunal de la causa.

Sin embargo, la Sala considerando que una de sus misiones fundamentales consiste en brindar la correcta interpretación de la ley, en este caso en particular, del ordinal 4º del artículo 243 del Código Procesal Civil, que dispone: ‘Toda sentencia debe contener...4º) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión...’, y observando que la aplicación irrestricta del referido criterio ha degenerado en una práctica común, donde simples transcripciones o reproducciones totales de las sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia se tienen o bastan como decisiones de alzada, considera necesario en esta oportunidad, establecer que tal pronunciamiento desde ningún punto de vista satisface el cumplimiento del precepto legal citado y, a tal fin, si bien, los fallos de alzada pueden realizar citas o transcripciones de las decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia donde acojan, además, la motivación de éstos, no por ello, quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar la decisión, con especial mención o referencia a los motivos de apelación brindados por la parte proponente del recurso, los cuales en todo caso, deben ser claramente estimados o desestimados por el juzgador de alzada.

En consecuencia, se abandonan expresamente las jurisprudencias que hasta ahora habían prevalecido sobre la suficiencia de la motivación acogida; en lo sucesivo, con inclusión del caso bajo análisis, se reitera, la Sala tendrá como debidamente motivado, el fallo de alzada que contenga sus propias razones de hecho y de derecho respecto a lo decidido

.

De lo anteriormente transcrito, se deja claro que los jueces superiores deben motivar sus decisiones y no limitarse simplemente a hacer una transcripción de los fallos de los juzgados de instancia, a fin de evitar que los mismos queden viciados por inmotivación, fallo que esta Sala de Casación Social comparte y acoge en todas sus partes.

Considera esta Sala de Casación Social que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior que se limite a transcribir totalmente la sentencias dictadas por los tribunales de primera instancia y hacerlas suyas como decisiones de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, como lo asentó la Sala de Casación Civil, incumplen lo preceptuado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Por tanto, si bien considera este alto Tribunal que los sentenciadores de alzada pueden realizar dichas transcripciones, deben expresar necesariamente sus propias razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, por cuanto es obligación de todo sentenciador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento…”

En relación al concepto de Lucro Cesante la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de agosto de 2007 Exp: 1618 SENTENCIA N° 1724 señaló:

(…) En cuanto al concepto de indemnización por lucro cesante, la Sala en sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004 (caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), estableció que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. De manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante.

Al respecto, la Sala encuentra que hubo por parte de los pilotos de la empresa demandada, negligencia, impericia e imprudencia, pues consta de las pruebas analizadas que en el momento del accidente, el piloto entrenador al realizar la emergencia simulada, no maniobró adecuadamente la aeronave, razón que trajo como consecuencia el desafortunado accidente, porque quedó demostrado que la aeronave estaba en excelentes condiciones técnicas, por lo que tomando el tiempo de vida útil del venezolano la edad de 64 años, tal como lo alega el actor; la cantidad de ingresos anuales, para aquel momento del trabajador, la suma de Bs. 500.000,00, su edad para el momento de la demanda era 23 años y para el momento del suceso era 22 años, diferencia estimada por vivir entre la edad de 23 años y 64 años son 41 años, los que multiplicados -según el actor- por la merma estimada en forma anual de sus ingresos da la cantidad de Bs. 20.500.000,00. (…)

Así tenemos que como bien fue analizado por la juez de instancia, demostrado el hecho ilícito, se hace procedente el lucro cesante bajo los parámetros expuestos por instancia, lo cual es plenamente compartido por esta alzada, por lo cual se confirma la condena en base a los mismos parámetros de la juez a quo, como criterio justo, multiplicar el número de días continuos que se causan desde la fecha en que el trabajador sufrió el accidente 30-10-2007, fecha en la que contaba con 41 años, hasta la edad de 60 años, y no de 72 como lo estimó la parte actora, lo que arroja un total de 6.935 días a razón del 50% del último salario normal diario devengado, el cual fue admitido por las partes en Bs. 27,50, en atención al hecho que el demandante recibe el equivalente pensión por discapacidad, equivalente al 50% del fijado para la pensión de vejez, esto es, con base en Bs. 13,50, lo que da un total de Bs. 93.622,50. Así se decide.

En relación al daño moral demandado, se indica que el mismo nace del hecho ilícito patronal y la obligación de reparar el daño causado por quien lo origine de conformidad con lo establecido en los artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil vigente, por tal sentido, de conformidad con lo establecido en criterios pacíficos y reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para que resulte procedente dicho concepto debe demostrarse el hecho ilícito patronal, salvo la teoría del riesgo profesional, y como quiera que en el presente caso ya fue demostrada la negligencia de la empresa demandada, el referido concepto debe resultar procedente en derecho. Así se decide.

Decidido lo anterior, este Tribunal para establecer los parámetros y la cuantificación del daño moral, el cual es un daño incorporal, padecido en el estado mental y anímico de la persona que conlleva una serie de cargas que deben ser consideradas para su determinación, por tal sentido, trae a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de julio de 2008 Exp. N° 2007-1615 en la cual estableció lo siguiente:

Desde esta orientación, para la cuantificación del daño moral reclamado por el actor en la presente causa, toma la Sala, las siguientes consideraciones:

(…)

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se constata que el trabajador padece de una incapacidad parcial y permanente al sufrir la amputación parcial de la falange distal (primera parte) del dedo medio, el cual según evaluación médica, podrá recuperar habilidades manuales. En este sentido, puede el trabajador afectado continuar su vida sin limitaciones lamentables.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Tal y como se señalo precedentemente, fue demostrado en autos que el demandado, no cumplió plenamente, con las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos que, las aspas en movimiento, pudieren ocasionar a quien manipula el equipo en reparación.

