Decisión de Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 25 de Noviembre de 2008

Que de conformidad al poder general conferido al Sr. L.D.G. por la sociedad, el mismo se encuentra vigente y en consecuencia todos los actos por él celebrado en nombre de la sociedad son válidos, en especial el contrato de Permuta entre la sociedad Vanuatu, S.A con los ciudadanos O.D. e Irba Troconis de DAGER, venezolanos mayores de edad, cónyuges, domiciliados en el Estado Nueva Esparta, titulares de las cedulas de identidad Nº 3.975.385 y 6.910.820, y por otra parte, la casa de Bolsa SDL Capital Markets LTD., a los fines de trasladar temporalmente a nombre de Vanuatu S.A., la propiedad de veinte (20) acciones nominativas de la empresa DESARROLLOS EL CARITE C.A. (sociedad mercantil inscrita ante el registro mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, Venezuela, en fecha 22 de marzo de 1994, bajo el Nº 65, Tomo 89-A Sgdo.), en cambio de Bonos de la Deuda Pública Venezolana prestados por la referida casa de la bolsa, todo suficientemente detallados en el anexo signado “A” que se acompaña al presente documento; en consecuencia el apoderado general L.J.D.G. tiene suficientes facultades para que, bien en forma directa o a través de cualquier apoderado sustituto de Vanuatu, s.a. que tenga a bien designar, proceda a reversar, si lo considera conveniente, la titularidad de las referidas acciones de la empresa Desarrollo El Carite C.A. a sus legítimos propietarios O.D. e Irha Troconis de DAGER, contra la cancelación del Pagaré que se encuentra dentro de los anexos antes identificados adeudado por la sociedad Vanuatu, S.A.”

4) Que en la cláusula Cuarta, se pacta compromiso arbitral, para dilucidar las controversias que pudieran originarse en relación a una eventual discrepancia producto del cumplimiento, incumplimiento o interpretación del contrato celebrado entre VANUATU, S.A., DESARROLLO EL CARITE, C.A., O.D. E IRHA TROCONIS DE DAGER.

En efecto, la cláusula Cuarta es del tenor de lo siguiente:

“CUARTA: Que de acuerdo a la correspondencia recibidas en fecha 16 de febrero del presente año, tanto los representantes de las firmas comerciales, así como de las personal que tiene interés en la referida negociación (todas anexas marcadas “B”) y actuando el apoderado de la sociedad, esta se obliga a resolver todas las controversias en relación AL CUMPLIMIENTO, INCUMPLIMIENTO, O LA INTERPRETACIÓN DEL REFERIDO CONTRATO ENTRE LAS PARTES (VANUATU, S.A, DESARROLLOS EL CARITE, C.A., O.D. e IRHA TROCONIS DE DAGER) única y exclusivamente mediante el P.d.A. en la República Bolivariana de Venezuela descritos en los referidos contratos de fecha 16 de mayo de 2000.” (Resaltado del Tribunal).

5) Que, de las cláusulas antes transcritas, necesariamente se debe remitir al contenido del legajo que integran las comunicaciones que forman parte integrante del documento público, observándose que en fecha 16-02-2000, el apoderado General de VANUATU, S.A., para ese momento, ciudadano L.J.D.G., conjuntamente con la Dra. LLAMEÁIS J. DAGER, quien actúa en su carácter de apoderada especial de O.J. DAGER e IRHA TROCONIS DE DAGER, convienen en establecer el compromiso arbitral y proceden a notificar al Presidente de VANUATU, S.A., textualmente lo siguiente:

SEXTO: Que ante las eventuales controversias que pudieren suscitarse en relación con la interpretación de la presente negociación, sus anexos y en especial con todo aquello relacionado con la permuta de los Bonos antes identificados, la titularidad y posterior devolución de las acciones de DESARROLLOS EL CARITE, C.A., y con el Pagaré adeudado por Vanuatu, S.A., a los señores O.D. e IRHA de DAGER, deberán ser resueltas únicamente mediante arbitraje, de conformidad con el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje (CEDCA) en Venezuela. En consecuencia, las partes se obligan a resolver todas sus controversias mediante arbitraje según lo establecido en esta cláusula. El arbitraje, se llevara a cabo en la ciudad de Caracas, Venezuela, de conformidad con la ley venezolana, en idioma castellano, por ante un Tribunal Arbitral integrado por un árbitro único nombrado por de común acuerdo por las partes dentro de los quince (15) días calendarios siguientes al recibo de la comunicación autentica relativa a la solicitud de arbitraje enviada por una parte a la otra. Si finalizado este lapso no hubiere acuerdo entre la partes respecto a la designación del arbitro, el Tribunal Arbitral, estará integrado por tres árbitros independientes, quedando expresamente entendido que cada una de las partes, en un lapso para el nombramiento del arbitro único, nombrará un arbitro y el tercer arbitro será escogido por los dos árbitros nombrados por las partes. En el caso que alguna de las partes estuviere renuente a la designación de su arbitro, o si dentro de los quinces (15) días calendarios siguientes a su propia designación, los árbitros designados por las partes no pudieran ponerse de acuerdo en cuanto a la designación, los árbitros designados por las partes no pudieran ponerse de acuerdo en cuanto a la designación del tercer arbitro, este será designado a solicitud de la parte interesada, por el Centro de Conciliación y de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, o en su defecto por la el Presidente de dicha Cámara de Comercio, o por la persona que en ese momento ocupe dicho cargo, mediante simple carta dirigida a las partes. Las decisiones del Tribunal de Arbitraje serán inapelables. Las partes convienen en el p.d.a., salvo lo dispuesto en esta cláusula, se observaran las normas del Reglamento Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), y en caso de silencio de este, por las normas procesales que el tribunal arbitral determine salvo que las partes las acuerden. Salvo el caso de expresa condenatoria en costas, los gasto de arbitraje, incluyendo honorarios de abogados y de los árbitros, serán sufragadas por las partes en cuotas iguales.

6) Que, de esa forma, queda por parte de VANUATU, S.A., y de los ciudadanos O.J. DAGER e IRHA TROCONIS, expresamente convenida la cláusula arbitral en comento.

7) Que, en adicción a esto, conforme queda instituido en comunicación de fecha 16-02-2000, que de idéntica manera integra el documento público suscrito por VANUATU, S.A. en fecha 18-05-2000, los identificados ciudadanos O.J. DAGER e IRHA TROCONIS, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad de comercio “DESARROLLOS EL CARITE, C.A.”, manifiestan en el punto segundo textualmente lo siguiente:

2. - “A tales efectos mucho agradeceríamos notificarnos de cualquier asunto relacionado con la presente negociación y en especial acordar en su carácter de Presidente de VANUATU, S.A. la aceptación de una cláusula arbitral, en la cual declaramos convenir en nuestro propio nombre y en representación de DESARROLLOS EL CARITE, C.A., en caso de una eventual controversia relacionada con la presente negociación.”

8) Que, de conformidad al contenido del Contrato de Cesión celebrado en fecha 06-01-2000 entre la sociedad mercantil SDL CAPITAL MARKERTS LTD., y la empresa VANUATU, C.A., por los Bonos de la Deuda Pública venezolana, en forma expresa quedó convenida la cláusula arbitral que demuestra, de manera incuestionable, la voluntad de las partes de someter todas las eventuales controversias a esa especial jurisdicción.

9) Que VANUATU, S.A., DESARROLLOS EL CARITE, C.A., y los ciudadanos O.D. e IRHA TROCONIS DE DAGER, a título personal, en forma puntual y expresa, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.159 del Código Civil, establecieron un acuerdo de arbitraje, obligándose entre ellas a someter sus aleatorias controversias a la decisión de árbitros excluyendo, al efecto, la jurisdicción ordinaria en todas las relaciones judiciales que pudieren suscitarse.

10) Que ha quedado comprobada la existencia formal del compromiso arbitral suscrito por las partes VANUATU, S.A., DESARROLLOS EL CARITE, C.A., y los ciudadanos O.J. DAGER GASPARD e IRHA L.T.d.D. que, como fuere anteriormente indicado, se encuentra materializado en las comunicaciones que constituyen los recaudos que forman parte integrante del documento público otorgado por el representante legal de VANUATU, S.A., ante la Notaría Pública Décima del Circuito de Panamá, República de Panamá, en fecha 18-05-2000; que mediante dichos recaudos se da cumplimiento y se verifica legítimamente la manifestación de voluntad inequívoca y expresa de las partes involucradas, es decir, que sólo basta con la constancia por escrito, sin mayores solemnidades tales como lo indica el articulo 608 del Código de Procedimiento Civil, de la voluntad de las partes para acogerse al arbitraje, en caso de controversia como la aquí sometida al conocimiento de este Juzgado.

