Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

AÑOS 202° Y 153°

Caracas, dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012)

ASUNTO: AP21-R-2012-000319

PARTE ACTORA: C.D.V.C.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad números 10.542.821.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.G. MEDRANDA Y E.O., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.635 y 95.815, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CLINICA Dr. A.L. BRICEÑO ROSSI, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 12 de junio de 2000, bajo el número 8, tomo 107-A VII.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.D.O.B., P.M. LOZADA CÁCERES Y ADENNIS L.G.Z., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.976, 130.508 y 163.032, respectivamente.

TERCERO INTERVINIENTE: SERVIHOSP, A.L.B.R., C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de agosto de 2004, bajo el N° 58, tomo 133-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: A.A.E., PEDRO J PALACIOS RHODE, E.O.R., H.A.C.G., M.A. VELASQUEZ, NORGLEIDIS ROSENDO, V.M.O.M., C.A.R.W. abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 48.155, 48.180, 39.112, 89.553, 93.873, 110.253 164.091 y 164.092, respectivamente.

MOTIVO: Calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos.

SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza de definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 09 de marzo de 2012 se da por recibida la presente causa y asimismo se procedió en fecha 19 de marzo de este mismo año, este tribunal de alzada procede a fijar la audiencia oral para el día 12 de abril de 2012, la cual fue reprogramada debido a que la Juez que preside este Tribunal estuvo de reposo medico debidamente justificado por el Servicio Medico Adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y es en fecha nueve de mayo de 2012 cuando finalmente se celebro el referido acto.

Una vez efectuada la audiencia oral de conformidad con el artículo 165 ejusdem, en la cual se dicto el dispositivo oral del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la cual declaró CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD opuesta por la parte demandada, en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano C.D.V.C.P., contra la empresa CLINICA DR. A.L. BRICEÑO ROSSI, C.A. Así se resuelve.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora fundamentó su apelación indicando:

“…La presente apelación se circunscribe en la disconformidad de la sentencia dictada por el tribunal sexto de juicio, en primer lugar la juez de juicio no valoro los contratos firmados por el actor y la parte demandada Clínica Briceño Rossi y de las actas procesales se evidencia que el tercero interviniente no firmo dichos contratos a pesar que fue esta empresa quien cancelaba el salario también se evidencia de dicho contrato que existen dos lapsos uno e 90 días que según el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se considera como un contrato de periodo de prueba

Juez: Del 19 de agosto de 2010. Respuesta: 11 de agosto de 2010

El primer contrato lo suscribe con Servihops. Respuesta: Lo suscribe con la Clínica y si nos vamos a la segunda pagina evidenciamos que lo suscribe con Servihops

Del folio 69 al 72 fue la parte actora que promovió contrato en originales. En el presente expediente ambas partes consignamos los contratos

Juez: Los que se promovieron hay unos que están incompletos del folio 120 y siguientes. Este es del 19 de agosto del folio 69 al 72

Juez: El que usted habla del 11 de agosto se dice que es a los doce días del mes de noviembre. Respuesta: Le hablo del primer contrato al folio 69 al 71 dice 19 de agosto de 2010 y en la cláusula tercera establece 90 días desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 11 de noviembre de 2010

En ambos contratos se evidencia que no esta la firma de Servihops que es el que paga el salario pero si se evidencia la firma de Briceño Rossi y del trabajador al igual que el segundo contrato y también se evidencia sello húmedo de Briceño Rossi

Juez: ¿A quien le presto servicio en forma directa? Respuesta: A la clínica y de forma permanente

Juez: ¿A quien demando? Respuesta: A la clínica Briceño Rossi porque es quien presto el servicio de conformidad con los artículo 81 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Hay dos contratos uno de 90 días y si contamos 90 días desde el 11 de agosto al 11 de noviembre supero los 90 días y cuando este contrato se convirtió en un contrato a tiempo indeterminado

Juez: ¿Porque eran dos prorroga? Respuesta: No pero supero los 90 días

También se evidencia del mismo contrato que no cumple con los requisitos en el artículo 127 de la Ley Orgánica del Trabajo

Juez: ¿Eso se discutió en juicio? Respuesta: Si yo lo dije y esta en el escrito de promoción de pruebas

