Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 28 de Noviembre de 2008

En fecha 10 de julio de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de VARELA M.J.A., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO Y CAMBIO ILICITO DE PLACAS; de G.M.A.O., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO Y CAMBIO ILICITO DE PLACAS; de BAYONA H.A., por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, CAMBIO ILICITO DE PLACAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA y del ciudadano A.B.J.A., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA; audiencia en la que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia entre otros pronunciamientos que no son objeto del recurso, declaró inadmisibles algunos de los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, al considerar lo siguiente:

(Omissis)

EN CUANTO A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL CO DEFENSOR ABOGADO J.A.: Se admiten las pruebas a excepción de las siguientes: De carácter Documental: No se admite el disco Compacto contentivo de Fotografías realizadas por la Defensa por cuanto la práctica de estas pruebas debió estar integrada en forma interdisciplinaria con la intervención del Ministerio Público y otros sujetos Procesales y grupos de investigación tales como Expertos Forenses,... de tal manera; el mismo no fue incorporado lícitamente a la investigación. Igualmente se declara sin lugar la Inspección Judicial solicitada del Libro de Novedades del Departamento de Información Policial por cuanto esta solicitud debió haberse hecho en la Fase (sic) de Investigación (sic) con la intervención del órgano policial, no siendo éste el momento procesal para solicitudes de tal naturaleza; Asimismo en cuanto a lo peticionado respeto de la solicitud de Reconstrucción de los Hechos como prueba para ser practicada ante el tribunal de Juicio se declara sin lugar por considerarla este juzgador impertinente e innecesaria en virtud de que a los fines del esclarecimiento de los hechos es suficiente lo que consta en las actas procesales por lo que no existen elementos de convicción para acordar dicha prueba. Al respecto es pertinente aclarar que LA (sic) Reconstrucción (sic) de los Hechos (sic), es una forma de Inspección (sic) Judicial (sic) que se practica tiempo después de ocurridos los hechos y sirve para verificar si lo que dice el imputado y los testigos presenciales es posible, teniendo en cuenta la distancia, visibilidad y obstáculos. Esta diligencia no aparece expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo el Juez puede acordarla cuando considere que la práctica de la misma sería elemental para coadyuvar el esclarecimiento de los hechos.

Sin embargo; en el caso de marras estima este Juzgador, que sería el Juez de Juicio quien en una determinada etapa del debate si considera necesario la realización de la Reconstrucción de hechos, la defensa peticionar la misma y de acuerdo a los elementos de convicción existentes y conforme la apreciación que tenga acerca de ellos referente al esclarecimiento de los hechos suscitados, el Juez de juicio declararía con lugar o sin lugar la solicitud hecha toda vez que este Juzgador considera innecesaria la practica (sic) de la referida Inspección (sic)en esta fase del proceso debido que los imputados decidieron irse por la vía del Juicio Oral estimando una serie de circunstancias que serían controvertidas y dilucidas en ese escenario procesal; Todo ello conforme lo preceptuado en el artículo 330 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara sin lugar la solicitud efectuada por los Defensores (sic) de los acusados; de que este Tribunal solicite por ante la Policía del Estado Táchira Copias (sic) certificadas del Libro (sic) de Novedades (sic) del Departamento de Información Policial por cuanto esta solicitud debió haberse hecho en la Fase (sic) de investigación (sic) con la intervención del órgano fiscal, no siendo éste el momento procesal para tal solicitud Se declara sin lugar lo planteado por la Defensa en cuanto a la solicitud de Admisión de los resultados de Diligencias de investigación que hasta la presente fecha no consta en las actuaciones, por cuanto dichos resultados no están expresamente determinados en la solicitud hecha por la Defensa y más aún son inexistentes en las actas que conforman el presente Asunto (sic) Penal (sic).