11) Que el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece literalmente lo siguiente:

Artículo 5°. El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

(Negrillas y subrayado)

De manera que, de acuerdo al artículo 5 de la referida Ley de Arbitraje Comercial, se establece como puntual requisito, que el mismo deba “(…) constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.” y en complemento de ello, se determina que ésta cláusula puede estar, “…incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente…” (Artículo 6, eiusdem).

12) Que tales disposiciones permiten aseverar que la cláusula arbitral en estudio, contiene todos y cada uno de los requisitos de exigibilidad que la legislación impone para que tal acuerdo surta plenos efectos jurídicos, por cuanto incluye la voluntad de excluir del conocimiento judicial las controversias suscitadas entre las partes y expresa la disposición indubitada de hacer valer la excepción de arbitraje sin otra solemnidad mas que la misma sea escrita. De ello se deriva que la jurisprudencia y la doctrina acoja el criterio que dicha cláusula arbitral no requiere ser auténtica, como lo indica el articulo 608 del Código de Procedimiento Civil, sino escrita.

13) Que en idéntico sentido se pronuncia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03-03-2006, (caso A.J.F. vs. sociedad mercantil BX2 Franquicias, C.A.), mediante el cual establece el marco jurisprudencial sobre el punto en comento, con lo que queda plenamente comprobada que efectivamente las partes en el proceso suscribieron legítimamente un convenio arbitral, el cual no se encuentra dentro de los supuestos de exclusión del artículo 3 de la Ley que rige la materia, y que el mismo es válido y legitimo, por cuanto afirma la voluntad indubitada de hacer valer la excepción de arbitraje.

14) Que cumplidos los extremos donde queda comprobada la existencia y validez de la cláusula arbitral, los precitados apoderados judiciales fundamentan la cuestión previa de falta de jurisdicción del Juez en el presente caso, entendiéndose como la falta de potestad del Juez para dirimir el caso, dado que esa potestad pertenece a la Administración Pública (Limites Constitucionales) o al Juez Extranjero (Limites Internacionales) o al Tribunal Arbitral.

15) Que para tales fines se observa que la Ley de Arbitraje Comercial, dispone en el único aparte de su artículo 5, que una vez suscrita una cláusula compromisoria o acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces, hasta tal punto que el acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

16) Que igualmente, se desprende de la citada norma que el "acuerdo de arbitraje" es un pacto por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual.

17) Que en el presente caso, la accionante y sus representados acordaron, en uso de su autodeterminación o voluntad, someterse a un arbitraje todas las disputas, controversias o reclamos que se originen en relación a la negociación que los relacionaba, según las Reglas de Conciliación y Arbitraje estipuladas en la Ley de Arbitraje Comercial, más no a un juicio como el presente.

18) Que es el caso que, según lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, la suscripción de una cláusula compromisoria o de arbitraje trae como consecuencia un efecto excluyente de la jurisdicción ordinaria a favor de “El ARBITRAJE”, de todas aquellas materias convenidas a dilucidar ante un Tribunal arbitral.

19) Que en aras de repeler cualquier defensa o alegato, es preciso destacar que la cláusula compromisoria es excluyente de la jurisdicción ordinaria, aún si el arbitraje fuera pactado con posterioridad al inicio de algún juicio, toda vez que su competencia, ejecución o elección no obedece a criterios generales sino que dimana, además de su naturaleza jurisdiccional, de la autonomía de la voluntad y de la disposición, que de estos derechos, se hacen en el caso concreto. (C. Fr. CABALLOL ANGELATS, LLUIS. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA EXCEPCIÓN DE ARBITRAJE, Editorial J. M. BOSCH, página 39 y 41, 1997 España). Aunado a lo anterior, los apoderados judiciales de la parte demandada, destacan que el acuerdo arbitral al estar inserto en un contrato, es ley entre las partes, y por lo tanto las constriñen no solo a cumplir con lo pactado, sino a realizar todas aquellas acciones u omisiones a que obligue la buena fe, el uso y la Ley.

