Decisión nº D10-01 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 1 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 01 de Octubre de 2008.

198º y 149º

CAUSA Nº 3420-08

PONENTE: R.D.G.C.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos D.M. y F.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 46.127 y 78.162 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano M.E.V.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de julio de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito “...contenidos en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente…”(Sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al Fiscal Décimo Octavo (18º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado J.G., y a los apoderados de las victimas quienes dieron contestación al recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 08 de agosto de 2008, se designó ponente al Juez R.D.G.C., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 22 de septiembre de 2008, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los ciudadanos D.M. y F.A., actuando con el carácter de defensores del ciudadano M.E.V.G., al momento de fundamentar el recurso, expresaron lo siguiente:

…DE LOS HECHOS

…se originan los hechos mediante denuncia formulada por ante La División Contra La Delincuencia Organizada por el ciudadano CAPELLA F.J.…en fecha 09 de junio del corriente año y la cual quedó signada bajo el número H-742.604…en la misma fecha 09 de Junio del corriente, se le notifica a La Fiscalía Superior sobre el inicio de las actas procesales signadas con el número H-742.604 por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, donde aparecen como denunciante el ciudadano CAPELLA F.J. y como investigados: M.V.G. y B.G.. Pero no es sino hasta el 20 de Junio de 2008, cuando la Abogada GRISELDA ROCAFUERTE FISCAL AUXILIAR VIGESIMA DEL MINISTERIOPUBLICO (Sic) en comunicación signada con el número F20-AMC-1228-08 dirigida al Jefe de la División Contra La Delincuencia Organizada emite la ORDEN DE INICIO de la investigación y le asigna al expediente H-742.604 el número 01-F20-0361-2008 nomenclatura de la mencionada Fiscalía. No obstante a esto, en fechas previas aparecen una gran cantidad de actos de investigación…El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, continúa practicando una gran cantidad de actos de investigación, de entrevistas a presuntas victimas, actas policiales, solicitudes de información a diferentes Organismos, sin que medie en el respectivo expediente la ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, que se ejecuta es el día 20 de Junio del 2008,…los funcionarios actuantes practicaron una gran cantidad de investigaciones para lo cuál no estaban facultados por cuanto carecían de la orden de inicio del Director de la Investigación cuál es el Fiscal del Ministerio Público tal como lo establece el artículos 283 y 300 de la Ley Adjetiva Penal; los funcionarios actuaron en contraposición a lo preceptuado en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal…ya emitida la orden de inicio por el Ministerio Público en la fecha mencionada,…el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, continua con sus investigaciones practicando una gran cantidad de diligencias propias de la investigación…y es así, como en fecha 16 de julio del año en curso, riela en el folio 246 Acta de Entrevista rendida ante la División Contra la Delincuencia Organizada…por el ciudadano R.M. WINDER ALBERTO…seguido a estos actos de investigación practicados y luego de la Entrevista efectuada en la División Contra la Delincuencia Organizada por el ciudadano en comento, se produce la aprehensión en presunta flagrancia de nuestro representado….

DE LA APREHENSIÓN COMO

PRIMERA CAUSA DE IMPUGNACION

SU FUNDAMENTACION Y SOLICITUD QUE SE PRETENDE

…nuestro patrocinado M.E.V.G., fue aprehendido por funcionarios del CICPC (Sic) adscritos a División Contra la Delincuencia Organizada, sin que mediara ninguna orden judicial de aprehensión en su contra expedida por un Tribunal competente, ni muchos menos fue sorprendido cometiendo un delito infranti (Sic)…en el caso de marras, la detención no se produjo apegada a lo preceptuado, lo que constituye una violación flagrante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…la actuación de los funcionarios policiales, no fue para evitar la comisión de un hecho punible y menos aun actuaron por mandato expreso de una orden de aprehensión emanada del Organo Jurisdiccional, sino que actuaron como los mismos funcionarios actuantes lo expresan en su acta policial; POR ORDENES DE LA SUPERIORIDAD, dado que en ningún momento de cuya actuación se evidencia un solo elemento que pudiera pensarse que se estaba ante un FLAGRANTE DELITO que justificara la detención ilegal de nuestro patrocinado, violándose de esta manera… FLAGARANTE los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución…Mas grave aún, significa el hecho de que dichas violaciones constitucionales, hayan sido avaladas y amparadas por los representantes de la vindicta pública, quines procedieron a presentar ante el Tribunal Décimo de Control a nuestro patrocinado M.E.V.G., en fecha 18 de julio del corriente año, donde se llevó a cabo la audiencia para oír al imputado, conforme a lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando la representación fiscal que nuestro representado había sido detenido de manera flagrante. …el delito por el cual nuestro patrocinado fue imputado ocurrió hace más de un (1) año y que el Ministerio Público viene investigando los mencionados casos desde el mes de mayo del año en curso, por lo que no entiende la defensa, cuales fueron las razones que privaron para que nuestro patrocinado no fuese citado, para ser imputado por los hechos investigados y a la vez no quebrantarle el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa…la ciudadana Juez Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, acordó en la audiencia de presentación para oír al imputado, seguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario, no obstante no produjo ningún pronunciamiento respecto a si decretaba o no la flagrancia; decretando la privación judicial preventiva de libertad de nuestro patrocinado, por la presunta comisión del delito contenido en los Artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el Artículo 99 del Código Penal Venezolano, toda vez que según su criterio se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que…al no existir o calificar la flagrancia, el Juez de Control debe pronunciarse respecto a la libertad plena del imputado y así debió hacerlo, ya que esta libertad no debe estar sujeta a medida cautelar alguna; por cuanto dicha aprehensión deviene de un acto inconstitucional. Era menester que el Ministerio Público hubiese imputado previamente a nuestro patrocinado, por cuanto tubo (Sic) el tiempo necesario ya que dicha investigación data desde el mes de mayo, tenía el Ministerio Público la ubicación de nuestro representado, era conocida su residencia y ubicación por parte de algunas presuntas víctimas y el mismo nunca fue citado para ser imputado de los hechos investigados de manera de poder ejercer su derecho a la defensa…En dicha audiencia para oír al imputado, acoge la ciudadana Juez la precalificación hacha por la vindicta pública quien le imputó a nuestro patrocinado el delito de Asociación, previsto y sancionado e (Sic) en el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada al efecto nos permitimos transcribir la señalada norma jurídica de manera de demostrar que el delito o los hechos investigados, no se subsumen en la norma acogida: …de la simple lectura de los normas supra mencionadas que definen claramente, que para que se subsuman los hechos en ésta ley, debe existir necesariamente una actividad grupal (TRES o MAS) personas, asociadas y concertadas para cometer determinados delitos, situación ésta que no está presente en el caso de marras, por cuanto el Ministerio Público señala como imputado en el presente caso a nuestro representado, hace alguna mención apenas vaga de la madre del mismo ciudadana B.G. pero no se puede olvidar del fuero Constitucional que la asiste por ser la madre del imputado…lo ajustado a derecho es que la ciudadana Juez hubiese precalificado el delito acogiéndose a la normativa de la ley sustantiva penal vigente en su artículo 462…no podemos dejar pasar, el hecho atípico de que la ciudadana Juez de Control y a sugerencia del Ministerio Público, permitió la deposición de una presunta víctima señalando el Fiscal del Ministerio Público, que dicha ciudadana estaba siendo amenazada por parte de nuestro patrocinado, cosa que fue desmentida por la misma, quien manifestó que en ningún momento nuestro representado la había amenazado, pero lo alegado por la ciudadana no consta en la respectiva acta, como no consta tampoco, los argumentos esgrimidos por uno de los abogados representante de una de las víctimas y a quien la Juez de Control también le permitió sus alegatos, violándose de ésta manera, el debido proceso, por cuanto las víctimas y sus representantes según nuestro ordenamiento jurídico si pueden estar presentes en el acto, pero no pueden emitir ninguna declaración, consideración o alegato, ya que el código adjetivo penal, no se lo permite…