Segundo: Los recurrentes en su escrito de apelación aducen que dentro de las facultades que le otorga la norma procesal adjetiva penal a los imputados, se encuentra la prevista en los artículos 125 numeral 5 y 305, donde la defensa puede solicitar diligencias y en la que en el presente caso solicitaron ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en fecha 02-05-2008, la práctica de una inspección técnica con fijación fotográfica, desde la parte externa del estacionamiento (Avenida L.O.) hasta el interior del mismo y viceversa, para establecer con precisión el lugar donde se hallaban todas y cada una de las evidencias de interés criminalístico colectadas y relacionadas con la presente causa, y de igual forma se fijara si existía un ángulo visual desde el exterior del estacionamiento hasta su interior y de qué lugares específicamente y que el objetivo de la presente solicitud era para establecer la utilidad dada al sitio donde fueron detenidos sus representados, así como la ubicación de las evidencia colectadas el día 06-04—2008.

Expresan los recurrentes, que ante esa solicitud la Fiscalía Séptima del Ministerio Público emitió oficio N° F7-2888-08, dirigido al abogado W.J.L.R., informándole que fue ordenada la práctica de la diligencia solicitada, observándose que la misma no fue referida en el escrito del acto conclusivo de la representación Fiscal, es por lo que optaron promover el mismo, con la finalidad de ser exhibido dicho material ante un eventual juicio oral y público y con ello contribuir al esclarecimiento de los hechos.

De igual manera manifiestan los recurrentes, que se causa un gravamen irreparable al declarar sin lugar la inspección judicial solicitada por la representación de la defensa en el libro de novedades de departamento de información policial, por cuanto la misma debió hacerse en la etapa de investigación con la intervención del Órgano Fiscal siendo este el argumento del Tribunal recurrido, para rechazar o inadmitir dicha prueba; que a sus representados les fue endilgado el delito de cambio ilícito de placas, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, a tan solo 24 horas antes de presentar el acto conclusivo la representación Fiscal, resultando inconcebible el hecho de que una defensa técnica, deba efectuar solicitudes de diligenciamiento sobre delitos que no le han sido señalados a sus representados, quedando en estado de indefensión y con un trato desigual al otorgado al Ministerio Público por parte del Tribunal recurrido, creando un gravamen irreparable a sus representados al no admitir un cúmulo de medios de prueba que dentro del principio de libertad probatoria, tienen cabida por cuanto fue ampliamente explicado por esta representación de la defensa, la utilidad, necesidad, legalidad y pertinencia de las mismas, tanto de manera escrita como de forma oral durante el desarrollo de la audiencia preliminar.

Señalan igualmente los recurrentes, que la naturaleza propia del Juez de Control, es precisamente verificar la actividad de las partes durante el desarrollo del proceso en sus primeras fases, garantizando además que cada una de las partes, ejerzan los derechos y garantías que le asisten pudiendo incorporar al proceso, todo aquello que sea beneficioso con carácter de legalidad y que por supuesto contribuya con la búsqueda de la verdad; que no entienden la razón por la cual se le limita el derecho a sus representados de contar con medios probatorios que no tienen otro fin, sino el de desvirtuar los señalamientos que le son proferidos por los integrantes del Ministerio Público.

Por último expresan que se causa un gravamen irreparable a sus representados al declarar sin lugar lo planteado por la defensa, en cuanto a la solicitud de admisión de los resultados de diligencias de investigación, ya que a la fecha en que fue notificada la defensa de la celebración de la audiencia preliminar, aun no constaban en el expediente; que llama la atención como el Tribunal a quo, limita un derecho constitucional como el derecho a la defensa, al inadmitir lo peticionado por la misma en cuanto a las resultas de diligenciamiento que fueron solicitadas y practicadas por el Ministerio Público, al considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, pero que al momento de elaboración del escrito de defensa o de contestación de acusación, no constaban sus resultados, pero que sin embargo al momento del desarrollo de la audiencia preliminar, las mismas fueron indicadas de manera oral y pormenorizadamente, señalando la utilidad, necesidad y pertinencia, no obstante mal pudiera el Tribunal recurrido exigir a la defensa, no hacer uso de la técnica que es aplicada por el mismo Tribunal, al señalar de manera textual en el punto intitulado: “EN CUANTO A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL CO DEFENSOR ABOGADO J.A.: Se admiten las pruebas a excepción de las siguientes:”; que el recurrido efectúa un señalamiento de un gran número de pruebas, sin indicar o individualizar las mismas, lo cual no debe ser utilizado como premisa para sacrificar la justicia.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones:

Primera: Observa la Sala que el objeto del recurso interpuesto lo constituye la declaratoria de inadmisibilidad por el a quo, de los medios de pruebas ofrecidos por el codefensor J.A., concretamente, del “disco compacto contentivo de fijaciones fotográficas en el sitio del suceso, así como respecto de la inspección judicial sobre el libro de novedades del Departamento de Información Policial de la Policía del estado Táchira, y, por último, sobre la negativa de “admitir” los resultados de la investigación practicada por el Ministerio Público.