20) Que como lo pactado en el presente caso fue dilucidar las controversias relativas a todo el negocio jurídico que involucrara a las partes por causa y razón de la operación derivada del contrato de Permuta entre la sociedad VANUATU, S.A., con los ciudadanos O.J. DAGER GASPARD e IRHA L.T.d.D., y por otra parte, con la sociedad de comercio DESARROLLOS EL CARITE, C.A., a los fines de trasladar temporalmente a nombre de VANUATU, S.A., la propiedad de las acciones nominativas de la demandante a cambio de Bonos de la Deuda Pública Venezolana, ellos han debido desistir del presente juicio y ejecutar la cláusula arbitral si lo consideraban procedente; que en este sentido se ha pronunciado nuestro M.T. en numerosas sentencias entre ellas DESARROLLOS ORIFLAMA, C.A. vs. EXXON SERVICES COMPANY INC., y otros, Decisión Nro. 472 de fecha 14 de junio 1994.

Fundamentan la cuestión previa procesal relativa a la falta de jurisdicción por razón de arbitraje, conforme los artículos 884, ordinal 1° del 346, 59, 62, 63 y 64 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente disponen:

Artículo 884.- “En el acto de la contestación el demandado podrá pedir verbalmente al Juez que se pronuncie sobre algunas de las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 1º al 8º del artículo 346, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el Juez, oyendo al demandante si estuviere presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que consten en autos en el mismo acto, dejando constancia de todo lo ocurrido en el acta que se levantará al efecto. Las partes deberán cumplir con lo resuelto por el Juez, sin apelación.

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

1. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia. (...Omissis...)

   Artículo 59.- La falta de jurisdicción del Juez respecto de la administración pública, se declarará aun de oficio, en cualquier estado e instancia del proceso.

   La falta de jurisdicción del Juez venezolano respecto del Juez extranjero, se declarará de oficio en cualquier estado e instancia del proceso cuando se trate de causas que tienen por objeto bienes inmuebles situados en el extranjero. En cualquier otro caso, mientras no se haya dictado sentencia sobre el fondo de la causa en primera instancia, la falta de jurisdicción sólo podrá declararse a solicitud de parte.

   En todo caso, el pronunciamiento del Juez sobre la jurisdicción se consultará en la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 62.

   Artículo 62.- A los fines de la consulta ordenada en el artículo 59, el Tribunal remitirá inmediatamente los autos a la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, suspendiéndose el proceso desde la fecha de la decisión. La Corte procederá luego de recibidas las actuaciones, a decidir la cuestión, lo cual se hará dentro de diez días, con preferencia a cualquier otro asunto.

   Artículo 63.- La determinación sobre la jurisdicción se dictará sin previa citación ni alegatos, ateniéndose la Corte únicamente a lo que resulte de las actuaciones remitidas

   Artículo 64.- La decisión se comunicará de oficio al Tribunal donde cursare la causa”.

   21) Que aunando la ausencia de jurisdicción se patentiza en que los efectos de la cláusula compromisoria opuesta, excluyen el presente asunto del conocimiento de los tribunales ordinarios, a favor o hacia el conocimiento de un Tribunal Arbitral, el cual no dimana sus potestades de la soberanía popular sino de un contrato que es ley entre partes, Tribunal éste que efectivamente decidirá el derecho aplicable en el caso concreto, pero que por su naturaleza carece de poderes de ejecución de su fallo arbitral.

   22) Que en ejecución de la oposición verificada sobre la cláusula arbitral convenida, en el presente caso sus representados se encuentran ante la ausencia de jurisdicción de los tribunales ordinarios, en virtud de lo previsto en el único aparte del artículo 5° de la Ley de Arbitraje Comercial y del contenido del documento público suscrito por VANUATU, S.A., ante la Notaria Pública Décima del Circuito de Panamá, Republica de Panamá, de fecha 18-05-2000, y todas y cada una de las correspondencia escritas que acompañan como documentos integrados al mismo, suscritas por DESARROLLOS EL CARITE C.A, y los ciudadanos O.J. DAGER GASPARD e IRHA L.T.d.D..

   23) Solicitan se declare Con Lugar la cuestión previa opuesta relativa a la falta de jurisdicción por razón de la cláusula arbitral convenida entre las partes.