Juez: ¿Se planteo en el libelo de demanda, la existencia de esa unidad económica, la figura, todo eso se alego en el libelo de demanda? Respuesta: No hubo libelo de demanda y no se amplio y no cumple con lo establecido en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Trabajo y en la prorroga también existe un lapso por 180 días desde el 12 de noviembre de 2010 hasta el 12 de mayo de 2011 y si contamos este tiempo también supera este lapso por lo tanto se convirtió en tiempo indeterminado

Juez: ¿Estando en la prorroga lo despiden? ¿Hasta cuando era la prorroga? Respuesta: Hasta el 12 de mayo de 2011 y ese mismo día lo despiden

Existen dos lapsos uno de 90 días y otro de 180 días pero colocan que es a partir y hasta y es una cosa o es la otra y se convirtió en tiempo indeterminado porque del 11 de agosto al 11 de noviembre debió especificar que eran 93 días

La juez no valoro los contratos con relación a eso

Juez: Relevancia de ese argumento de lo indeterminado en el tiempo Respuesta: Porque los contratos no cumplen con los requisitos del artículo 77 del la Ley Orgánica del Trabajo y el cargo es de técnico tomógrafo y esa es una labor que presta permanentemente tal como señala la jurisprudencia la sentencia del tribunal Superior Primero del Estado Miranda y aquí citan el artículo 77

Juez: Es una sentencia de un tribunal Superior a este

Sentencia de la Sala de Casación Social 28 de may de 2008 EXP Nº R-CAA60-S-1991 establece que los jueces en atención al principio IURA NOVIT CURIA debe aplicar los hechos alegados por las partes… Lee la sentencia

En cuanto a lo contratos segundo punto de la apelación la Juez de juicio no valoro los estatutos constitutivos de la empresas en virtud de que no aportan nada al proceso y esto no se ajusta a la realidad porque de las actas procesales se evidencia que los accionistas son los mismos y debió aplicar los artículo 81 y 94 de la Constitución Nacional y le indico que a los folios 75, 76 y 78 unos de los socios de la clínica A.J.B.R. y G.A.B. también es al folio 87 y de esta manera se configura la simulación o fraude laboral y también la Juez de Juicio debió aplicar el principio IURA NOVIT CURIA porque se evidencia que hay responsabilidad patronal.

Asimismo la parte demandada en la oportunidad correspondiente, observo la apelación de su contraparte señalando:

“…Seguimos alegando que hay una falta de cualidad porque el verdadero patrono es servihops y la clínica solo es una sede física que arrienda su instalación a esta empresa para que preste sus servicios y servihops posee personal propio y no ha sido contratado por la clínica porque no posee personal propio

Juez: ¿Donde esta eso? Ese tipo de funcionamiento, las pruebas de eso. Donde esta la prueba de que la clínica solo es una estructura clínica. Respuesta: En la audiencia preliminar

Juez: La preliminar es privada pero aquí en el caso especifico de servihops y la clínica. Respuesta: En los contratos que posee servihiops se manifiesta eso

Juez: En cual contrato. Con el señor cesar. Respuesta: Si se establece que opera dentro de la instalación pero no a la clínica

Juez: ¿Como me opone el contrato a la firma del contratante? Respuesta: porque sevihosp no esta negando la relación laboral

Juez: ¿Por que esta firmado por su representada? Respuesta: Por recursos humanos de servihops no de la clínica.

Juez: Lo que usted señala es que el contrato no esta suscrito por su representada. Respuesta: No, nosotros no tenemos nada que ver co los empleados de servihops simplemente le prestamos la parte física para que preste servicio ahí

Juez: ¿Por que la parte actora dice que sevihops esta constituida por los mismos accionistas de la empresa? Respuesta: Si, nosotros no estamos negando la relación laboral pero no debió demandar a la clínica y porque no demando a servihops

Juez: Entonces la defensa de la falta de cualidad no va referida a la unidad economía. Respuesta: No en la contestación se alego que nosotros no éramos su verdadero patrono

Igualmente el tercero interviniente al momento de observar la fundamentación del recurso de apelación indicó:

Mi representada rechaza los argumentos esgrimidos por la parte actora en primer lugar nosotros creemos que traer nuevos hechos al proceso como le existencia de un grupo de empresas es una violación al derecho a la defensa de mi representada y ampliarla antes que se celebrara la audiencia de pruebas y mi representada no tuvo oportunidad de presentar las pruebas pertinentes además es a mi juicio inconsecuente como en forma de hacerlo valer en la audiencia de juicio cuando nunca había mi representada en forma de hacerlo saber y se dijo que el trabajador trabajaba para la clínica Briceño y tengo el deber de decir que hay unos trabajadores que son míos y el contrato esta hecho a nombre de mi representada era el que hacia los pagos y que hacia al contrato y no hay duda que dentro de los elementos y i la parte actora hubiese hecho en u momento la mención del grupo de empresas mi representada se hubiese podido defender en ese momento y parece lógico que la juez de juicio haya declarado la falta de cualidad y tiene todos lo elementos para demandar a esa empresa y las pruebas que tienen el expediente sale quien es el patrono, se demando a la clínica, no están en copias certificadas los elementos constitutivos y es un acierto de la recurrida debió haber desechado esos documentos porque no estaba trabado en la litis y entrar en el fondo sobre si existía o no también era inconsecuente y había un punto previo que era la falta de cualidad y fue declarada con lugar porque todos los elementos en el expedientes concurren en que se demando a una persona que no era el patrono y no podía el tribunal declarar sobre otros meritos y la intervención de mi tercero esta limitada a demostrar que era el patrono

Juez: ¿Le declararon inadmisible la tercería y usted insistió en participar como patrono? En la preliminar usted interviene y dice que se hace presente por ser un tercero voluntario y ser patrono de la parte actora en la presente causa ya que tiene un contrato con la demandada y lo hacen parte aquí. ¿Por que se hizo parte? Par asumir que es patrono. Respuesta: Si porque lo soy

Juez: ¿Por que insistir de que es patrono si la demandada como pasa la falta de cualidad si usted insiste en que es el patrono y se hace parte en el proceso? ¿Que paso con usted como patrono en esta causa. Cual es la violación si usted insistió desde el inicio? Respuesta: Me exprese mas las defensas están planteadas en los siguientes términos yo asumo ser el patrono y tengo la defensa de falta de interés, falta de jurisdicción y defensa de fondo

Juez: Y tiene la defensa de la incompetencia a su entender la relación no termino por despido sino por vencimiento de termino. Explíqueme la violación del derecho a la defensa por hechos nuevos. Respuesta: Me refiero a que creo que el argumento de la juez de juicio

Juez: ¿Usted insistió dese el inicio en ser parte? Respuesta: Como no estoy mencionado en la sentencia

Juez: La doctora centro dos puntos primero mas allá de la falta de cualidad nos e valoro los contratos y si se valoran los términos de los contratos la temporalidad de los mismos exceden que en todo caso viendo ambas señalamientos ella esta atacando el fondo a su defensa. Respuesta: Creo que se hizo un contrato a tiempo determinado

Juez: No esta al tanto de los días. Respuesta: Hay un contrato y la prorroga se hizo tres días después y la prorroga se hizo tres días después creo que no estoy seguro de esos res días se prestaron servicios pudo haber sido fin de semana y es claro que no es una persona que es un técnico de tomógrafo que la intención de las partes siempre fue tener una relación a tiempo determinado y en ningún momento fue un engaño al trabajador y mi representada no hubiese ganado ni mas ni menos a favor del señor y la intención siempre fue a tiempo determinado

Juez: Voy a leer.., que quiso decir su representada cuando señalo textualmente lo siguiente: 158 folio 5 de la persistencia del despido. Respuesta: eso se hizo de forma de que se entendiera de que mi representada no era una relación a tiempo indeterminado.