Así mismo, cuestiona la defensa, la inadmisibilidad de las fijaciones fotográficas solicitadas a la representación fiscal durante la fase de investigación, y cuales fueron practicadas bajo su dirección, conforme se le participó mediante oficio número F7-2888-08 de fecha 21 de mayo de 2008, emanado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Táchira.

En cuanto a la negativa del tribunal de admitir las pruebas ofrecidas por el codefensor de los acusados, debe observarse lo establecido en los numerales 6, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 6: “Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia”.

Artículo 7: “Juez natural. Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en consecuencia, nadie puede ser procesado ni juzgado por jueces o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso”.

Artículo 8: “Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Tal disposición adjetiva de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que también forma parte del derecho a la defensa, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un proceso debido, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto, las partes no sólo tienen el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además, a permitírsele su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico.

Así mismo, tiene el derecho de obtener oportunamente un pronunciamiento jurisdiccional, fundado en derecho, independientemente de la pretensión interpuesta, todo lo cual, traduce la existencia de un debido proceso al reunir las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva.

De allí que, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

Por ello, dada la relevancia de lo que afecta la limitación al derecho de intervención de las partes en el proceso judicial, más concretamente el sagrado derecho de probar, es por lo que fue establecido con rango constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

.

A pesar que el Código Orgánico Procesal Penal es de vigencia pre-constitucional, sin embargo, contiene diversas disposiciones que permiten al justiciable acceder a las pruebas y disponer así de los medios adecuados para su defensa.

En efecto, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos, pudiendo el Ministerio Público practicarlas si las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 305 eiusdem.

Durante la fase intermedia, las partes podrán ofrecer las pruebas que se producirán en el debate oral y público, indicando su pertinencia y necesidad, conforme al artículo 328.7 eiusdem, pero además, podrá ofrecer nuevas pruebas que haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal y obviamente hasta el día de celebración de la audiencia preliminar.

Así mismo, si tiene conocimiento de nuevas pruebas a posteriori de la celebración de la audiencia preliminar y hasta antes de la celebración del juicio oral y público, esto es, durante la preparación del debate, podrá ofrecerlas complementariamente a las ya promovidas, a tenor del artículo 343 eiusdem, indicando su pertinencia y necesidad. En todos estos casos, se aprecia entre otros requisitos procesales de admisibilidad de la prueba, su novedad, es decir, desconocida hasta ese momento por el promovente, lo contrario sería premiar la negligencia o eventual temeridad de las partes en el proceso.

En este mismo sentido, durante el debate también se permiten pruebas nuevas, si surgieren hechos o circunstancias novedosas que amerite su esclarecimiento, conforme al artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin perjuicio que con ocasión al cambio de calificación jurídica o mediante la ampliación de la acusación, amerite la promoción de nuevas pruebas, conforme lo establecido en los artículos 350 y 351 eiusdem.

De manera que, existe un elenco de posibilidades en materia probatoria, las cuales están desarrolladas en el sistema adjetivo penal venezolano de un modo amplio pero preciso, en plena armonía con los principios procesales de orden constitucional establecidos en los artículos 49.1, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ende, las normas que regulan la actividad probatoria de las partes, deben ser interpretadas en modo extensivo y no restrictivo, a fin de no correr el riesgo y peligro de causar indefensión, y luego, cercenar las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva que permiten el debido proceso.

En efecto, si el juzgador priva o limita a alguna de las partes del ejercicio efectivo de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, sea mediante el quebrantamiento o sea mediante la omisión de las formas sustanciales del acto, surge irremediablemente el vicio de indefensión, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 99 de fecha 15 de marzo de 2000, “…cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3021 de fecha 14 de octubre de 2005, sostuvo:

”…existirá indefensión con efectos jurídicos- constitucionales, cuando a alguna de las partes se le prive de la posibilidad de realizar sus alegaciones o promover los medios de pruebas lícitos, necesarios y pertinentes, o cuando se le imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal…”.