   24) Finalmente, se oponen a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, y en su defecto, piden sea fijado el monto de la caución o garantía precisa, a los fines de suspenderse la misma, a tenor de lo establecido en los artículos 588, ordinal 3º y 589 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante escrito de fecha 24-09-2007, el apoderado judicial de la parte actora, da contestación a la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

   1) Rechaza, expresa y formalmente la mencionada cuestión previa promovida por improcedente, toda vez que el compromiso arbitral que las partes acordaron se refiere al contrato de permuta suscrito en fecha 06 -01-2000, ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, por VANUATÚ, S.A. representada por L.D. y O.D. e IRHA TROCONIS DE DÁGER, representados por la abogada YAMELIS RUIZ, quien ostentaba un poder especial para ese fin; por lo que la empresa DESARROLLOS EL CARITE, C.A., no es parte en dicho contrato, ya que la permuta versa sobre unas acciones (propiedad de los esposo DÄGER TROCONIS) a cambio de un bono de la deuda pública. En este sentido, observa el apoderado judicial de la parte actora que la demanda por él interpuesta no versa sobre el cumplimiento, incumplimiento o interpretación del contrato de permuta del 06-01-2000, el cual fue consumado al momento de la transmisión de las acciones de DESARROLOA EL CARITE, C.A., a VANUATU, S.A., a cambio de un bono con valor facial de QUINIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 500,000.00), que las partes de mutuo acuerdo “justipreciaron” en TRESCIENTOS MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ( US $ 300,000.00), como valor del mercado. Para el mencionado apoderado judicial “… este contrato de permuta terminó, se cumplió y por lo tanto se extinguió, puesto que literalmente se traspasaron y entregaron las acciones de la compañía a cambio del bono de la deuda venezolana identificado en la demanda y en el propio contrato de permuta”.

   2) Que en el presente caso se ha demandado la nulidad de la venta de veinte (20) acciones nominativas que integran la totalidad del capital social de la compañía DESARROLLOS EL CARITE, C.A., propiedad de la sociedad mercantil VANUATU, S.A., a los ciudadanos ORCAR J. DÁGER GASPARD e IRHA L.T.D.D., atribuyéndose la representación de VANUATÚ, S.A., respectivamente en la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL CARITE, C.A., supuestamente celebrada el día 20-06-2006, así como nulos y sin efectos, los asientos de dicha venta de acciones en el Libro de Accionistas de DESARROLLOS EL CARITE, C.A. Igualmente, señala el apoderado judicial de la demandante que se propuso acción subsidiaria de nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas de DESARROLLOS EL CARITE, C.A., porque los ciudadanos O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER que constituyeron la asamblea no tenían ni tienen la condición de accionistas de esta empresa y en consecuencia, no estaban legitimados ni capacitados para tomar decisión alguna por la única y verdadera accionista, la cual tampoco tiene nada que ver con el contrato de permuta. De manera que ambas demandas no tienen por objeto reclamar el cumplimiento o incumplimiento del contrato de permuta de 06-02-2000, ni se refiere a la interpretación de dicho contrato, el cual es un contrato concluido y cumplido, por lo que la cuestión previa alegada en tal sentido debe rechazarse.

   3) Finalmente, el abogado L.A.M.B., alegó una serie de hechos e impugnó las documentales aportadas por la parte demandada, relativas al fondo del asunto debatido en juicio, que no resulta pertinente pronunciarse al respecto en esta oportunidad procesal.

   En fecha 17-10-2007, la co-apoderada judicial de la parte demandada, da contestación al escrito de oposición de la parte demandante y ratifica formalmente la cuestión previa propuesta, relativa a la falta de jurisdicción del Juez, por razón del arbitraje, así mismo, sostiene que cuando la parte actora impugna el documento público que suscribió de forma autentica “el legitimo representante de la sociedad de comercio “Vanuatu, S.A.”, contentivo de dicho compromiso arbitral y que fue otorgado ante la Dra. N.M.A., Notario Público Décimo del Circuito de Panamá, Republica de Panamá, en fecha 18-05-2000, propone una tacha incidental, cuyo procedimiento establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, requiere que el tachante “en el 5° día siguiente” formalice la tacha con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que se expresen en ella. Dicha formalización no fue realizada por la aludida tachante, lo cual hace improcedente e incapaz la pretensión contenida en el escrito de fecha 24-09-2007. En consecuencia, aduce la representación de la parte demandada que la referida impugnación sea declarada inadmisible.

