Decisión nº As-OP01-R-2004-000066-000068 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Abril de 2005

VIOLACION DE NORMAS RELATIVAS A LA INMEDIACIÓN

…, el Juzgador de Juicio se fundamentó en una Inspección Judicial (sic), que según afirma en el Numeral 3, de la Parte II de la Recurrida, referida a “Los Elementos Probatorios que se refieren al Cuerpo del Delito”, se acordó “en virtud del principio de inmediación” y la cual según su opinión, me permito observar:

La forma de caminar que presenta el ciudadano Mario Morante Martínez,…que la víctima presenta dificultad para caminar, debiendo asistirse de muletas para ello…

Señalando adicionalmente que le otorga pleno valor probatorio, “Por cuanto inmediación implica para los Jueces que su opinión debe formarse con lo visto u oído en el debate”.

Como puede observarse, yerra el Sentenciador de Juicio al producir y posteriormente valorar una supuesta prueba que denomina Inspección Judicial, fundándose para ello, en el principio de Inmediación…, toda vez que a diferencia de lo que aduce en la recurrida “El principio de inmediación desde el punto de vista probatorio se expresa como la necesidad de presencia del Juez que va a Sentenciar en la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento”, y no en la creación o producción de un nuevo elemento de prueba. En el presente caso, se observa que el elemento probatorio que denomina Inspección Judicial, el cual se materializa al solicitarle a la Víctima que se levante y camine en el estrado. Como se podrá observar, tal proceder es distante del principio aducido por el Sentenciador, ya que éste precisamente lo que permite, es que el juzgador presencie la incorporación de los medios de prueba, no que produzca o traiga éstos al debate.

En el presente caso, se vulnera el principio, cuando el Sentenciador fundado en el mismo, hace una incorporación de un elemento probatorio que él mismo produce y le da valor probatorio, conculcando de esta forma, la razón y motivo de tal principio, convirtiéndose en órgano y medio probatorio, lo cual a su vez implica una violación a los Derechos Constitucionales de Tutela Judicial efectiva, Defensa y Debido Proceso…, toda vez que se produjo un elemento probatorio no incorporado ni producido por las partes del litigio, que no fue objeto de control judicial y cuyo valor probatorio otorgó con base a un error de interpretación de una norma; razones estás suficientes para hacer procedente el presente recurso.

LA SENTENCIA SE FUNDA EN LA PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL

…denunciamos que la Recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral, lo cual se verificó, cuando el Juez de Juicio, incorporó la denominada Inspección Judicial a la cual posteriormente valoró plenamente violentando así todo lo relativo a promoción e incorporación probatoria.

…, para que la referida Inspección Judicial, valorada por el Juez de la Recurrida como plena, pudiera dársele el valor atribuido, tenía necesariamente que ser incorporada al debate conforme a lo dispuesto en las anteriores disposiciones, lo cual no se hizo, toda vez que dicha Inspección Judicial, no fue promovida ni ofrecida por ninguna de las partes en litigio.-

…omissis…

Lo antes expuesto evidencia que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia Recurrida y ordenar la realización de un nuevo Juicio, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

EL JUEZ DE LA RECURRIDA INCURRIÓ EN QUEBRANTAMIENTO Y OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES EN EL ACTO PROBATORIO QUE PRODUJERON INDEFENSIÓN

Conforme a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 3, denunciamos el Quebrantamiento y Omisión de formas sustanciales en lo que a incorporación de pruebas se refiere, mediante las cuales se conculcaron mis derechos y garantías constitucionales, de Debido Proceso y Defensa, toda vez que al incorporar el juez de la recurrida y valorar como plena prueba la denominada “Inspección Judicial”, antes mencionada, conculcó mi derecho al Debido Proceso al incorporar dicha prueba en contravención a las disposiciones procesales dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal; así mismo conculcó mi derecho a la Defensa, al no permitirme controlar y contradecir dicho elemento, el cual aparte de haber sido materializado por el Juez de la recurrida, quedó al arbitrio y libre valoración de él y de la presunta víctima, sin que el mismo, pudiera ser desvirtuado.