Juez: Dice punto previo insistencia en el despido sigo leyendo

Juez: ¿Que paso con esta persistencia en ele despido en el proceso? Respuesta: Nosotros mostramos el cheque y vinimos con la cantidad y el juez extendió la audiencia y en esa oportunidad lo había traído me estoy refiriendo a los hechos de la audiencia preliminar y el juez no se pronuncio con las pruebas es un argumento subsidiario

Juez: ¿Como es que en un procedimiento de calificación de despido alguien viene y dice persisto y eso es subsidiario? Respuesta: Hay un argumento de fondo y no creemos que había un despido y el trabajador nunca quiso recibir su liquidación

Juez: Algo paso desde noviembre de 2011 con el juez cuando trajo el cheque

Juez: En ninguna de las dos actas se menciona lo de la persistencia. Respuesta: Tiene toda la razón

Juez: ¿Hubo algún pronunciamiento con relación a eso? Respuesta: No

En el momento de realizar las respectivas observaciones de cierre la parte actora adujo:

…Juez: ¿Usted dijo algo? Respuesta: El tercero interviniente no dijo nada en la audiencia preliminar solo en la contestación

Juez: ¿Usted dijo algo? Respuesta: Cuando manifiesta la persistencia lo hace con copia simple

Juez: Le voy a decir algo cuando contesto la demanda y el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución lo remite a juicio. Respuesta: De la persistencia se evidencia al momento de la contestación y el tercero no persistió en la prolongación.

Juez: Lo dijo en la contestación doctora. ¿Cuando se dio cuenta que le habían persistido? Respuesta: Cuando sacamos las copias

Juez: ¿Que se dijo en juicio de la persistencia? Respuesta: Le dije a la doctora que no hubo persistencia porque el cheque no estuvo a disposición del trabajador. No se materializo

Juez: ¿El procedimiento de consignación lo conoce? Respuesta: Si y el tercero interviniente no solicito al tribunal en la audiencia preliminar

Juez: Porque fue en la contestación. Respuesta: Después de la contestación no hubo pronunciamiento

Finalmente la parte demandada realizo las respectivas observaciones de cierre señalando

Juez: ¿Algo mas? Respuesta: No más nada

Juez: ¿Seguro? ¿Con relación a los argumentos de la parte actora con relación al análisis de los contratos? Respuesta: Con respecto a los contratos nada distinto y valdría la pena revisar los días y existe un clara manifestación de la parte de ser a tiempo determinado y creemos que eso pago y tratamos de hacérselo llegar y las otras defensas no son objeto de esta audiencia. Es todo

La parte actora en sus observaciones finales señaló:

Insisto en que los contratos se convirtieron en tiempo indeterminado porque la empresa no cumplió con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo

La defensa de la parte demandada lo hizo en base a que era una contratista en cuanto a la representación de la clínica Briceño Rossi se evidencia que fue suscrita por el departamento legal de la clínica

Juez: ¿Como sabemos que eso es la firma de ella? Respuesta: Con dos folios

Juez: Yo no soy experta grafotécnica

Hay una firma al folio 71 y 72 y el sello de la clínica Briceño Rossi le digo que el departamento legal de la clínica si esta suscrito por la clínica y del poder se evidencia que uno de los apoderados es P.C. y es el mismo que se evidencia en el folio 71 72 y asumo que es el de la doctora Lozada

Esta suscrito y esta aprobado por a clínica Briceño Rossi y también el departamento legal es la firma de la doctora Lozada porque consta en el expediente

Juez. ¿Cual es la intención real de mantener la causa desde el punto de vista de la clínica su apareció una persona jurídica? ¿Cual es la intención? Respuesta: Que se pronuncie al fondo

Juez: ¿Y que hago con la persistencia? Respuesta: Desde la preliminar porque quien paga el salario es servihops pero donde presta el servicio es en la clínica

Juez: Yo le digo es que vamos a hacer con un patrono que insiste en que es el patrono y que además insistió en el despido

Juez: ¿Usted hizo alguna oposición a la persistencia? Respuesta: No

Solicito que declare con lugar la demanda y ordenar el reenganche y pago de salarios caídos

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída como fue la exposición de los comparecientes a la audiencia de parte fijada por esta Superioridad, la cual fue debidamente documentada y trascrita supra, en su resumen fundamental; esta sentenciadora pasa a decidir previa las motivaciones siguientes:

Tenemos que la presente apelación se delimitó a que a decir de la parte actora hubo una falta de valoración correcta de los contratos firmados por el actor y la parte demandada Clínica Briceño Rossi, y asimismo considera que de las actas procesales se evidencia que el tercero interviniente no firmo dichos contratos a pesar que era esta empresa que cancelaba el salario, igualmente considera la parte actora que en dichos contratos existen dos lapsos uno de 90 días que según el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo se considera como un contrato de periodo de prueba y otro de un año que se considera como un contrato a termino, sin embargo observa esta Alzada que cuando entramos en la fase de las observaciones en la audiencia celebrada ante esta Superioridad, y luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente pudo evidenciar esta sentenciadora que desde la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de junio de 2011, ya se había introducido un escrito de tercería y para tales fines las partes solicitan la suspensión de la audiencia fijada para ese día, en tal sentido en fecha 23 de junio de 2011 el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución niega la tercería, y es en fecha 21 de septiembre de 2011, cuando finalmente se celebra la audiencia preliminar y el ciudadano H.A.C., en su carácter de apoderado judicial de la empresa Servihops, A.L.B.R., C.A. asiste al referido acto y se hizo presente en el mismo en su calidad de tercero voluntario y efectivamente concurrió a todas de las prolongaciones de la audiencia preliminar y en la oportunidad de promover pruebas la parte demandada insiste y señala que efectivamente el verdadero patrono de la parte actora es la sociedad mercantil Servihops A.L.B.R., C.A. y asimismo lo señalo en la contestación de la demanda cuando la parte demandada alega la falta de cualidad de la misma para ser demandada e igualmente el tercero interviniente contesta la demanda y asume su responsabilidad patronal, de esta manera reitera la veracidad de que efectivamente su patrono es la sociedad mercantil Servihops A.L.B.R. C.A., y no la Clínica Briceño Rossi, en tal sentido lo que observa esta sentenciadora es que desde el momento en que el tercero interviniente comparece a las audiencias preliminares, asume la responsabilidad de patrono, y mas aun cuando contesta la demanda, haciéndose de esta manera parte en el proceso siendo que al aplicar los principios fundamentales del proceso, se observa que existe por parte del tercero, un interés legitimo, actual y directo para hacerse parte en el juicio, es por lo que finalmente concluye esta Alzada que el tercero interviniente es el que tiene la responsabilidad patronal en el presente caso. Así se establece.-

