Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de Merida (Extensión Mérida), de 25 de Octubre de 2007

De la aprehensión en flagrancia y otros pedimentos

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano A.G.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.435.974, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 281 y 279 del Código Penal Vigente; procedimiento ordinario y medida de presentación personal del imputado ante el Tribunal; prohibición de concurrir al establecimiento comercial “La Cucaracha” así como de acercarse a los empleados de dicho establecimiento comercial, conforme a los numerales 3, 5 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivación

I

De los hechos

Los hechos que dieron lugar a la aprehensión del imputado, son los siguientes: en horas de la madrugada (3:00 aproximadamente) del día 21 de octubre de 2007, funcionarios policiales que se encontraban en el centro comercial Las Tapias practicaron la detención del ciudadano A.G.A.C. luego de que los efectivos policiales escucharon varias detonaciones por arma de fuego en el estacionamiento siendo señalado el sujeto aprehendido, por los presentes en el lugar como la persona que efectuó los mencionados disparos. La comisión policial inmediatamente interceptó al sujeto que se encontraba al lado de un vehículo automotor ford ka, placas LAR-54D siéndole incautada una arma de fuego pistola, marca ruger, modelo P95DC, calibre 9 mm., serial 311-81145 con sello impreso alusivo a República de Venezuela. Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Coetáneamente el sujeto aprehendido se identificó como A.G.A.C., Sub inspector 31612 del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, percibiendo la comisión policial que el mismo presentaba aliento etílico. En el lugar del hecho, la comisión incautó la referida arma de fuego, varias conchas percutidas (que se hallaban al lado) y una camisa que vestía el imputado.

II

De las nulidades opuestas por la defensa

Los defensores del imputado, en la audiencia de presentación, solicitaron la declaratoria con lugar de nulidad absoluta del procedimiento policial efectuado con fundamento en las siguientes denuncias y alegaciones:

II.i.- El procedimiento realizado está afectado de nulidad absoluta según los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los funcionarios policiales actuantes colectaron las conchas, arma de fuego y ellos no están en la capacidad jurídica de colectar evidencias. De acuerdo al Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ello es actividad de los órganos (principales) de investigación penal y no la Policía que es un órgano auxiliar; según los artículos 14 y 16 del mencionado decreto.

II.ii.- No hubo cadena de custodia de las evidencias en la presente causa.

Para la resolución de la precedente solicitud de nulidad, observa el Tribunal:

I) En lo tocante al alegato de la incompetencia funcional de los órganos “auxiliares” [rectius: de apoyo] para realizar actos de investigación en el proceso penal, encuentra el Tribunal que, -ciertamente- la novísima Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (el decreto invocado por la defensa ya no está en vigencia) estable en su articulado una clasificación de órganos de investigación a quienes atribuye distintas categorías, a saber: Órgano Principal, Órganos con Competencia Especial y Órganos de Apoyo a la Investigación Penal.

Como órgano principal figura el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y como órganos de apoyo en la investigación, aparecen las policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía, entre otros.

Efectivamente y de acuerdo al artículo 14 de la mencionada Ley, al órgano principal de investigación (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) corresponde la práctica de las diligencias encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de hechos punibles, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores. No obstante, la Ley en mención, en su artículo 15, establece el ámbito competencial de los órganos de apoyo antes referidos. A tal efecto, asigna a dichos órganos como atribuciones en el marco de la investigación penal: “1. …resguardar el lugar del suceso; 2. Impedir que las evidencias del hecho delictivo, rastros o materialidades desaparezcan o proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen hasta que llegue al lugar la autoridad competente (….) 4. Identificar y aprehender a los autores de los delitos en caso de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público...” (Destacado del Tribunal).

Mediante una interpretación progresiva y sistemática de las normas legales que regulan la aprehensión en flagrancia (artículo 248 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal) y aquellas que regulan el objeto de la investigación penal (artículo 284 y siguientes eiusdem) ha de concluirse en forma paladina, que la aprehensión en flagrancia del sospechoso, por la propia naturaleza del proceso penal y el carácter expedito de tal aprehensión, autoriza también, por vía de consecuencia, la desposesión o aseguramiento de los objetos conque ó sobre los cuales, resulte cometido ó recaiga la acción del delito que se reputa flagrante, sin que ello equivalga estrictu sensu a una diligencia de investigación. Tal afirmación se fundamenta en que si a un particular la Ley -Código Orgánico Procesal Penal- permite efectuar la aprehensión de un sujeto que sea observado cometiendo de manera flagrante (cuasiflagrante o en flagrancia presunta) delito sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio y no prescrito; cuanto más, se hallan obligados a tal aprehensión y aseguramiento de objetos (activos o pasivos) del delito, los órganos de investigación penal con prescindencia de su clasificación legal y competencia funcional dentro del proceso penal. Pues tal aseguramiento, deviene en corolario natural de la aprehensión en flagrante comissi delicta que sirve de causa y motivo para tal aseguramiento de objetos.