Con base a lo expuesto, procederá la Sala a examinar el objeto del recurso en los términos establecidos ut supra, no sin antes precisar que la parte recurrente consignó un escrito privado sin firma, marcado con la letra “E” presuntamente contentivo de los medios de pruebas ofrecidos durante la audiencia preliminar, que al no haberse consignado la copia certificada del mismo como debió haber ocurrido, resulta concluyente la falta de autenticidad del mismo, y por ende, la falta de certeza en su contenido, razón por la cual, la Sala se atendrá a los medios de prueba ofrecidos por la defensa, en los términos contenidos en la decisión impugnada, cual corren en copia certificada marcada con la letra “F”, dada su autenticidad, y así se decide.

Al respecto, la decisión sobre el particular impugnado, establece lo siguiente:

EN CUANTO A LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL CO DEFENSOR ABOGADO J.A.; Se admiten las pruebas a excepción de las siguientes: De carácter Documental: No admite el disco compacto contentivo de fotografías realizadas o fijadas por la defensa por cuanto la práctica de éstas pruebas debió estar integrada en forma interdisciplinaria con la intervención del Ministerio Público y otros sujetos procesales y grupos de investigación tales como Expertos Forenses, que de tal manera; el mismo no fue incorporado lícitamente a la investigación. Igualmente se declara sin lugar la inspección judicial solicitada del Libro (sic) de Novedades (sic) del departamento de Información (sic) Policial(sic) por cuanto esta solicitud debió haberse hecho en la Fase (sic) de investigación con la intervención del órgano natural, no siendo éste el momento procesal para solicitudes de tal naturaleza;

(Omissis)

Declara sin lugar la solicitud efectuada por los defensores de los acusados; de que este Tribunal solicite por ante la Policía del Estado Táchira copias certificadas del libro de novedades del departamento de información Policial por cuanto esta solicitud debió haberse hecho en la fase de investigación con la intervención del órgano fiscal, no siendo este el momento procesal para tal solicitud se declara sin lugar lo planteado por la defensa en cuanto a la solicitud de admisión de los resultados, diligencias de investigación que hasta la presente fecha no constan en las actuaciones, por cuanto dichos resultados no están expresamente determinados en la solicitud hecha por la Defensa y más aún son inexistentes en las actas que conforman el presente Asunto (sic) Penal (sic)

.

Con base a lo expuesto debe entenderse que el tribunal a quo, admitió todos los medios de pruebas ofrecidos por el codefensor J.A., excepto los expresamente allí excluidos, luego, por lógica deductiva se infiere que el mecanismo de impugnación sólo comprenderá los medios de pruebas inadmitidos expresamente por el a quo, al ser expresamente admitidos todos los demás medios probatorios, y por ende, no existe agravio respecto de ellos.

Ahora bien, al a.e.c.s., observa la sala que tal como lo sostuvo la recurrida, el disco compacto ofrecido como medio de prueba contentivo de fijaciones fotográficas del sitio del suceso, al no haberse producido en el ámbito de la investigación fiscal propio de la fase preparatoria, resulta acertado su inadmisión, toda vez que, es inconcebible la existencia paralela de dos investigaciones, a saber, por una parte la dirigida por el Ministerio Público con intervención de todos los sujetos procesales sujeta a las disposiciones legales preestablecidas, y, por la otra, la llevada por la defensa de los acusados, al margen de la ley y sin posibilidad de intervención de los demás sujetos procesales, lo cual trastoca el principio de investigación integral y atenta contra el principio de legalidad procesal, entendido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 757 del 05 de abril de 2006, en los términos siguientes:

...con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso (...) aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona

. En:www.tsj.gov.ve

Así mismo, en ningún caso puede justificarse la investigación al margen de la fase preparatoria del proceso penal, bajo excusa que la representación fiscal no practicó la diligencia solicitada, toda vez que, el sistema ofrece los mecanismo de protección frente a la negativa o rebeldía fiscal de practicar las diligencias solicitadas por las partes, pero ello, en ningún caso habilita a las partes para ejecutarlas, por constituir una atribución exclusiva del Ministerio Público y de los jueces en función de control, según sea el caso.