PETITORIO

…solicitamos…declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION, sea mediante la declaración de las nulidades alegadas por violación de normas de rango constitucional y legal, como las previstas en los artículos 44 Ordinal 1º y 49 Ordinales 1º y 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, Articulo 8 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San José), en lo atinente a la falta de Orden Judicial de aprehensión y no haberlo capturado in fraganti delito, o mediante el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal, en cualquiera de sus modalidades.…

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LOS APODERADOS DE LAS VÍCTIMAS

Los ciudadanos N.R.D.C. y A.S.C., en su carácter de apoderados judiciales de las víctimas ciudadanos WINDER A.R.M., O.M.M., LONGOBARDO J.M.M., D.M.M., BRUNNO SOMMI, P.A.R.C., A.P.H., M.M.M. y L.A. al contestar el recurso señal aron lo siguiente:

…De la contestación al recurso

Parte A.-

La primera denuncia sometida a consideración de la honorable Sala por la defensa, está relacionada a la omisión denunciada del dictado de la orden de inicio de la investigación, por órgano de los Fiscales del Ministerio Público a cargo de la investigación….la diatriba mencionada, no constituye una novedad en el foro penal venezolano, se impone recordar, que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, se cuestionaba la validez de actos de investigación practicados, sin que se hubiere dictado en (Sic) denominado auto de proceder, en los términos que trataban los artículos 74 y 90, concluyendo que se trataba de casos de reposición inútil, por virtud, que del propio adelantamiento de las diligencias podía advertirse, la intención de cumplir con lo fines del sumario. …la diatriba era comprensible durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto el p.p. era escrito, lo contrario a las formas del proceso de carácter prevalentemente acusatorio que rige a partir de la entrad en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal….De manera pues, que nada obsta, que si el Ministerio Público ante el conocimiento, incluso de forma oral de la comisión de un hecho punible pueda ordenar el inicio de la investigación, tal orden, no pueda ser igualmente impartida en forma oral. No aportan prueba alguna que permita suponer que las diligencias adelantadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hubieren sido diligenciadas a espaldas del Ministerio Público, cuando es harto conocido, que el Ministerio Público tiene guardias permanentes en las delegaciones del CICPC….

Parte B.-

… En el recurso planteado, pretende el apelante que la Sala considere, que el imputado M.E.V.G., no fue sujeto a un acto de imputación formal, y que por tanto, sus derechos se vieron vulnerados, y por ende, procura que la providencia emana efectos anulatorios, respecto del auto apelado….En el caso que nos ocupa, no se trata siquiera de un supuesto donde la persona no hubiere sido objeto de imputación formal, por cuanto fue imputada, si nos remitimos a la lectura del acta levantada con ocasión a la aprehensión de la que fuera objeto, se da cuenta, como incluso cita la defensa que el aprehendido “…fue impuesto de sus derechos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndosele efectuar una llamada telefónica.”.-

…fue presentado ante un Juez de garantías, donde pudo con asistencia técnico jurídica, atender a lo hechos que le fueran endilgados por el Ministerio Público, y cuestionar incluso la legitimidad de su aprehensión, donde se hace una relación y una explicación hilada de los elementos de convicción habidos por el Ministerio Público en la investigación y las razones que a su juicio la hacen procedente, lo que supone, referencia precisa y circunstanciada de los elementos que permiten sostener que se ha cometido un ilícito penal, y los que la sindican como autor del delito que lo mantiene privado de su libertad ambulatoria (Sic).

Nada dice la apelación presentada por la defensa del ciudadano M.E.V.G., qué no sabe de los hechos por cuya comisión se le procesa; nada dice sobre el agravio que significa la ausencia del auto de imputación formal por el que afirman se infringen los derechos del subjudice, y en todo caso, que relevancia tiene para el proceso, que no conste la realización de un acto procesal inexistente en el texto adjetivo penal y total y absolutamente inútil ante el conocimiento por el imputado de las razones de su procesamiento penal y detención; lo que impone, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto….