Tal actuación del órgano de apoyo a la investigación penal en el caso concreto no desbordó los límites de su competencia legal, que en el caso particular se concreto en la aprehensión y aseguramiento del arma incriminada, tal como además y de manera general expresamente autoriza el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que las diligencias necesarias y urgentes comprenden la identificación y ubicación de los autores del hecho punible, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración delictiva. Lo contrario, hubiera supuesto un franco y cuestionable obrar negligente por parte de los funcionarios actuantes ab initio.

Al hilo de lo antes dicho, no observa este tribunal la violación de derecho o garantía alguna en perjuicio del imputado, que haga procedente la nulidad solicitada. Consiguientemente se niega la moción de nulidad formulada por la defensa sobre la base del alegato precedentemente examinado y resuelto.

II) En lo que concierne a la denuncia de la inexistencia de cadena de custodia respecto a las evidencias incautadas en el procedimiento de aprehensión en flagrancia del imputado de autos. El Tribunal observa de la revisión de las actuaciones que, a los folios 13, 14, 15 y 31 del legajo de actuaciones corren insertas las respectivas planillas que acreditan de manera fehaciente la cadena de custodia sobre los objetos asegurados en autos; razón suficiente para desestimar por inexacto el argumento su inexistencia. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de nulidad fundada en tal motivo. Así se declara.

III

De la declaratoria de aprehensión en flagrancia

De la revisión de las actuaciones, muy especialmente del ACTA POLICIAL (folio 8) se desprende la aprehendieron del imputado de autos por parte de los funcionarios adscritos a la Dirección General de la Policía del Estado Mérida, la madrugada (3:00 aproximadamente) del día 21 de octubre de 2007, al ser señalado por las personas presentes en el estacionamiento del centro comercial Las Tapias, como la persona que en repetidas oportunidades efectuó disparos con el arma de fuego que portaba entonces. De acuerdo al contenido del acta, el imputado portaba un arma de fuego pistola pistola, marca ruger, modelo P95DC, calibre 9 mm., serial 311-81145 con sello impreso alusivo a República de Venezuela. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y, en el lugar donde se encontraba el sospechoso, al lado del vehículo ford ka placas LAR-54D, fueron encontradas y recogidas por la comisión policial actuante varias conchas de proyectiles, junto al arma de fuego ya descrita; procediendo a la aprehensión en flagrancia del señalado imputado A.G.A.C. luego de ser advertido el sospechoso en el referido estacionamiento con el arma que llevaba al cinto, a ojos vista de todos los circunstantes; arma esta que de acuerdo a la experticia a ella practica resultó ser una pistola (con las características antes indicadas) correspondiente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (f. 35-38). De igual manera obran en autos, las declaraciones de los ciudadanos R.A. (f. 10), Lioner Leoner Briceño Barreto (f. 11) quienes manifestaron haber visto salir al imputado de la discoteca con el arma, escucharon luego las detonaciones en el estacionamiento y observaron inmediatamente al imputado en el momento de ser abordado por la comisión policial en el estacionamiento; diligencia policial en la que consta que el ciudadano A.G.A.C. es funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Delegación Mérida y tiene asignada el arma de fuego pistola, marca ruger, modelo P95DC, calibre 9 mm., serial 31181145 (f. 21); acta de inspección ocular practicada en el sitio del hecho (f. 29) y formato de cadena de custodia de evidencias (f. 13, 14, 15 y 31).

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado de autos respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, según las previsiones del artículo 281 en conexión con el artículo 279 del vigente Código Penal, pues el presunto accionar del arma por parte del imputado en tales condiciones de tiempo, lugar y modo, de manera injustificada susbsume en el tipo penal antes indicado. No en balde hay que recordar que ciertamente los funcionarios policiales (el imputado lo es) están facultados para portar el armamento a ellos asignado, pero su uso es excepcional y sólo en condiciones que lo justifiquen plenamente, nunca como en el caso de autos, al salir de una discoteca, sin estar de servicio y sin mediar causa justificante, sino en actividades particulares: disfrute y recreación. Así se declara.