Con base a lo expuesto, la inadmisión del disco compacto contentivo de las fijaciones fotográficas señaladas por la defensa, al haberse obtenido al margen de la investigación fiscal, resulta ajustado a derecho, debiendo confirmarse tal pronunciamiento y así se decide.

En cuanto a la supuesta inadmisión de la diligencia de investigación solicitada por la defensa, cuya resulta le fue notificada mediante oficio número F7-2888-08 de fecha 21 de mayo de 2008, emanado de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Táchira, al no constar en la decisión impugnada su inadmisión, además, ante la imposibilidad de verificar su promoción por la razón establecida ut supra, considera la Sala que al haberse admitido por el a quo, tal pronunciamiento no podría ser objeto de juzgamiento por la alzada, y así se decide.

En cuanto a la promoción de la inspección judicial solicitada por la defensa, a fin de practicar en el libro de novedades del departamento de Información policial, a, considerar la recurrida que “… esta solicitud debió haberse hecho en la Fase de Investigación con la intervención del órgano fiscal, no siendo éste el momento procesal para solicitudes de tal naturaleza;…”

Sobre este particular debe aclararse, que ciertamente durante la fase preparatoria los sujetos procesales podrán solicitar la práctica de las diligencias de investigación, cuyo objeto fue establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado

De manera que, aun cuando las partes pueden solicitar la práctica de tales diligencias de investigación, ello no constituye actos de prueba, pues estas sólo se forman durante el debate oral y público, mediante la intervención de las partes que permitan el control y contradicción de los medios de prueba, así como la inmediación del juzgador. Especialmente durante la fase preparatoria se producen auténticos actos de prueba, mediante el cumplimiento de tales formalidades esenciales, como ocurre con la prueba anticipada practicada conforme al artículo 307 del Código orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en el procedimiento ordinario, la audiencia preliminar es la oportunidad procesal idónea para que las partes ofrezcan los medios de prueba que estimen pertinentes, útiles, necesarios y lícitos para el esclarecimiento de la verdad, independientemente haya sido o no solicitada su práctica durante la fase de investigación.

De allí que, al haber inadmitido el a quo tal medio de prueba, bajo el argumento de no haberse solicitado su práctica durante la fase de investigación, enervó el derecho de prueba como elemento inmanente del derecho a la defensa, y con ello, quebrantó un extremo del principio universal del debido proceso, al cercenar el derecho a la prueba. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1287 del 28 de junio de 2006, al sostener:

… El derecho a la defensa constituye, en palabras del Tribunal Constitucional español, el antídoto contra la tacha más grave que puede enervar la efectividad de la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, a saber, la indefensión (…). Pero del contenido del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede extraerse a su vez el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es decir, el derecho a la prueba, el cual, por ser manifestación de un derecho fundamental común a todas las partes del proceso, corresponde no sólo al imputado o acusado, sino también a la parte acusadora (…)

. En: www.tsj.gov.ve

Por consiguiente, no cabe duda que tal pronunciamiento jurisdiccional lesiona el derecho a la prueba de los acusados como extremo del principio universal del debido proceso, establecido en el artículo 49.1 del texto constitucional, causando indefensión, razón por la que, se anula tal pronunciamiento jurisdiccional, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar que un juez distinto al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes a fin de resolver sobre la admisión de tal medio de prueba, determinando su licitud, pertinencia, necesidad y conducencia en el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso, y así se decide.

Por otra parte, cuestiona la defensa la solicitud que hiciere ante el tribual a quo, de la admisión de los resultados de las diligencias de investigación que hasta esa fecha no constaban en las actuaciones, al considerar la recurrida, que por no haberse particularizado por la defensa, resulta inadmisible su promoción.

Sobre este particular, debe destacar la Sala la obligación fiscal de incorporar junto con el acto conclusivo, todas las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, a los fines de permitirle a los sujetos procesales acceder al resultado de la investigación y de este modo propender el efectivo ejercicio del derecho de defensa, que como parte de buena fe, está igualmente obligada a garantizar.

Ello implica no solo la incorporación material de las diligencias de investigación practicadas, sino además, su especial referencia en el acto conclusivo acusatorio de cara a los fundados elementos de convicción, sea para acusar, sobreseer o archivar la investigación fiscal.