Parte C.-

(…)

No es cierto, como lo afirma el apelante, que el decreto de la orden de aprehensión a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser solicitado por el Ministerio Público, si antes no ha verificado en la persona del imputado el inexistente acto de imputación formal; …

Era necesario y urgente el aseguramiento del ciudadano M.E.V.G., ante la amplia disposición de fondos habidos en fraude a sus víctimas, aunado al hecho de las penas que podrían imponerse a éste, ante la estimación de la perpetración del delito de estafa en concurso real de delito, con el resto de idénticos proceder fraudulento en perjuicio de otras personas.

Por consiguiente, ninguna relevancia tiene para el proceso, que desconociera que se le investigaba, sin que pueda cuestionarse nada al Ministerio Público por no haberlo imputado antes.

El presente se trataba de un supuesto de necesidad y urgencia; luego, el decreto de la orden de aprehensión por parte de la Juez Décimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituía un necesario imperativo para lograr el aseguramiento del imputado para la comparecencia al juicio y la eventual ejecución de un fallo condenatorio…

…corresponde ahora, dar cuesta (Sic) de otra situación relevante, y que alegado por la defensa, respecto de que el imputado no habría sido objeto de una aprehensión en flagrancia, y por consiguiente, existe una lesión constitucional cuyo restablecimiento, supone la revocatoria de la medida de coerción personal decretada contra éste….Si como sostiene la defensa, la aprehensión de éste no se verifica en cumplimiento de una orden escrita emanada de un Juez, y tampoco, en los supuestos referidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguna relevancia tiene ese evento, toda vez, que solicitada la privación judicial de la libertad, ésta fue decretada por un juez competente, luego, tal detención no es ilegítima; y por otra parte, si así lo considera la defensa, no le queda otra alternativa que procurar la intervención de los órganos encargados de la persecución penal, a los fines de sancionar a los funcionarios responsables del proceder presuntamente ilícito, entre los cuales, no se encuentra el Juez de la recurrida, como ha resulto (Sic) la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia….Sin perjuicio de lo anterior y para el caso que resulte ilícita la aprehensión que fuera practicada a este ciudadano, es indudable que éste ha sido presentado ante un Juez competente a los fines de evaluar si respecto de este concurren las circunstancias que trata los artículos 250, 261 (Sic) y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y escuchado como fue, es indudable que en una audiencia, es procedente emitir pronunciamiento sin desmedro de las consecuencias de una aprehensión no flagrante, respecto de la procedencia de alguna de las medidas de coerción personal contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La ciudadana G.B.R.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima (20º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso, expresó lo siguiente:

… Los recurrentes alegan que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, practicó diligencias sin que el Ministerio Público, haya tenido conocimiento de la denuncia formulada por el ciudadano J.C.F., en fecha 09 de junio del 2008, y no es sino hasta el 20 de Junio del 2008 que la Representante Fiscal Vigésima (20º) Auxiliar del Ministerio Público, ordena el inicio de la investigación….en el caso que nos ocupa…el Ministerio Público fue notificado por la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en la misma fecha de la denuncia es decir, el 09 de Junio del 2008, con oficio Nº 9700-043-2507,…y en fecha 11 de junio de 2008, fue distribuido por la Fiscalía Superior y recibidas las correspondientes, en este Despacho Fiscal en fecha 16 de Junio del 2008, dando formalmente las respectivas instrucciones al órgano de investigación….el Código Orgánico Procesal Penal, señala que el Ministerio Público, debe tener conocimiento de los hechos, a fin de ordenar las diligencias Urgentes y Necesarias, dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con lo cual evidentemente cumplió el órgano de Investigación, toda vez que la comunicación al Ministerio Público, se hizo en su oportunidad legal….En relación al alegato de los recurrentes, que la detención del ciudadano M.E.V.G., se hizo en contravención a la norma constitucional, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en fecha 16 de Julio del 2008, por encontrarse incurso en uno de los delitos Contra la Propiedad ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 16 ordinal 3º en relación con el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código penal Vigente. Podemos citar Jurisprudencia vinculante fundamentada en la Sentencia 526 de fecha 09.04.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Dr. IVAN RINCON URDANETA…Asimismo alega la Defensa que se conculcó con la proferida decisión lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en fecha 18 de Julio de 2008 fuera presentado el imputado ante un Juez imparcial con salvaguarda de todos sus Derechos y garantías que exige el debido proceso,…donde MANIFESTÓ LIBREMENTE SU DESEO Y VOLUNTAD DE ACOGERSE AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA; concediéndosele el Derecho de palabra a sus defensores para que esgrimieran los alegatos que consideraren pertinentes; exponiendo el Ministerio Público las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la apre4hensión, así como la precalificación dada a los hechos, y los argumentos por los cuales se solicitaba Medida de coerción personal, a lo cual tuvo oportunidad de contradecir, teniendo el debido acceso a todas y cada una de las actas de investigación de las piezas que fueran colocadas a la vista de las partes; mal puede decir la defensa que existió vulneración alguna de este noble Principio Constitucional….Estima esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control, fue motivada legalmente, por cuanto cumple con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…la defensa está tratando de vincular dos situaciones que no son concomitantes, toda vez que una cosa es referirnos al procedimiento de flagrancia como tal, el cual está de más decirlo es una facultad que le da el Código Orgánico Procesal Penal al Fiscal del Ministerio Público, quien solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y el Juez de Control debe acogerla o no, y otra cosa es la solicitud de la imposición de una medida de coerción personal o la libertad del aprehendido, una cosa no involucra la otra, ya que el Fiscal del Ministerio Público, puede solicitar la Privación Judicial Preventiva de libertad y el Juez acogerla o negarla, y asimismo, puede solicitar el procedimiento abreviado o el procedimiento ordinario, independientemente de la medida de coerción personal. Ulteriormente, pasamos a referirnos muy sucintamente, en relación a la solicitud de la nulidad del Acta de Aprehensión, solicitada por los representantes de la defensa en la presente causa …A este respecto, de acuerdo con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19-03-04 con ponencia del magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, expediente 03-0180 REITERANDO decisión de fecha 09 de Abril del 2001….en atención a la citada jurisprudencia que constituye una interpretación vinculante por parte de la Sala Constitucional de una norma especifica, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa respecto de las actuaciones que conforman la presente causa….es por lo que solicitamos sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados D.M. y F.A., en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º) en Funciones de Control …..en fecha 17 de Julio de 2008, en cuya dispositiva, decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano M.E.V.G., por el delito de estafa AGRAVADA, previsto en el artículo 16 ordinal 3º en relación con el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Vigente la cual debe ser mantenida a los efectos de asegurar la presencia del referido ciudadano en un eventual Juicio Oral y Público. Por tratarse del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 16 ordinal 3º en relación con el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal Vigente que viola el Derecho a la propiedad, y considerando que los sujetos activos de este delito constituyen una grave amenaza a la sociedad y que es deber de los administradores de Justicia salvaguardar la Paz, seguridad e integridad de los ciudadanos, demandamos a esa honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que conforme a la disposición legal supra mencionada se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana A.B.V., Juez Décima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de julio de 2008, es del tenor siguiente:

… Al ciudadano M.E.V. se le imputa la presunta comisión de los delitos contenidos en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente.

Luego de la revisión dispensada a las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión de los delitos contenidos en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo reciente de la comisión de esta y que merece pena privativa de libertad, asimismo se encuentra satisfecho el contenido del artículo 251 de la norma adjetiva penal ordinales 2º y 3º, en lo referente a la pena que podría llegar a imponérsele en caso de resultar culpable de los hechos imputados por la representación Fiscal en el acto de Presentación de Imputados y la magnitud del daño causado, de igual forma el contenido del artículo 252 en relación al peligro de obstaculización por cuanto podría presumirse que el imputado en la presente causa podría destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, aunado a ello el mismo posee información acerca de las víctimas en la presente causa, por lo cual podría amedrentarlas para que estas no comparezcan a la eventual Audiencia Preliminar en caso que el Ministerio Público presente formal escrito de acusación en contra del imputado de autos.

(…)

En el presente caso los representantes del Ministerio Público solicitó (Sic) la medida en cuestión por considerar que la misma era un medio desde todo punto de vista idóneo para garantizar las resultas del presente proceso, es decir que se encontraban satisfechos los extremos que comprenden el llamado fumus boni iuris, es decir, demostración suficiente (probatoria) de la perpetración de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y los fundados elementos de convicción para considerar que el inculpado ha sido el autor o participe de ese hecho punible…

Es de acotar que existen en la presente causa fundamentos suficientes que la justifican, tal medida como lo es la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso que resultase culpable de los hechos que se le imputan, así como el peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, y en virtud de que esta Juzgadora considera de la revisión dispensada a las actas en la presente causa que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, 251 y 252, y los requisitos legales de lo que la doctrina procesal ha denominado el Fomus Bonus iuris y Periculum in mora, este Tribunal decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y ASÍ SE DECLARA.

III

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado DÉCIMO (10) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.E.V.G.,…por la presunta comisión del delito contenido en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente, toda vez que se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250, ordinales 1, 2, 3 Artículo 251 ordinales 21, 3º, y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo es necesario mencionar en relación a la nulidad del acta de aprehensión solicitada por el representante de la defensa en la presente causa la Sentencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U., quien entre otras cosas manifestó que la inconstitucionalidad derivada de la detención por parte de los organismos policiales sin orden judicial alguna, tienen límites en la detención judicial ordenada por el Juez de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio, siendo por esta razón que se declara sin lugar la misma…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Décima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de julio de 2008, que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano M.E.V.G., y constituye fundamento esencial del recurso de apelación que el prenombrado ciudadano fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada, sin que mediara orden judicial de aprehensión, ni en flagrancia, motivo por el cual alegan la presunta violación de los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene igualmente la defensa, que el delito por el cual fue imputado su patrocinado ocurrió hace más de un año y no fue citado por el Ministerio Público para ser imputado por los hechos investigados, toda vez que la investigación data desde el mes de mayo, y era conocida por el Ministerio Público su residencia y ubicación. Asimismo, señala que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin estar facultado para ello por el Ministerio Público como Director de la Investigación, practicó gran cantidad de actos de investigación, de entrevistas a presuntas víctimas, actas policiales, solicitudes de información a diferentes organismos, sin que medie en el expediente la orden de inicio de investigación, la cual fue emitida el 20 de junio de 2008.

También refiere la defensa que para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público.

De igual forma, impugna la defensa que la Juez de Control acordó en la audiencia de presentación para oír al imputado, “…seguir la investigación por la vía del procedimiento ordinario, no obstante no produjo ningún pronunciamiento a si decretaba o no la flagrancia decretando la privación judicial preventiva de libertad de nuestro patrocinado…”, lo cual, a su criterio al no existir o calificar la flagrancia, la juez de control debió pronunciarse sobre la libertad plena del imputado.

En el mismo orden de ideas, alega la defensa en su recurso que en la audiencia para oír al imputado la Juez de Control acogió la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, por el delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, considerando la defensa que los hechos investigados no se subsumen en la norma acogida pues para que se subsuman los hechos en esta ley debe existir necesariamente una actividad grupal de tres o más personas, asociadas y concertadas para cometer determinados delitos, situación que no está dada en el presente caso, por lo cual señala la defensa que lo ajustado a derecho era que la juez precalificara los hechos en base al artículo 462 del Código Penal.

Aduce la defensa que la Juez de Control a sugerencia del Ministerio Público, permitió la deposición de una presunta víctima y a uno de los abogados representantes de una de las víctimas violando el debido proceso, al considerar que las víctimas y sus representantes pueden estar presentes en el acto pero no pueden emitir ninguna declaración, consideración o alegato, ya que el Código Adjetivo Penal no se lo permite, no dejándose constancia de ello en el acta así como tampoco se dejó constancia lo alegado por el Fiscal del Ministerio Público quien señaló que la referida ciudadana había sido amenazada por su patrocinado, lo cual fue desmentido por ésta.

