Decisión nº PJ064200700095 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 6 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, seis (06) de Mayo del año 2008

197° y 149°

ASUNTO: VP01-R-2008-0000239.-

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: V.E.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.298.057, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia

Apoderada Judicial de la Parte Demandante: I.B.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 31.612.

DEMANDADA: BANCO DE VENEZUELA, S.A (GRUPO SANTANDER), sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de octubre del año 2003, bajo el Nro.5, tomo 146-A-Sgdo.

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: S.C.M., J.A., K.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.732, 6954, 108.522 respectivamente.

Motivo: Prestaciones Sociales.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha 07 de abril del año 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por la ciudadana V.E.D.M., ya identificada, en contra de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A (GRUPO SANTANDER) por prestaciones sociales.

Ahora bien, en fecha veintiocho (28) de Abril del año 2008, este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde las partes expusieron sus alegatos, y de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta Alzada pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir por escrito en los siguientes términos.

Fundamentos de la Parte actora: Que comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A GRUPO SANTANDER como secretaria de gerencia desde el día 11/06/1997 hasta el día 30/06/1999, en un horario de 08:00 am a 12:00 m y de 02:00 p.m a 05:30 p.m. Que entre sus funciones estaba la de transcribir, llevar agenda, atender al público, atender llamadas telefónicas. Que devengó un salario mensual de Bs.70.000,00. Que luego prestó servicios como promotora a partir de 01/07/1999 hasta el día 20/05/2002 en el cual tenia como funciones abrir cuentas, certificados de depósitos a los clientes, referencias bancarias. Que devengó un salario mensual de Bs.207.000,00. Posteriormente desempeño el cargo de Especialista de Negocio desde el día 20/05/2002 hasta el día 15/03/2004 y sus funciones eran atención al cliente personas naturales, recepción y envió de solicitud de tarjetas de créditos, recepción y elaboración de expedientes de créditos personales y créditos de vehículos. Que devengó un salario mensual de Bs.441.650,00. Y por último desempeño el cargo de Ejecutiva de Negocio Comercial devengando un salario de Bs. F.975,38. Que fue despedida injustificadamente el día 02 de marzo del año 2007. Que le cancelaron la cantidad de Bs.23.040.102,43. Que trabajo en la oportunidad que le correspondía disfrutar de sus vacaciones anuales y habiendo terminado la relación laboral sin que pudiera disfrutarla corresponde el pago de las mismas. Que reclama vacaciones no disfrutadas, horas extras, seguro de paro forzoso.

Fundamentos de la Parte demandada: Ahora bien el día 31 de marzo del año 2008, en la cual se encontraba fijada audiencia preliminar en el presente asunto, en la cual se dejo constancia de que la incomparecencia a la misma de la parte demandada, encontrándose presente la parte actora V.E.D.M. asistida por las abogadas I.S. y R.H.. No dando así contestación alguna a la demanda incoada en contra de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA S.A GRUPO SANTANDER.

Delimitación de la Controversia.

- Ahora bien, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciara conforme a esa confesión.

- Quedándole a esta Alzada por dilucidar si la incomparecería a la audiencia preliminar obedece a un caso fortuito o fuerza mayor.

De las Pruebas

En la presente causa no se observan pruebas algunas consignadas por ninguna de las partes que conforman este asunto, en razón de ello no pueden ser valoradas las mismas. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Ahora bien, habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse esta Juzgadora, en lo que respecta al principio imperativo al que debe ceñirse esta Superioridad.