Sin embargo puede ocurrir que, dadas las circunstancias particulares o por la complejidad de la diligencia de investigación practicada, para el momento en que se dicta el acto conclusivo, se ignore su resultado o bien no se haya realizado la misma. En este supuesto, de ninguna manera puede afectar el derecho a la prueba del cual son titulares las partes del proceso, de allí que, el sistema adjetivo penal ofrece la solución frente a esta particular situación, conforme a lo establecido en el artículo 328.8, 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, conforme se estableció ut supra, el contexto adjetivo penal venezolano, se fundamenta en el respeto irrestricto al derecho de prueba que tienen las partes como nota esencial del proceso acusatorio, y que constituye precisamente un aspecto diferenciador del proceso inquisidor, ante la casi nula iniciativa probatoria del imputado o acusado. Por ello, frente a las nuevas pruebas, no existe momento preclusivo para su promoción en el contexto analizado, y nada impide que las mismas sean ofrecidas en las respectivas oportunidades, siempre que, además de lícitas, pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de la verdad, sean novedosas.

Al a.e.c.s., observa la Sala que ciertamente el tribunal a quo, inadmite las mismas al estimar que fueron ofrecidas genéricamente, incluso sin constar en los autos. Si bien es cierto que resulta imposible una admisión de medios probatorios en forma genérica e imprecisa, lo cual impide analizar su licitud, pertinencia, necesidad y conducencia, no es menos cierto que el juzgador debió haber propendido la obtención de tales diligencias de investigación, en pro del esclarecimiento de la verdad de los hechos y el respeto al derecho de defensa de los justiciables, lo cual está obligado a tutelar por todos los medios jurídicos disponibles, conforme al primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, resulta acertada la decisión del a quo, en el sentido de inadmitir la promoción genérica e imprecisa de las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, cuyos resultados se ignoran, sin embargo, resulta censurable la indiferencia del juzgador al no haber propendido su obtención, como Juez de Control de las garantías constitucionales de los justiciables.

En todo caso, conforme se expresó, ello no impide que, al conocerse sus resultados, sean ofrecidos como medios de pruebas por las partes del proceso, a tenor de los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose ordenar a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, la inmediata remisión al tribunal de la causa, de la totalidad de las diligencias de investigación practicadas, y cuyos resultados no fueron incorporadas a la causa penal, a los fines de propender el ejercicio efectivo al derecho de defensa, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese oficio.

En consecuencia, la decisión mediante la cual se inadmitió como medio de prueba las diligencias de investigación practicadas durante la fase preparatoria, por ser genéricas e imprecisas, debe declararse sin lugar por las razones expuestas, y así se decide.

Con base a lo expuesto, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, y consecuencialmente, se anula parcialmente conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la inadmisión de la inspección judicial a ser practicada en el libro de novedades del departamento de Información policial, debiéndose ordenar que un juez distinto al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes a fin de resolver sobre la admisión de tal medio de prueba, determinando su licitud, pertinencia, necesidad y conducencia en el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso, y así se decide. Del mismo modo se ordena a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, la remisión al tribunal de la causa, de la totalidad de las diligencias de investigación practicadas, y cuyos resultados no fueron incorporadas a la causa penal, a los fines de propender el ejercicio efectivo al derecho de defensa, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese oficio.

DECISION

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

1. Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados W.J.L.R. y J.O.A.C., con el carácter de defensores de los acusados J.A.V.M., H.A.B.C. y J.A.A.B..

2. ANULA PARCIALMENTE conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión dictada el 29 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la inadmisión de la inspección judicial a ser practicada en el libro de novedades del departamento de Información Policial de la Policía del estado Táchira, debiéndose ordenar que un juez distinto al que dictó la decisión anulada, convoque a las partes a fin de resolver sobre la admisión de tal medio de prueba, determinando su licitud, pertinencia, necesidad y conducencia en el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso.

3. ORDENA a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, la remisión al tribunal de la causa, de la totalidad de las diligencias de investigación practicadas, y cuyos resultados no fueron incorporadas a la causa penal, a los fines de propender el ejercicio efectivo al derecho de defensa, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de noviembre del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149 de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

IKER Y. ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

Aa-3637/GAN/mq