3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante es bachiller en ciencias y mecánico calificado, que devengaba un salario básico de cuarenta y cinco mil cuatrocientos noventa y tres bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 45.493,95), diarios.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa que la empresa demandada fue parcialmente diligente instruyendo al trabajador en las condiciones riesgosas. Mediante el dictado de cursos de adiestramiento y capacitación, charlas para elevar el nivel de salud, ambiente, seguridad y calidad del trabajador, chequeros y control de los equipos y unidades de trabajo, entre otros.

6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: sufrió el trabajador la amputación del dedo medio de la mano derecha, a nivel de la falange distal, en consecuencia, resulta lamentable concluir en la imposibilidad de que el actor recupere dicha falange. En consecuencia, la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero, más aún cuando el actor, según las aseveraciones de los especialistas, puede recuperar las habilidades manuales.

7. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata una contratista de PDVSA, la cual desarrolla múltiples actividades en la Zona, la Sala por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide. (…)

   En base al anterior criterio jurisprudencial, el cual este Tribunal acoge, y bajo el argumento de la motivación acogida, por compartir plenamente el argumento de instancia; tenemos que:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales: Se observa que el actor presenta un discapacidad parcial y permanente, la cual le ocasiona una limitación para la ejecución de actividades que requieren de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas, movimientos repetitivos y continuos tal y como lo estableció la certificación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales analizada supra, lo cual representa una seria limitación no solo para trabajar sino para desarrollar cualquier actividad diaria y cotidiana.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): tal y como ya se estableció la empresa demandada incurrió en una conducta negligente al no cumplir con las normativas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sometiendo al trabajador a condiciones peligrosas para su salud física, todo lo cual trajo como consecuencia el daño causado por medio del accidente de trabajo.

3. La conducta de la víctima: No se evidenció a los autos que el actor incurriera en alguna conducta negligente en el desempeño de su labor.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se evidenció que la empresa notificó al actor de los riegos que se pudiesen presentar en el trabajo, así como, le entregó equipos de protección de personal.

6. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Se indica que el actor sufrió una discapacidad parcial y permanente que le limita considerablemente la motricidad, limitando cualquier activad tanto profesional como personal, por lo cual se requiere una retribución monetaria dado al efecto negativo que dicha limitación ocasiona al trabajador actor.

   En base a la anterior escala, este Tribunal cuantifica, al igual que juicio, la indemnización por daño moral a favor del trabajador la cantidad de Bs. 20.000,00. Así se establece.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que la presente demanda se declara parcialmente con lugar, y así se hará en el dispositivo de este fallo, quedando la parte demandada condenada al pago de la cantidad de Bs.36.243,03, por concepto de Indemnización del art. 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 93.622,50, por concepto de Lucro Cesante, y finalmente el monto de Bs. 20.000,oo, por concepto de Daño Moral, todo para un total de Bs. 149.865,53. ASI SE DECIDE.-

   Ahora bien, en cuanto a la indexación judicial, tenemos que en la sentencia del once (11) de noviembre de 2008, dictada por la Sala Social, en la sentencia Nº 1841, en la cual estableció:

   …limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

   Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este m.T.–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

   En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

   En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

   Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

   En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal

   .

   La Sala estableció que las indemnizaciones por LOPCYMAT debe calcularse desde la notificación de la demandada, con excepción del daño moral. Por lo que en la sentencia No. 161, de fecha dos (2) de marzo de 2009, la misma Sala Social, delata la omisión en cuento a los parámetros para la condena de la indexación en material de daño moral, indicando dicha sentencia que se amplia en criterio de la sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, citada supra; para lo cual estableció lo siguiente:

   …Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

   Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

   De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

   Por lo cual una vez que esta sentencia quede definitivamente firme procederá la indexación según el criterio de la Sala Social, en cuanto a las indemnizaciones condenas con ocasión al accidente de trabajo, se aplicará la misma desde la notificación de la demandada de la presente demanda, y en cuanto a la condena por el daño moral, se condena la indexación bajo el criterio imperante de la Sala, desde la publicación del presente fallo; e igualmente se establece que en caso de incumplimiento voluntario, al decretarse la ejecución forzosa, el juez en fase de ejecución, aplicará las previsiones del Art. 185 de la LOPTRA. Finalmente la mora será cuantificada en relación a las indemnizaciones por el infortunio, desde la notificación de la demandada, y para el daño moral, desde la publicación del presente fallo. Todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, con un único experto a cuenta de la demandada, el cual será designado por el juez en fase de ejecución. ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano V.J.U. contra la empresa MATERIALES GUAYABAL C.A. En consecuencia, se condena al demandado a pagar a la parte demandante: 1) Indemnización prevista en el numeral 4 del Art. 130 LOPCYMAT, 1.314 días por Bs. 27,58, Bs. 36.243,03; 2) Indemnización por Daño Moral Bs. 20.000,00; 3) Indemnización por Lucro Cesante 6.935 días por Bs. 13,50, da un total de Bs. 93.622,50. TERCERO: Se acuerda la corrección monetaria e intereses de mora en base a las previsiones de la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, se condena en costas a la parte demandada. Se deja constancia que el día 10-11-11, no se computa por ausencia justificada de la ciudadana juez que suscribe.

   Se ordena librar oficio al mencionado Juzgado de Juicio con el objeto de participarle las resultas de la presente decisión.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Once (11) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

   DRA. F.I.H.L.

   LA JUEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   FIHL/EXP Nro AP21-R-2011-001213