En la contestación al recurso de apelación los abogados N.R.D.C. y A.S.C., apoderados judiciales de las víctimas señalan respecto a la presunta omisión del Ministerio Público de emitir la orden de inicio de investigación que tal diatriba era comprensible durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal por cuanto el p.p. era escrito, no obstante cuando eran cuestionados los actos de investigación practicados, sin que se hubiere dictado el denominado auto de proceder se aducía que se trataba de casos de reposición inútil, en virtud que del propio adelantamiento de las diligencias podía advertirse la intención de cumplir con los fines del sumario, y en el actual proceso de carácter prevalentemente acusatorio que rige a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal nada obsta para que el Ministerio Público incluso de forma oral en caso de la comisión de un hecho punible pueda ordenar el inicio de la investigación, de igual manera señalan en su contestación que los recurrentes no aportan prueba alguna que permita suponer que las diligencias de investigación adelantadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fueron practicadas a espaldas del Ministerio Público, por lo que las diligencias adelantadas fueron a los fines de cumplir con los cometidos de la fase preparatoria del p.p. de acuerdo a los artículos 280 y 283 del Código Adjetivo Penal.

Asimismo, respecto al planteamiento de la defensa en cuanto a la falta de imputación formal del ciudadano M.E.V.G. por parte del Ministerio Público, alegan en su escrito de contestación que el prenombrado ciudadano si fue imputado y ello se observa en el acta levantada con ocasión a la aprehensión de la que fuera objeto y de inmediato fue presentado ante un Juez de garantías, donde pudo con asistencia técnico jurídica, atender los hechos que le fueran atribuidos por el Ministerio Público, y cuestionar incluso la legitimidad de su aprehensión.

Por otra parte, respecto al argumento de la defensa mediante el cual señala que previo a la solicitud de orden de detención que efectuara el Ministerio Público, y acordada por la Juez de Control se hubiere verificado el acto de imputación, señalan que no es cierto que el decreto de orden de aprehensión a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no puede ser solicitado por el Ministerio Público si antes no ha verificado en la persona del imputado el acto de imputación formal.

Señalan igualmente, que era necesario y urgente el aseguramiento del ciudadano M.E.V.G., ante la amplia disposición de fondos habidos en fraude a sus víctimas, por consiguiente, ninguna relevancia tiene para el proceso que desconociera que se le investigaba, sin que pueda cuestionarse al Ministerio Público por no haberlo imputado antes.

Respecto al alegato de la defensa en el cual señalan que el ciudadano M.E.V.G., no fue objeto de aprehensión en flagrancia ni por orden judicial, alegan los apoderados de las víctimas que nada obsta al Juzgador para decretar su detención ante la solicitud que sobre el particular le haga el Ministerio Público si se cumplen los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Ministerio Público en su contestación señaló que el órgano de investigación cumplió con lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la comunicación al Ministerio Público se hizo en su oportunidad legal, de igual manera refiere la representante de la vindicta pública que durante la audiencia de presentación del imputado fueron garantizados sus derechos constitucionales teniendo acceso a las actas de investigación y la oportunidad de esgrimir los alegatos que consideraren pertinentes, asimismo, señala que la decisión dictada por la Juez A-quo está debidamente motivada cumpliendo con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 del texto adjetivo penal.

En el mismo orden de ideas, señala el Ministerio Público que la defensa está tratando de vincular dos situaciones que no son concomitantes, una referida al procedimiento de flagrancia como tal y otra es la solicitud de imposición de una medida de coerción personal o la libertad del aprehendido.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

La Juez Décima en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en atención a los hechos acreditados por el Representante Fiscal los estimó suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el ciudadano M.E.V.G., quien fue aprehendido el 16 de julio de 2008, por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en la correspondiente acta policial que cursa a los folios 71 al 72 y vto. de las presentes actuaciones, suscrita por el Detective T.V.C.R., cuyo contenido es el siguiente:

…Siendo las cuatro y veinte minutos de la tarde, encontrándome en la sede de este Despacho se presentó, en forma espontánea el ciudadano R.M. Winder Alberto…, quien manifestó, que desde hace aproximadamente un año, en diferentes fechas y montos, le hizo entrega de la cantidad total de aproximadamente ochocientos millones de bolívares (800.000.000 Bs.) actualmente ochocientos mil bolívares fuertes (800.000 Bsf), a un ciudadano de nombre Valerry Guaraco M.E., por concepto de la compra de varios vehículos marcas Toyota, los cuales nunca le entregó y tampoco devolvió el dinero, además no logró localizarlo personalmente ni tampoco vía telefónica, hasta el día de hoy cuando este ciudadano le efectuó varias llamadas a su teléfono celular y concertaron una cita para reunirse en el Centro Comercial la Casona, Los Teques Estado Miranda, con el objeto de llegar a un acuerdo. En vista de esta información y por cuanto este Despacho tiene conocimiento que el ciudadano Valerry Guaraco M.E. es investigado en las actas procesales H-742.604, …H-860.374, de fecha 29-05-08; H-742.536 de fecha 15-05-08; H-742.596 de fecha 05-06-08 y H-734.540, de fecha 22-05-0805 (Sic), todos substanciados por delitos Contra la Propiedad (Estafa) cuyos modus operandis son los mismos indicados por la persona arriba mencionada y en los cuales se mencionan un gran número de víctimas, quienes fueron afectadas en su patrimonio, por un monto total, de todas las averiguaciones el cual asciende, aproximadamente a veinte millardos de bolívares (20.000.000.000), actualmente veinte millones de bolívares fuertes (20.000.000 Bsf)… nos trasladamos hacia el Centro Comercial La Casona, Los Teques Estado Miranda, con el objeto de ubicar al ciudadano Valerry Guaraco M.E.,…observamos llegar al ciudadano R.M.W.A., quien luego de aguardar por varios minutos, procedió a retirarse del lugar, lo cual motivó que el Sub Inspector J.J., le efectuara una llamada a su teléfono celular y éste le indicó que el sujeto ya mencionado, había cambiado el lugar de reunión indicándole que éste sería en el Kilómetro cero de la carretera Panamericana, en dirección a Caracas, …al llegar allí , observamos una camioneta marca Toyota modelo Fortunner, color verde, en cuyo interior se encontraba la persona que nos suministró la información (R.M.W.A.) y a los pocos minutos se estacionó adyacente a este vehículo, una camioneta marca Toyota, Modelo Previa, color vinotinto, de la cual descendió un ciudadano cuyas características fisonómicas concuerdan con las del ciudadano requerido por la comisión…y abordó el primero de los vehículos descrito, el cual se puso en marcha, en vista de ello, con miras a salvaguardar la integridad física del ciudadano R.M.W.A.,…optamos por interceptar, aproximadamente a dos kilómetros de recorrido, al vehículo indicado y plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo policial, requerimos que los tripulantes bajaran del automotor; del (Sic) donde descendió la persona plenamente identificada en el inicio de la presente acta y otro ciudadano quien dijo ser y llamarse V.G.M.E. … , luego amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedí a efectuarle la revisión corporal y de sus objetos personales, sin localizarle ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, inmediatamente después, procedimos a trasladarnos hacia el lugar en el cual este ciudadano había dejado el vehículo del cual descendido y ya este no se encontraba, por lo cual nos retiramos hacia ésta División, donde por disposición de la Superioridad, se acordó darle ingreso en calidad de detenido,…