Resulta un absurdo pensar que un Juez que produce, en forma no ajustada a la Ley, un elemento probatorio; pueda después desestimarlo. Por lo cual me ha causado un total estado de indefensión, al no poder desvirtuar o contradecir el valor probatorio que ab initio y por imperio del juez de Juicio ya estaba preestablecido antes de su producción en el debate.

En tal sentido y con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que la Recurrida debe ser ANULADA y ordenar la realización de un nuevo Juicio…”

LA RECURRIDA

El Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad federal, declaró culpable al acusado de autos mediante resolución judicial, objeto de impugnación, afirmando lo que a continuación sigue:

…El hecho debatido en juicio fueron las lesiones que persisten en la víctima Mario Morante Martínez, luego de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en la Clínica La Fe, de este estado, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido en fecha 11 de diciembre del 2000, en la prolongación de la Avenida 4 de Mayo de Pampatar. En fecha 12 de febrero del 2004, la Fiscalía del Ministerio Público formuló acusación en libelo escrito donde expuso que: El ciudadano Mario Morante Martínez, sufrió un accidente de tránsito al colisionar con un autobús cuando se desplazaba en una motocicleta por la Avenida 4 de mayo, frente al núcleo de la Universidad Santa María y trasladado luego a la Clínica La Fe, donde fue atendido por el Dr. Francisco Javier Varela, quien se desempeñaba como traumatólogo de guardia en el referido centro asistencial quien diagnosticó: fractura del tercio proximal de húmero derecho cerrado, fractura del cubito y radio derecho, fractura con minuta del fémur derecho cerrada, con parálisis del nervio radial y múltiples excoriaciones pequeñas generalizadas, realizando una reducción cerrada de humero derecho con colocación de clavos endomedular bloqueado cerrado e igualmente de reducción cerrada y colocación de clavos endomedular bloqueado de fémur derecho, utilizando una técnica inadecuada, pudiendo haber evitado la disminución del miembro (fémur derecho) si se hubiese realizado un bloqueo completo del tercio distal del fémur y no le realizó una exploración del nervio radial (electromiografía), lo que ocasionó que el ciudadano Mario…, permanezca con reducción de la pierna derecha inhabilitándolo hasta la presente fecha por lo que ha tenido que someterse a posteriores intervenciones con diferentes especialistas. Por ello fue presentado el ciudadano Francisco Javier…, ante el juzgado tercero de control, cuya jueza acordó su juzgamiento en estado de libertad.

Acompañó a su libelo acusatorio la promoción de las pruebas mediante las cuales pretendía fundar su acusación las cuales fueron admitidas en su totalidad.

Igualmente, la defensa se acogió al principio de comunidad de pruebas, reservándose el derecho de repreguntar a todos y cada uno de los testigos y expertos promovidos por la representación fiscal.

Se decretó la apertura a juicio en contra del acusado Francisco Javier… como autor del delito de lesiones culposas gravísimas, tipificado en el artículo 422, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 416, ambos del Código Penal y se remitió la causa al tribunal segundo de primera instancia en lo penal en funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual se estableció como tribunal unipersonal

En fechas 04 y 09 de noviembre del 2004, tuvo lugar la celebración del debate oral y público y una vez iniciado la representación del Ministerio Público formuló oralmente su acusación en los mismos términos que en su libelo acusatorio antes mencionado y solicitó que se condenara a Francisco Javier… una vez concluido el debate por el delito ya mencionado.

Por su parte, la defensa de Francisco Javier… alegó que la intervención de la víctima fue un éxito, que su representado no ocasionó ninguna lesión, que luego de ocho meses es que se examina a la víctima, razones por las que considera a su defendido inocente, por lo que difiere de la calificación fiscal.

En el debate se le tomó declaración al acusado, Francisco Javier…, previa las formalidades de ley y dijo haber practicado la operación consistente en el enclavado endomedular a cielo cerrado, dijo haber practicado la electromiografía.

A preguntas del Ministerio Público, dijo: la técnica por mi utilizada no era la única, no todas las fracturas son iguales, para mi la técnica a cielo cerrado es la mejor, como consecuencia del uso de la técnica a cielo cerrado la víctima debió quedar con las menores secuelas posibles, cada quien tiene su interpretación acerca de la intervención a practicar y la técnica a cielo cerrado es superior a cualquier otra técnica, el bloqueo del tercio distal fue hecho por mi persona.