   Por otro lado, la abogada D.M., en su carácter de apoderada judicial de los demandados insiste en hacer valer el documento público de marras y propone los motivos y hechos de su reiteración. En este sentido indica que si lee en su contexto la demanda interpuesta en contra de su representado, la pretendida nulidad de asamblea se fundamenta es cuestionar la legitimidad de las personas que la celebraron, por cuanto ese carácter producto de la negociación de permuta de los mencionados Bonos de la Deuda Pública venezolana, es discutido por no ser propietarios de las acciones y los supuestos derechos de propiedad sobre el inmueble que aspira la demandante le sean concedidos, se genera de la negociación de permuta sobre los mismos. Del capitulo segundo, a parte II.2, queda plasmado y reconocido por la accionante que dicha operación de permuta generó la transferencia de titularidad de las acciones de DESARROLLOS EL CARITE C.A. a la sociedad VANUATU S.A., y que producto de la reversión de esa operación de permuta, se celebra la asamblea que se pretende anular, todo lo cual se encuentra atado a la permuta y por tanto debe ser tramitado por la jurisdicción arbitral. Luego de hacer observaciones sobre el presunto ilícito o irregularidad, denunciados por la demandante, la representación de la parte demandada finaliza sus argumentos indicando que el poder apu-acta por la parte actora que supuestamente violara el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, fue suscrito por los ciudadanos O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER y al efecto actúa en su propio nombre y en representación de la sociedad de comercio DESARROLLOS EL CARITE C.A., lo cual genera la facultad expresa de la abogada D.M. para oponer la cuestión previa en discusión en nombre y representación de los co-demandados a titulo personal.

   En fecha 30-10-2007, el apoderado judicial de la parte actora, ratifica en toda y cada una de sus partes los argumentos y defensas alegadas el día 30-10-2007, sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   Llegada la oportunidad para decidir la presente incidencia, este Tribunal previamente observa:

   La cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda podrá el demandado, en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas

   :

1. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.” (resaltado del Tribunal).

   La falta o defecto de jurisdicción al que alude la norma descrita consiste en la incapacidad de actuar de la justicia venezolana en la solución de una controversia, bien porque corresponda su conocimiento a un órgano judicial extranjero, o a un órgano de la administración pública venezolana o al arbitraje.

   A tales fines y, de acuerdo a los límites planteados en la presente controversia se advierte la parte demandada ha opuesto la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer y decidir la demanda principal de nulidad de la venta de veinte (20) acciones nominativas que integra la totalidad del capital social de la compañía DESARROLLOS EL CARITE C.A., propiedad de la sociedad mercantil VANUATU S.A., a los ciudadanos O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER y la acción subsidiaria de nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL CARITE C.A. celebrada en fecha 14-09-2006.

   Al respecto, la representación judicial de la parte demandada alega que en la cláusula CUARTA arbitral contenida en el documento autentico suscrito por la sociedad de comercio VANUATU S.A. en fecha 18-05-2000 ante la Dra. N.M.A., Notario Público Décimo del Circuito de Panamá, República de Panamá, debidamente apostillado, se pacto que cual eventual discrepancia producto del cumplimiento, incumplimiento, o la interpretación del referido contrato entre VANUATU S.A., DESARROLLOS, EL CARITE C.A., O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER se resolvería única y exclusivamente mediante el p.d.a. en la República Bolivariana de Venezuela descrita en los contratos de fecha 16-05-2000.

   Sin embargo la parte actora rechaza tales argumentos, alegando que el objeto de la pretensión demandada es la nulidad del documento de sesión o venta de veinte (20) acciones nominativas que integran el capital social de la compañía DESARROLLOS EL CARITE, C.A., propiedad de la sociedad mercantil VANUATU, S.A., a los ciudadanos O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER, atribuyéndole la representación de VANUATU, S.A. en la asamblea general de accionistas de la prenombrada DESARROLLOS EL CARITE, C.A., celebrada en fecha 20-06-2006, así como nulos y sin efectos los asientos efectuados en el libro de accionistas de dicha compañía; y en forma subsidiaria la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL CARITE C.A. celebrada en fecha 14-09-2006.

   Pero es el caso que, para examinar la pretensión subsidiaria de nulidad de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL CARITE, C.A., celebrada en fecha 14-06-2006, será necesario examinar el contenido del documento auténtico suscrito por la sociedad mercantil VANUATU, S.A., representada legalmente para esa oportunidad por su Presidente R.M.O., en la cual hace una declaración que los actos realizados por el Sr. L.D. y en especial los relativos al contrato de permuta suscrito entre VANUATU S.A., DESARROLLOS EL CARITE C.A., O.D.G. e IRHA TROCONIS DE DÁGER, en la que se estableció que cualquier eventual discrepancia producto del cumplimiento o interpretación del contrato de permuta celebrado entre estas personas Jurídicas y naturales, se resolverá en forma exclusiva y excluyente, a través de arbitraje en la República Bolivariana de Venezuela descrita en los contratos de fecha 16-05-2000. Dicho instrumento aparece otorgado en fecha 18-05-2000, ante la Notaría Pública Décima del Circuito de Panamá, República de Panamá.