La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva. En el caso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, pues el imputado fue aprehendido in situ como se dijo, a poco del hecho, siendo también incautada el arma de fuego empleada en las detonaciones efectuadas, lo que constituye el objeto activo del delito. En fin, todo esto, hace presumir con fundamento que la persona aprehendida, está incursa como autor en el delito ante señalado y en consecuencia su aprehensión se produjo en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado A.G.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.435.974, por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en los artículos 281 y 279 del Código Penal Vigente. Y así se declara.

En cuanto a la medida de coerción (presentación personal del imputado ante el Tribunal) solicitada por la representante fiscal, estima este juzgador que de acuerdo a la gravedad de la pena asignada a los delitos de uso indebido de arma de fuego (3 a 5 años de prisión, aumentadas en un tercio), estamos ante un delito de mediana entidad no obstante su disvalor de acción; no hay constancia de que la persona aprehendida carezca de arraigo en el país y no hay prueba idónea de completo peligro de fuga o de obstaculización, con un acto concreto o fase dentro del proceso, a lo que se suma que habiendo sido establecido en autos el fomus boni iuris (presunción de buen derecho), mediante la acreditación de “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (…)” resulta pertinente -por aplicación del principio pro libertatis- imponer al ciudadano A.G.A.C. (identificado en autos) y con preferencia legal, medida menos gravosa, que para el caso particular consiste en: presentación personal del imputado cada quince (15) días ante el Tribunal, conforme al artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

Del procedimiento aplicable

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto, previa solicitud fiscal y de la defensa, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitirse la presente causa una vez firme el presente fallo, al despacho fiscal de procedencia y así se declara.

V

De la devolución de objetos

1. En cuanto a la devolución del arma incriminada y teléfono celular incautados al imputado al momento de su aprehensión, el tribunal, observa que siendo el arma en cuestión el objeto activo del delito, susceptible de posteriores diligencias de investigación y eventual objeto de prueba, lo necesario es preservar el mismo a buen resguardo, y a disposición de las partes en el presente proceso. Por ende, luce procedente negar su devolución, al menos, hasta que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo o manifieste la innecesidad de su aseguramiento.

2. En lo que corresponde a la devolución del teléfono celular incautado al imputado ed autos, el tribunal niega tal pedimento en razón que hasta ahora no ha sido acreditada la propiedad de tal objeto por parte de persona alguna. Así se declara.

Finalmente, estima procedente el Tribunal, oficiar a la Inspectoría General de los Servicios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, a objeto de informar la existencia de la presente causa penal contra el imputado, quien presta sus servicios en dicho organismo de seguridad del estado; los pronunciamientos antes efectuados y la retención del arma de reglamento efectuado en el curso de esta causa penal, a los efectos legales y administrativos que correspondan.

Decisión

El Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Declara sin lugar la nulidad absoluta de la aprehensión formulada por la Defensa Privada. SEGUNDO: Se declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia A.G.C.A., por el delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal vigente. TERCERO: Se ordena tramitar la presente causa por el procedimiento ordinario, debiendo remitir las actuaciones al despacho fiscal de procedencia en su oportunidad legal, conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se impone al imputado de autos, las siguientes medidas: 1.- La presentación cada quince (15) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2.- La prohibición de acercase al establecimiento comercial La Cucaracha, como al personal que allí labora, conforme al artículo 256 numerales 3, 5 y 6 eiusdem. QUINTO: Se ordena la inmediata libertad el imputado de autos. SEXTO: Se declara sin lugar la devolución del arma de fuego incautada en razón de constituir el objeto activo del delito y eventual objeto de prueba. SÉPTIMO: Declara sin lugar la devolución del teléfono celular incautado al imputado de autos, al no haber sido acreditado aún su propiedad. OCTAVO: Ordena oficiar al Inspector General de los Servicios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, a objeto de informar la existencia de la presente causa penal contra el imputado, quien presta sus servicios en dicho organismo de seguridad del estado; los pronunciamientos antes efectuados y la retención del arma de reglamento efectuado en el curso de esta causa penal, a los efectos legales y administrativos que correspondan. Las partes fueron notificadas de la presente decisión. Cúmplase.

EL JUEZ TERCERO DE CONTROL

ABG. J.G.V.O.

EL SECRETARIO:

ABG. HERIBERTO ANTONIO PEÑA

En fecha______________se cumplió con lo ordenado mediante oficios n°_____________, conste.- Srio.-