A preguntas de la defensa respondió: se aplicó la técnica correcta, la técnica a cielo cerrado era la adecuada para el tipo de fractura presentada.

Declaró el testigo Nabil… y dijo: ayudé al Doctor Varela, eso fue hace como dos años.

A preguntas del Ministerio Público, dijo: en la operación intervienen el cirujano y dos ayudantes, yo me desempeñé como primer ayudante, el primer ayudante colabora con la actuación del cirujano, normalmente opinamos pero la decisión final la tiene el cirujano, considero que la técnica a cielo cerrado es la más idónea, si existen otras técnicas a aparte del enclavamiento a cielo cerrado, la razón por la que se practicó esta técnica es por el tipo de fractura, al paciente lo vi uno o dos meses después.

A preguntas de la defensa, manifestó: si no se hace el bloqueo habría dolor, no podría apoyarse, considero que la técnica utilizada por el Doctor Varela era la adecuada, la víctima presentó lesiones importante en el momento de atenderlo, la reducción cerrada es una técnica no es un mala praxis, la electromiografía se hizo semana después para ver el resultado, ésta se recomienda a los veintiún días dependiendo del tipo de lesión, la electromiografía no se hace antes de la intervención, los segmentos de astillas del hueso pueden ser reabsorvidos (Sic) por el organismo como no pueden, a cielo cerrado significa menor problema, no fue la técnica lo que ocasionó el problema, no hubo falta del Doctor Varela, no hubo complicación, el ayudante cumple varias funciones, una sola persona no puede hacerlo todo, el Doctor Varela no actuó con irresponsabilidad ni con ligereza, el Doctor Varela está capacitado, tuvo la suficiente habilidad en la intervención, no hubo complicaciones.

Declaró el testigo Félix Narciso…, y dijo: se trató a un paciente masculino, presentó un cuadro de fracturas.

A preguntas del Ministerio Público, dijo: me desempeñe como segundo ayudante del colega cirujano, era un paciente polifracturado, quien decide la técnica es el cirujano, la técnica practicada fue la correcta, dependiendo de la calidad del tipo de fractura, la hemos utilizado en múltiples pacientes, es la técnica menos corrosiva, no tiene ningún margen de error, hay que tomar en cuenta varias condiciones tales como material médico, equipo médico, condiciones del paciente, el tipo de fractura, se llama al equipo médico y se trata el problema, era imposible predecir el acortamiento del miembro o hueso, se le aplicó correctamente la técnica, somos colegas y trabajamos juntos en el Hospital Luís (Sic) Ortega, en estos casos, luego de la evolución del paciente, si quedan problemas los mismos se corrigen implantando parte de lo que falta del hueso.

A preguntas de la defensa, respondió: a parte del bloqueo distal proximal del fémur existen otras técnicas pero la adecuada fue la que se practicó, no tengo conocimiento de una posterior intervención en la víctima, la responsabilidad del médico está presente hasta que el paciente egresa de la consulta, para detectar una anomalía en el hueso luego de ocho meses ello depende del tipo de la operación y en el caso del fémur hay que esperar la consolidación del hueso, si el paciente se somete a otros tratamientos ello podría incidir en la lesión, todo paciente debe acudir a la rehabilitación, si no lo hace el paciente queda con problemas, la prueba de la electromiografía la hacemos a partir de los veintiún días luego de la trauma y creo que el Doctor Varela la practicó, antes de los veintiún días esta prueba no se puede practicar, no hubo impericia, no creo que hubo negligencia, las lesiones no fueron causadas por el acusado, los dos niveles estuvieron bloqueados, la clínica no tenía el instrumental y al llegar de Caracas el paciente fue operado, el uso de zapatos ortopédicos por un acortamiento de cuatro centímetros es para evitar el desbalance y el paciente tiene que saber que debe someterse a una nueva operación para corregir el problema, para mi no tiene ningún valor para determinar el daño una radiografía valorada dos años después, la reducción cerrada consiste en un procedimiento para llevar la fractura a su lugar, el bloqueo distal no es un mala praxis.