De la transcripción anterior emerge que el ciudadano M.E.V.G., fue aprehendido el día 16 de julio de 2008 en horas de la tarde por funcionarios policiales adscritos a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas.

Motivó la intervención Policial la información suministrada el día 16 de julio de 2008 por el ciudadano R.M.W.A. en la cual denuncia que desde hace aproximadamente un año, en diferentes fechas y montos le hizo entrega de la cantidad total de aproximadamente ochocientos millones de bolívares (Bs. 800.000.000), actualmente equivalente a ochocientos mil bolívares fuertes (Bsf. 800.000) al ciudadano M.E.V.G. por concepto de la compra de varios vehículos marca Toyota , los cuales nunca le entrego ni le devolvió el dinero, no pudiendo localizarlo personalmente ni por vía telefónica, hasta el día 16 de julio de 2008 cuando le efectuó varias llamadas a su teléfono celular y concertaron una cita para reunirse en el Centro Comercial La Casona, Los Teques Estado Miranda, siendo cambiada posteriormente el lugar del encuentro el cual se realizaría en el Kilómetro cero de la carretera Panamericana, lugar donde fue aprehendido, igualmente por cuanto en el órgano policial cursan expedientes H-860.374 de fecha 29-05-08; H-742.536 de fecha 15-05-08; H-742.596 de fecha 05-06-08 y H-734.540 de fecha 22-05-08, todos substanciados por delitos contra la propiedad contra el prenombrado ciudadano.

Como consecuencia de los hechos descritos, la Juez de Control consideró que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del delito previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; que el ciudadano M.E.V.G., es el presunto autor o partícipe del hecho señalado, dichos elementos de convicción conformados por el acta policial de fecha 16 de julio de 2008, suscrita por el Detective T.V.C.R. adscrito a la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, acta de entrevista de de fecha 16 de julio de 2008, tomada al ciudadano R.M.W.A., al ciudadano CAPELLA F.J., de fecha 09 de junio de 2008, al ciudadano C.J.L.G., de fecha 17 de junio de 2008, al ciudadano J.A.R.P., de fecha 17 de junio de 2008, al ciudadano A.A.S.G., de fecha 25 de junio de 2008, a la ciudadana G.D.C.Z.M., de fecha 27 de junio de 2008, al ciudadano CAPELLA M.R.d. fecha 27 de junio de 2008, al ciudadano J.C.L.O., de fecha 30 de junio de 2008, acta policial de fecha 12 de junio de 2008, inserta al folio 42 de las presentes actuaciones en la cual se deja constancia del registro de expedientes H-860.374 de fecha 29-05-08; H-742.536 de fecha 15-05-08; H-742.596 de fecha 05-06-08 y H-734.540 de fecha 22-05-08, todos substanciados por delitos contra la propiedad contra el ciudadano M.E.V.G., además, acreditó la recurrida que existe una presunción de peligro de fuga y de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º y 3º, y artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los tres años de prisión. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

Respecto del peligro de obstaculización afirmó la recurrida y así quedo explanado en el fallo que el imputado puede destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción así como influir en las víctimas del hecho para no lograr la búsqueda de la verdad, toda vez que el imputado posee información sobre ellas pudiendo amedrentarlas para que no comparezcan a los actos del proceso.

En lo que respecta al alegato de la defensa de que no hubo flagrancia en la detención de su defendido, esta Sala considera necesario analizar el contenido del artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, inserto dentro del Capítulo I: “Del inicio del Proceso”, Sección Primera “De la investigación de oficio”, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionado con la perpetración.

Asimismo, cabe reseñar el contenido del artículo 248 del mismo Código, el cual establece que en los casos de delitos flagrantes:

Artículo 248... Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante...

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad en el presente caso, pues de la revisión de las actas procesales se evidencia que si bien es cierto en fecha 09 de junio de 2008 el ciudadano J.F.C., formuló denuncia contra el ciudadano M.V.G., por ante la División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, notificando de ello ese órgano de investigación al Ministerio Público en la misma fecha, lo que realmente dio motivo a la actuación policial que condujo a la aprehensión del prenombrado ciudadano el 16 de julio del presente año fue la denuncia interpuesta en esa misma fecha por el ciudadano WINDER A.R.M., a juzgar por el contenido del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de tal manera que las diligencias practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentran ajustadas a los extremos legales y constitucionales, por estar debidamente facultados para ello.