En relación a los alegatos expuestos por la parte accionada, en la Audiencia Oral y Pública de apelación y tomando esta Superioridad, los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum)

El autor R.R., Legislación Argentina y Comparada, conceptualiza el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, de la siguiente manera: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubieren sido objeto del recurso…”

Asimismo el principio de la REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS

M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum

Quantum devolutum lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, así como pasa analizar la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, observa que la decisión recurrida versa sobre la admisión de los hechos ante la incomparecencia de representación legítima de la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con base a las anteriores consideraciones, debe indicarse que el incumplimiento de la carga procesal por parte de la empresa demandada, concerniente a la inasistencia en la oportunidad del anuncio e instalación de la Audiencia Preliminar, en modo alguno puede subsumirse en aquellas circunstancias que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia. Razones de orden público procesal determinan la consideración del interés del Estado en que el proceso se desenvuelva de acuerdo a la brevedad del nuevo sistema y responsabilidad social del ciudadano como colaborador de la Justicia y a los fines de ir forjando una cultura jurídica de participación especialmente en el área social del Derecho. En tal virtud y en atención a los argumentos invocados por la representación judicial de la parte apelante la cual en ningún momento justifico su incomparecencia a tan importante acto en un proceso, como lo es la audiencia preliminar, debiendo en todo caso argumentar caso fortuito o fuerza mayor.

Debe precisarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén facultados a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Procesal Laboral puesto uno de los principios que informan el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal.

En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como audiencia preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación.

Ahora bien, en el sub examine, la parte demandada arguye que existió un fraude procesal en virtud de que la parte demandante tenia incoado dos procedimientos con el mismo sujeto la misma demandada y el mismo objeto por ante este Circuito Judicial Laboral, y que de esta manera engaño y se burlo de la justicia quedando la parte demandada indefensa y confundida cual de los dos procedimientos realmente debía seguir y solicitó la anulación de la actuaciones del referido expediente.

Esta Alzada, revisó minuciosamente este expediente y constató que ciertamente en fecha 21 de febrero del año 2008, fue introducido escrito libelar de la ciudadana V.E.D. contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia se abstiene de admitir dicho escrito libelar por no llenar los requisitos establecidos en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ordena subsanar el mismo, una vez subsanado lo admite y ordena notificar a la parte demandada. En fecha 03 de Marzo del año 2008, el alguacil se traslado a la sede del Banco de Venezuela recibiendo dicha notificación y una vez firmado el cartel por parte de la Entidad Bancaria, procedió a fijar copia del cartel de notificación a la puerta de acceso quedando esta debidamente notificada y fijando el día de la comparecencia a la audiencia preliminar. Ahora bien, en el otro juicio fue interpuesto escrito libelar en fecha 12 de febrero del año 2008, igualmente se abstuvo de admitirlo y se ordeno subsanar y al no subsanarse en el tiempo indicado se aplico la correspondiente sanción establecida en la Ley, declarándose la inadmisibilidad de la demanda, por lo que es evidente que en este segundo proceso el cual no se ventila en esta Instancia, en ningún momento se trabo la litis ni se notificó a la parte demandada, por lo que no tiene ningún tipo de incidencia en las resultas del presente proceso.

A juicio de quien juzga, la parte demandada debió comparecer a la audiencia preliminar y cumplir con su deber, y si considerare que fue violentado su derecho a la defensa debió en dicha audiencia haber expuesto lo que ha bien considerara, por lo que ya en esta Segunda Instancia, solo le correspondía demostrar cual fue el motivo de la Inasistencia a la Primigenia Audiencia Preliminar.

Señala el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

Y el Parágrafo Segundo del Artículo 131 de la ley adjetiva del Trabajo, permite que el Tribunal Superior al conocer la apelación, pueda ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar cuando estuviere plenamente comprobado motivos fundados y justificados para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor. (Resaltado nuestro).

En este sentido, es necesario advertir que, en ausencia de legislación expresa sobre caso fortuito o fuerza mayor en la legislación laboral, es preciso acudir al derecho común y así doctrinaria y jurisprudencialmente en materia civil, se contemplan varios supuestos dentro del genero “de causa extraña no imputable”, al referirse al efecto del incumplimiento de las obligaciones (Artículo 1.264 del Código Civil venezolano vigente).

Y entre otros supuestos tenemos, el caso fortuito y la fuerza mayor estableciéndose que, por caso fortuito debemos entender el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como:

1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica.

2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación.

3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible.

4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse.

5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor.

La Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004, Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, analizando el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor, estableció lo siguiente:

Omissis

En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio. Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado. Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). …..se considera prudente y abnegado con los f.d.p. (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.

Naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

En consecuencia, al no haberse demostrado la existencia del caso fortuito, la fuerza mayor a aquellas circunstancias del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, debe necesariamente concluirse que la demandada no justifico su falta de comparecencia a la audiencia preliminar, en consecuencia debe declararse sin lugar el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida por no ser la misma contraria al orden publico laboral. Así se decide.

Con relación a los montos peticionados esta Alzada señala lo siguiente:

- Vacaciones no disfrutadas: La cantidad de Bs.F 2.210,68. Así se establece.

- Reclama horas extras: Sobre este particular observa esta Alzada, que la Ley Orgánica del Trabajo establece en su articulo 207 en los literales a) y b) la cantidad máxima de horas extraordinarias que pueden ser trabajadas estableciendo: a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez horas diarias; b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni más de cien horas extraordinarias por año. Ahora bien, observa esta Alzada que en el presente caso se produjo la presunción de admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia a la audiencia preliminar de la parte demandada, pero si bien es cierto el Juez tiene la facultad de buscar la verdad de los hechos y considera que es materialmente imposible concebir que una persona en condiciones normales pueda laborar todas las horas que alega haber laborado, pero al haber quedado admitido, que laboró horas extraordinarias, esta Alzada las limitará al máximo legal permitido por la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 100 horas extraordinarias por año, y en virtud de que la parte actora solo reclama las horas extras desde el año 2001 hasta el año 2007, serian 7 años, dando un total de 700 horas, lo cual se debe multiplicar por Bs.F.32,51 (ultimo salario diario) obteniendo la cantidad de Bs.F. 4.063 por hora lo cual debe multiplicarse por las 700 horas, obteniendo la cantidad de Bs.F. 2.844,62 lo cual se condena a la parte demandada a cancelarle al accionante. Así se establece.

- Paro Forzoso: Se ordena a la empresa demandada efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cotizaciones generadas por la ciudadana V.E.D.M., durante la relación laboral, más el uno por ciento (1%) mensual por concepto de intereses de mora, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral, hasta el decreto de ejecución del presente fallo, tomando como base para el cálculo de los montos causados, el salario normal devengado por el asegurado durante los meses correspondientes, conforme a los artículos 59 y 63 de la Ley del Seguro Social, y 99, literal b), de su reglamento, para lo cual la empresa deberá suministrar los datos de ingresos mensuales percibidos por el trabajador durante su relación laboral. Así se establece.

En caso de incumplimiento, a la no realización de los aportes obligatorios, lo cual incidiría negativamente en la eficacia del derecho a la Seguridad Social contenido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, éste se rige por los principios de universalidad, financiamiento solidario, unitario y participativo; la sociedad mercantil demandada deberá pagar al accionante la cantidad de Bs.F.2.926,14. Así se establece.

Se condena a la empresa demandada a cancelar al accionante la totalidad de Bs.F. 5.055,30 por el pago de vacaciones no disfrutadas, y horas extras, y si no cumpliera con el pago al seguro social totalizaría la cantidad de Bs.F. 7.981,44. Así se decide.

En consecuencia, es necesario proceder a pronunciarse sobre los intereses de mora, y la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, vale decir, de Bs.5.055,30, o en caso de no cumplimiento voluntario al seguro social la cantidad de Bs.F.7.981,44, solo operará la indexación sobre todas las cantidades ordenadas a pagar, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si el condenado no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha siete (07) de abril del año 2008, dictada por el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana V.E.D.M. en contra de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A GRUPO SANTANDER TERCERO: SE CONFIRMA EL FALLO APELADO. CUARTO: Se condena al pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los seis (06) días del mes de Mayo del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Siendo las cinco y treinta y cinco minutos de la tarde (05:35 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064200700095

O.J.R.M.

EL SECRETARIO

Asunto: VP01- R-2008-000239.-