   De manera que, dicho documento guarda una estrecha relación con los hechos invocados por la parte actora en el líbelo de reforma de la demanda con relación a la pretensión subsidiaria de nulidad de asamblea extraordinaria de la sociedad mercantil DESARROLLOS EL CARITE, C.A., celebrada en fecha 20-06-2006, mediante la cual se efectuó la cesión de veinte (20) acciones nominativas que integran el capital social de la referida compañía, propiedad de VANUATU, C.A.,

   Al respecto, el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial, reza lo siguiente:

   Artículo 5°. El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede consistir en una cláusula incluida en un contrato, o en un acuerdo independiente. En virtud del acuerdo de arbitraje las partes se obligan a someter sus controversias a la decisión de árbitros y renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El acuerdo de arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción ordinaria.

   (Negrillas y subrayado)

   De la norma anterior se infiere que, al estar el acuerdo de arbitraje dispuesto en una cláusula contractual, este adquiere carácter vinculante para las partes, entendiéndose que las mismas han convenido, en aplicación al principio de autonomía de la voluntad de los contratantes, a sustraer el conflicto o controversia que pudiera suscitarse entre ellas, del conocimiento del órgano judicial, para plantearlo ante árbitros.

   Por su parte, la Sala Político-Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, en este sentido ha señalado que a tales efectos, deben cumplirse los siguientes requisitos:

   “…La doctrina comparada y nacional es conteste, en considerar el arbitraje como un medio de auto composición extrajudicial entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa, convienen en forma anticipada, en sustraer del conocimiento del Poder Judicial (acuerdo éste que también podrá ser posterior, para el único caso en que, aun cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden someterse al arbitraje), las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico puedan sobrevenir entre ellas.

   Ahora bien, si bien por una parte se constitucionalizan los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, sin embargo, debe erradicarse el uso tergiversado que de ellos se pretende, en aras de garantizar los cañones y principios del sistema de administración de justicia. Por ello, para la procedencia de la excepción del acuerdo o pacto arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, el Juez debe valorar los siguientes elementos fundamentales: “a) La validez y eficacia del acuerdo, pacto o cláusula compromisoria, esto es, el apego y respeto de los requisitos y extremos que la legislación exige para que tales acuerdos surtan plenos efectos jurídicos, tanto en el campo subjetivo como el adjetivo… b) La existencia de conductas procesales de las partes en disputa, sola (sic.) Orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje…

   En efecto, una vez que las partes han celebrado un contrato contentivo de una cláusula un compromisoria o de un pacto independiente de arbitraje para dirimir sus eventuales diferencias en torno al desarrollo, interpretación y terminación de una relación contractual, resulta probable que en el ámbito procesal puedan verificarse conductas de índole adjetivo, destinadas a revertir la voluntad previa contenida en un compromiso arbitral… (Sentencia de fecha 20 de junio de 2001, caso hoteles Doral, C.A dictada por la sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Aplicando la disposición legal trascrita y la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del m.T. al presente caso, este Juzgado observa que en razón de la relación estrecha y directa que se advierte entre la referida nulidad demandada y el documento separado que contiene la cláusula arbitral en referencia existe un carácter vinculante del aludido arbitraje para las partes procesales que contienden en la presente controversia, lo cual impide que este Tribunal siga sustanciado de la misma, debiendo someterse sus respectivas pretensiones al conocimiento de árbitros, no obstante que dicho arbitraje está regulado por las partes en un instrumento aparte o distinto al objeto de la nulidad pretendida. ASÍ SE DECIDE.-

   4. DISPOSITIVA.-

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR la cuestión previa del numeral 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la falta de jurisdicción, opuesta la parte demandada, sociedad mercantil “DESARROLLOS EL CARITE, C.A.”, y los ciudadanos O.J. DAGER GASPARD e IRHA L.T.d.D., ya identificados.

Se declara que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para seguir conociendo de la presente causa y por tanto esta controversia deberá someterse a arbitraje.

Se ordena, en aplicación de los artículo 559 y 62 del Código de Procedimiento Civil, remitir de inmediato y mediante oficio el presente expediente en original a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la consulta obligatoria

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 149º de la Independencia y 198º de la Federación.