En este sentido, es de destacar que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia; dicho artículo expresamente indica, que según sea el caso, la Representación Fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar bien la aplicación del procedimiento ordinario o bien la aplicación del procedimiento abreviado luego de valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal penal adecuada del imputado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal puede solicitar la imposición de una medida de coerción personal.

Conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, correspondiendo al Juez de Control decidir la solicitud Fiscal bien decretando la aplicación del procedimiento abreviado previa verificación de los requisitos a que se refiere el artículo 373, ejusdem, siempre que el Fiscal lo haya solicitado, o bien, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario como en efecto lo acordó en el presente caso a solicitud del Ministerio Público.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal especifica que se entiende por delito flagrante.

Igualmente, establece la norma constitucional que la regla general es el juzgamiento en libertad y que la excepción es la privación de libertad.

En este sentido, es importante resaltar la naturaleza del delito flagrante en atención a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se debe entender como tal, el que se esté cometiendo, se acaba de cometer, que el sospechoso sea perseguido, que se encuentre en las adyacencias del lugar de los hechos con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o partícipe. Cualquiera de estas circunstancias presentes en la perpetración de un hecho punible, hace procedente la aprehensión conforme al dispositivo constitucional inserto en el artículo 44.

Es este particular, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., que de seguidas se transcribe parcialmente:

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio de 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio

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Por otra parte, con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se cambió el procedimiento penal ordinario inquisitivo por el procedimiento penal ordinario acusatorio.

Estableciéndose que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y bajo su control y supervisión actúan los órganos de policía de investigaciones, así está consagrado en los artículos 11 y 108 ordinal 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la práctica de las diligencias necesarias a investigar y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

De tal manera que una vez que el Ministerio Público recibe la denuncia, interpuesta la querella o tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, tiene el deber de iniciar la investigación penal y ordenar la practica de las diligencias pertinentes encaminadas al esclarecimiento de los hechos mediante la investigación de la verdad, dirigidas a hacer constar su comisión, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal ordinario, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales en momentos es que es señalado por el ciudadano R.M.W.A., como la persona a la que le hizo entrega de la cantidad total de aproximadamente ochocientos millones de bolívares (Bs. 800.000.000), actualmente equivalente a ochocientos mil bolívares fuertes (Bsf. 800.000) por concepto de la compra de varios vehículos marca Toyota, los cuales nunca le entregó ni le devolvió el dinero, no pudiendo localizarlo personalmente ni por vía telefónica, hasta el día 16 de julio de 2008 cuando le efectuó varias llamadas a su teléfono celular y concertaron una cita para reunirse en el Centro Comercial La Casona, Los Teques Estado Miranda, siendo cambiado posteriormente el lugar del encuentro el cual se realizaría en el Kilómetro cero de la carretera Panamericana, lugar donde fue aprehendido, y luego, puesto a la orden de la Representación Fiscal quien lo presentó como consecuencia de su aprehensión policial, como presunto autor de un delito previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano, y a su vez, solicitó de la Juez de Control, le decrete medida privativa preventiva de libertad y se continúe con la investigación por el procedimiento ordinario, dejando constancia en forma documentada, como lo exige el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, la aprehensión se produce bajo los parámetros legales aunado a que la actuación policial no se traslada a la sede jurisdiccional, constando en autos que el imputado fue debidamente oído, impuesto de sus garantías y derechos constitucionales y procedimentales, encontrándose debidamente asistido de su defensa. Y ASI SE DECLARA.

En lo que respecta a la denuncia efectuada por los recurrentes mediante la cual señalan que el ciudadano M.E.V.G. no fue citado por el Ministerio Público para ser imputado por los hechos investigados aunado al hecho que el delito atribuido a su patrocinado ocurrió hace más de un año, razón por la cual consideran que para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad contra determinada persona ésta debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de una acto formal por parte del Ministerio Público.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1935 del 19 de octubre de 2007, estableció que los señalamientos que el Ministerio Público atribuye al detenido en la audiencia de presentación o de solicitud de medida privativa de libertad, si bien le dan la condición de imputado, no constituye el acto formal de imputación por lo cual no lo sustituye o suprime, siendo necesario que el Ministerio Público impute formalmente al detenido aún después de privado de libertad siempre antes del acto conclusivo, específicamente de la acusación, criterio que fue ratificado en sentencia 1002 del 27 de junio de 2008.

En efecto en la citada sentencia 1935 señaló la Sala Constitucional lo siguiente:

…si bien la audiencia de presentación no constituye en si misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación de acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En este sentido, en el presente caso si bien el ciudadano M.E.V.G., no fue citado por el Ministerio Público para ser impuesto de los hechos objeto de la investigación, el aludido acto de imputación a que se refiere la defensa debe ser realizado por el Ministerio Público luego de efectuada la audiencia de presentación y antes de presentar el acto conclusivo de la investigación, específicamente de la acusación, tal y como quedó establecido en la sentencia 1935 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada ut-supra, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se DECIDE.

En lo que respecta a la denuncia efectuada por los recurrentes referida a que la Juez de Control acogió la precalificación efectuada por el Ministerio Público, por el delito de Asociación previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada considerando la defensa que los hechos no se subsumen en la referida norma sino en la prevista en el artículo 462 del Código Penal, observa la Sala que el recurrente pretende se revise por vía del recurso la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. Al respecto se observa:

La precalificación jurídica dada por el tribunal de la recurrida, es temporal y pueda variar de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Es claro que la Juez de Control actuó acorde a Derecho, pues valoró los hechos observando los parámetros que exige el derecho penal, sustentando su decisión a las previsiones de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en el Código Penal, que es el tipo penal que se adecua provisionalmente a los hechos.