En otro orden de ideas tenemos que el tercero interviniente, cual tal como se estableció ut supra, se hizo parte en el proceso, y en fecha 14 de noviembre de 2011 cuando procede a contestar la demanda persiste en el despido del referido trabajador, sin embargo observa esta Alzada en la revisión de la a-quo que la misma no emitió pronunciamiento alguno con relación a la intervención del tercero, ni mucho menos con relación a la persistencia e el despido, en tal sentido preocupa a este Tribunal de Alzada que el Juzgador de Sustanciación, Mediación y Ejecución al momento de incorporar la contestación de la demanda al expediente y ordenar la remisión a juicio no se percata que el tercero interviniente quien se había hecho parte en el proceso había persistido en el despido del trabajador, así como tampoco en la fase de Juicio cuando examina el expediente a los fines de pronunciarse sobre las pruebas tampoco se percata de dicha persistencia siendo que de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador de juicio debe extraer los hechos controvertidos a los fines de admitir las pruebas que sean efectivamente pertinentes para la resolución de un determinado conflicto, en tal sentido lo que constata esta alzada es que se ha pasado por alto la voluntad inequívoca de una de la parte patronal, de persistir en el despido, lo cual al ser evidenciado por esta alzada la controversia da un giro y por consiguiente se centra en la legalidad o no en la forma en que se sustanció el presente proceso, a la luz del procedimiento de persistencia establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue manifestada por el tercero interviniente quien asumió su responsabilidad patronal y persiste, en tal sentido, esta juzgadora debe pronunciarse en cuanto a la persistencia y por tales motivos procede a emitir su pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 125 y 126, y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 190, establecen como una forma propia de terminación del proceso de estabilidad, la persistencia en el despido y la consignación por parte del patrono de las indemnizaciones previstas en dichos artículos con el pago adicional de los salarios caídos, figura jurídica ésta tutelada por el ordenamiento legal desde la promulgación de la Ley Contra Despidos Injustificados (Gaceta Oficial Nº 30.469 del Ocho (8) de Agosto de 1974), la cual establecía en el Segundo Párrafo de su artículo 6º “...Cuando la Comisión considere injustificado el despido del trabajador, después de examinar las pruebas presentadas por el patrono, ordenará su reincorporación al trabajo y el pago de los salarios correspondientes a los días en que permaneció separado. Si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, podrá hacerlo siempre que le pague una indemnización de antigüedad y auxilio de cesantía dobles de los contemplados en la Ley del Trabajo, más el doble que puede corresponderle por concepto de preaviso, estando además obligado, a sustituirlo por otro, con salario no inferior, al trabajador despedido...”. Normativa ésta con la cual convivimos durante años (1974-1991), hasta que fue promulgada la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, momento éste en el se discutió el establecimiento o no de tal figura, lo que generó tal como consta en la exposición de motivos del proyecto presentado por la Comisión Bicameral, lo siguiente “...En el seno de la Comisión prevaleció el criterio mayoritario de mantener vigentes las disposiciones de la actual Ley Contra Despidos Injustificados, pero incorporándolas a la Ley Orgánica...” ; manteniéndose de tal manera en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 190, siendo por una parte el derecho del trabajador de conservar su empleo y el derecho del patrono de Persistir en el despido, lo que consolidó la diferencia dentro del Derecho laboral venezolano, de lo que se conoce como la Estabilidad Absoluta (Inamovilidad) y la Estabilidad Relativa (o impropia), encontrándose en esta última, como elemento constitutivo de ella, la facultad del patrono para persistir en el despido, la cual se extiende a cualquier estado o grado del proceso, por cuanto aún existiendo una Sentencia Definitivamente firme que ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, el patrono puede persistir en su voluntad de despedir al trabajador, siempre y cuando cumpla con las previsiones del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Han sido múltiples las opiniones en cuanto a este punto de las instituciones del Derecho Laboral, tal como lo expuesto por los Profesores H.V. y C.C., quienes apoyando su propio criterio en Jurisprudencias del M.T., expresan “...si bien la estabilidad relativa o impropia prescribe el despido ad mutum o sin justa causa, admite al empleador como modo liberatorio de la obligación principal (reenganche o reinstalación), el pago de una indemnización tarifada con el objeto de desestimar el acto resolutorio. En palabras de la Corte Suprema de Justicia en esta modalidad de estabilidad en el empleo “ se permite subrogar el reenganche (...) con el pago de la indemnización prevista hoy en el Artículo 125 de la LOT...” ( Sentencia de la Sala de Casación Civil del 13 de julio de 1994, citada por Villasmil Huberto y C.C.. Tripartismo y Derecho del Trabajo. Caracas, UCAB, 1998. Pág. 126).

Así mismo, a esta alternativa del patrono se le ha llamado “Cumplimiento por Equivalencia”, es decir, que la negativa al reenganche del trabajador, tiene que ser sustituida por el monto indemnizatorio que prevé la Ley, como el cumplimiento de la obligación por equivalencia, entre la obligación de hacer (reenganche) y el uso de la facultad de persistencia, que conlleva al cumplimiento por parte del patrono a los extremos legales de tal sustitución, en base a las disposiciones indicadas Supra; como bien lo estableció el Legislador, esta facultad de persistir como un derecho del patrono, extingue el proceso si se consignan las indemnizaciones y derechos contenidos en las normas que lo prevén, lo que igualmente extingue de pleno derecho toda posibilidad de reenganche que constituye la razón de ser del procedimiento de estabilidad laboral, quedando en manos del Juez de Estabilidad la Homologación de la manifestación de voluntad del patrono de persistir en el despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien tenemos que a los efectos de resolver la presente controversia, considera necesario quien sentencia traer a colación lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece textualmente lo siguiente:

…El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. (Resaltado del tribunal de alzada)…

De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:

…La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.

Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.

Omissis

Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Omissis

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.

En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:

Omissis

Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara…

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador, se transforma el proceso de calificación de despido, en un proceso de persistencia, a la luz de la norma del 190 ejusdem, y si el trabajador manifiesta su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad. ASI SE ESTABLECE.-

La Sala Constitucional, en la sentencia de aclaratoria de fecha 09 días del mes de mayo de dos mil seis (2006), que destacó el deber de ambas partes de fundamentar los límites de la persistencia y sobre lo que se decidirá por la inconformidad o no de la parte actora:

…Cabe destacar, que en estos casos, donde el conocimiento de la causa por parte del juez de juicio deriva de la falta de acuerdo del patrono y del trabajador sobre el pago de los conceptos laborales producto de la persistencia del patrono en el despido, en el marco de un procedimiento de estabilidad laboral, el juez de juicio deberá ordenar, de oficio, o a instancia de parte la evacuación de las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad sobre lo debatido, a fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes, especialmente porque las pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de estabilidad laboral estarían dirigidas a probar la relación laboral y fundamentalmente la injustificación del despido, por lo que probablemente las partes no hayan presentado las pruebas atinentes a demostrar el salario como elemento necesario para el cálculo de los conceptos laborales y la determinación de los que corresponde pagar al trabajador. Así se decide.