Por otra parte, esta Sala considera necesario destacar que en el presente caso se evidencia que estamos ante una precalificación jurídica que, como su nombre indica, es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por el imputado de autos, en la N.S.P., la cual tiene carácter temporal, ya que, la misma, puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el Titular de la Acción Penal, ello en virtud de que el presente caso se encuentra en la fase inicial del P.P.. De igual modo, considera esta alzada que, en la oportunidad de efectuarse la audiencia para oír al imputado (29-11-2007), celebrada ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control, de este mismo Circuito Judicial Penal, una vez oídas las partes: Representación Fiscal, imputado y su defensa, la Juez de Control consideró llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito contenido en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano, y no por la pretendida por la Defensa de que se aplique el contenido del artículo 462 del Código Penal, al considerar que para que se subsuman los hechos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada debe existir necesariamente una actividad grupal de tres o más personas, asociadas y concertadas para cometer determinados delitos.

Considerando esta Sala, luego de analizar el contenido de las actas, que la resolución que asumió la Juez Décima de Control se encuentra ajustada a derecho, encontrándose debidamente motivado dicho fallo. De lo planteado se evidencia que la decisión del Juzgado A quo no causa gravamen irreparable como pretende hacer ver la Defensa, toda vez que finalizada la etapa preparatoria, el Representante de la Vindicta Pública, presentará el Acto Conclusivo que considere pertinente, que puede o no, relacionarse con la precalificación efectuada al inicio del proceso.

No obstante lo anterior, advierte esta Alzada que esta precalificación jurídica sólo se hace a los efectos de la resolución del recurso y sus consecuencias, pero que en nada vincula al Ministerio Público ni a los jueces de instancia quienes podrán atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta según resulte de los actos de investigación realizados a los efectos del acto conclusivo que se hubiere de presentar y en caso que el asunto llegue a la fase de juzgamiento el juez en funciones de juicio tendrá amplitud jurisdiccional para atribuir a los hechos la calificación jurídica que resulte según el resultado del proceso. ASI SE OBSERVA.-

En lo que concierne a la denuncia de los recurrentes según la cual la Juez de Control a sugerencia del Ministerio Público, permitió la deposición de una presunta víctima y a uno de los abogados representantes de las victimas violando el debido proceso, estimando los recurrentes que las victimas y sus representantes legales pueden estar presentes en el acto pero no pueden emitir ninguna declaración, consideración o alegato, ya que el Código Adjetivo Penal no se los permite, se observa que de manera especifica, en el p.p., el texto adjetivo ha reconocido tales derechos en la persona de la víctima, lo cual ha sido reafirmado por el criterio de la Sala Constitucional cuando al emitir pronunciamiento, en sentencia del 9 de marzo de 2000 (Caso A.J.V.), se refirió a la posibilidad de que la víctima interviniera en el p.p. sin necesidad de querellarse, destacando el contenido del artículo 118 del mencionado texto legal, que consagra la protección y reparación del daño causado a la víctima del delito como objetivos del p.p. y la obligación de los jueces de garantizar “la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”; por lo que, en el mismo sentido, estableció que: “En la fase preparatoria, la víctima tiene el máximo interés debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo consagra el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Igualmente, es importante precisar lo establecido por la Sala Constitucional en sentencia del 3 de agosto de 2001 (Caso: J.F.P.), al referirse a los derechos de la víctima en el p.p.:

...en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor el Código Orgánico Procesal, en diversas disposiciones normativas, que, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, resulten preservados los referidos derechos y garantías constitucionales.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, estima esta Sala que la Juez Décima en Función de Control actuó ajustada a derecho y se atuvo a la interpretación que sobre el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, aplicable al caso específico de la víctima en el p.p., ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia esta Alzada considera que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

Respecto al alegato que la juez de control no dejó constancia en el acta lo alegado por el fiscal del Ministerio Público quien señaló que la referida ciudadana había sido amenazada por su patrocinado, lo cual fue desmentido por ésta.

Sobre este particular, observa la Sala que todo acto jurisdiccional debe constar en un acta, documento éste que debe cumplir con ciertos requisitos formales para su validez contenidos en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como la fecha con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados, además de ser suscrita por los funcionarios y demás intervinientes, añade la citada norma que la falta u omisión de la fecha acarrea la nulidad del acta sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza.

De acuerdo con la norma antes citada no es necesario en el acta, la trascripción de todo lo expuesto por los intervinientes en el acto, sino una relación sucinta de lo acontecido en el mismo, de allí que lo denunciado por los recurrentes, no refleja alguna violación de un derecho constitucional o legal del ciudadano M.E.V.G..

Lo esencial en el acta es que se deje constancia de los actos realizados en la misma y que el contenido de dicha acta se corresponda con los pronunciamientos en ella dictados, por tanto la falta o insuficiencia en el acta de la reproducción literal de todo lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación del imputado sólo pudiera acarrear la nulidad del acta cuando la falta o insuficiencia de sus enunciaciones conculque un derecho sustancial de manera tal que la existencia de un acta incompleta imposibilite a las partes el ejercicio de derechos, los cuales, para poder ser ejercidos, necesitan contar con un acta que tenga determinadas enunciaciones, lo cual no ocurrió en el presente caso en el que se evidencia que se garantizaron los principios sobre los que descansa el p.p. y que hubo una compatibilidad con el buen funcionamiento de la administración de justicia penal, toda vez que de la lectura del acta de la audiencia de presentación del imputado de autos lo solicitado por la defensa fue: “Quiero que se deje constancia de la firme oposición de la defensa de lo solicitado por el Fiscal de cederle la palabra a una de las víctimas y acordado por el Tribunal”., por lo tanto la razón no le asiste a los recurrentes en este particular, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso en cuanto a este particular y ASI SE DECIDE.-

De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos D.M. y F.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 46.127 y 78.162 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano M.E.V.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de julio de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito “...contenidos en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente…”(Sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

VI

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos D.M. y F.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 46.127 y 78.162 respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano M.E.V.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de julio de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido ciudadano por la presunta comisión del delito “...contenidos en los artículos 6 y 16 numeral 3º de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el artículo 99 del Código Penal venezolano vigente…”(Sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. R.D.G.C. DRA. VENECI B.G.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

RHT/RDGC/VBG/ABAC/.-

Causa N° 3420-08.-