En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.

2. Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior -éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo…

(subrayado de esta alzada)

De las transcripciones jurisprudenciales que anteceden observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece el alcance del artículo 190 ejusdem, es decir el procedimiento que se debe seguir en estos casos específicos de persistencia en el despido, en los cuales el Juez al momento de que la parte demandada persiste en despedir al trabajador, debe detener la causa y ordenar a la Oficina de Control de Consignaciones (OCC) la cual opera ante este Circuito Judicial, la apertura de una cuenta a favor del trabajador y una vez ordenado esto, debe fijarse la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia que establece el articulo 190 ut supra transcrito, en la cual la parte actora podrá impugnar los conceptos o aceptar el pago consignado por la parte demandada, y así cumplir el Juez con la fase procesal del procedimiento por persistencia, sin embargo lo que observa esta sentenciadora es que en el presente caso no se realizo ningún acto por parte de ambos órganos jurisdiccionales tendientes a cumplir con el procedimiento de persistencia, en tal sentido debe esta sentenciadora forzosamente hacer un llamado de atención a ambos jueces tanto de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como de Juicio por cuanto no se percataron que había una persistencia en el despido por parte del patrono tal como se estableció ut supra y debía manejarse el proceso de acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro m.T. de la Republica, previniendo de esta manera, las posibles futuras violaciones al derecho a la defensa de las partes y así la litis quedaría determinada mediante la expresión de cuales son los motivos de la persistencia, o los motivos de la impugnación en caso de que hubiere impugnación a los conceptos. Así se establece.-

Por todos los motivos señalados debe este Tribunal ordenar la reposición de la causa al estado de que se garantice el debido proceso y el derecho a la defensa de ambas partes, entendido éste como lo ha expresado el maestro E.J.C., que el derecho a la defensa es el “Conjunto de actos legítimos ya sea mediante la exposición de las pretensiones inherentes al mismo, o mediante la actitud de repeler las pretensiones del adversario” (citado por Rueda, A.J.: La Indefensión, pág10 ); y así siguiendo el proceso legal correspondiente al Art. 190 ejusdem; para lo cual se anulan las actuaciones subsiguientes al auto de remisión a juicio, de fecha 15 de noviembre de 2011, y REPONER LA CAUSA AL ESTADO de que se cumpla con el procedimiento específicamente desde el momento en que se le conceda un plazo al patrono, a los fines de que consigne las cantidades correspondientes a la persistencia con la debida justificación de lo que contiene ese concepto y a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la parte actora en el caso que pretenda impugnar dichos montos cuando sean consignados, y en tal sentido continuar con el debido cumplimiento del procedimiento de persistencia indicado en la parte motiva del presente fallo. Todo lo cual será establecido en la parte dispositivo. ASI SE DECIDE.-

-VI-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: REPOSICION DE LA CAUSA al estado de que se sustancie el proceso, a los efectos de que se cumpla con el procedimiento de persistencia establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo específicamente desde el momento en que se le conceda un plazo al patrono, a los fines de que consigne las cantidades correspondientes a la persistencia con la debida justificación de lo que contiene ese concepto y a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la parte actora en el caso que pretenda impugnar dichos montos cuando sean consignados, y en tal sentido continuar con el debido cumplimiento del procedimiento de persistencia establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia . Todo en el juicio incoado por el ciudadano C.D.V.C.P., en contra de la empresa CLINICA BRICEÑO ROSSI. Se ordena notificar de la presente decisión al juez de juicio.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dieciséis (16) días del mes de mayo de 2012. Años 202° y 153°

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/CH

ASUNTO: N° AP21-R-2012-319