A preguntas formuladas nuevamente por el Ministerio Público, dijo: en cuanto al valor de la radiografía realizadas dos años después considero que las mismas se deterioran, es una apreciación mía, yo Doctor Félix… no las apreciaría

Toma la palabra nuevamente la defensa y a pregunta formulada por esta, responde: el paso del tiempo no puede incidir en lo que está sucediendo ahora.

Declaró la víctima Mario… y dijo: el 11 de diciembre del 2000 tuve un accidente de tránsito, me atendió el Doctor Varela, se hizo la operación dos días después, debo decir que el clavo de la pierna fue mal colocado, estaban salidos al momento del post- quirúrgico y eso me limitaba el movimiento del hombro, me hicieron una radiografía y se dio cuenta el Doctor Varela que me debía hacer otra intervención, el siempre me dijo que todo estaba bien con mis piernas y lo cierto es que habían cuatro centímetros de diferencia entre las piernas, con lo cual hubo una completa indiferencia de su parte, yo me hice un examen que se llama electromiografía pero me lo hice 5 meses después con lo cual no se pudo hacer nada, me hice una operación que se llama fijador externo el cual me ha traído muchas complicaciones, en estos momentos tengo una complicación y es una infección y es a causa del fijador externo, yo lo que critico es el uso incorrecto de la técnica, los tornillos fueron mal colocados, he perdido muchísimo dinero.

A preguntas de fiscal dijo: El Doctor Varela me dijo que me iba a poner un clavo y que iba a quedar bien, le dije que los tornillos se estaban saliendo y además que no podía caminar bien, los tornillos yo los sentía afuera y como un mes después le participé al Doctor Varela y este me dijo que eso estaba bien, luego fui sometido a un estudio radiológico, estuve caminando con muletas como por cinco meses, el Doctor Varela me dijo que con el clavo la pierna iba a quedar perfecta y que la diferencia en las piernas iba a ser máximo de medio centímetro, como nueve meses después me hice una medición y me di cuenta que la diferencia entre las piernas era de cuatro centímetros, luego me fui para Caracas y aquí los médicos determinaron una diferencia de cuatro centímetros, luego yo no seguí tratándome con el Doctor Varela, posteriormente el hueso se torció y se perdió parte de esta corrección, los médicos forenses de Caracas dijeron que las lesiones que tuve se pudieron haber evitado, ellos me mandaron a hacer radiografías y me las hice en Caracas, luego les entregué los resultados radiológicos a los forenses y éstos se pronunciaron con base a estos últimos.

A preguntas de la defensa, dijo: caminé luego de cinco meses con un bastón y un apoyo en el zapato, la infección es una consecuencia de una mala praxis del médico, he tenido cinco intervenciones, al mes y medio tuve que someterme a nueva operación para apretar los tornillos, yo no tuve contactos con otros médicos, en Caracas si consulté a otros especialistas, todos informaron que debía someterme a otra operación, no las consideré por los costos económicos, si me hice otras intervenciones quirúrgicas luego de la intervención con el Doctor Varela, los médicos forenses me mandaron hacer otras radiografías, no hubo pérdida de hueso en ningún momento, el clavo sobresalía por el hueso y eso me producía mucho dolor.

Declaró el experto Víctor… y dijo: me desempeño como médico forense en Caracas, evalué a un ciudadano que presentó lesiones de carácter grave y se hizo un segundo reconocimiento para aclarar las lesiones.

A preguntas de la representación fiscal, respondió: las experticias médico legales sirven de asesoría para los tribunales de justicia y las mismas pueden hacerse por un equipo multidisciplinario, con relación a la experticia nro. (Sic) 10812, de fecha 24 de septiembre del 2001, suscrita por mi persona dije que no deben quedar trastornos porque no deben quedar, el fiscal del Ministerio Público consideró prudente la realización de una segunda experticia y solicitó aclaratoria si se pudo haber evitado la disminución del miembro, en la medicatura forense tenemos varios especialistas para cada área y consideramos realizar un estudio radiológico y en base a ese estudio logramos determinar que la disminución del miembro se pudo haber evitado si se hubiera utilizado otra técnica adecuada, no se realizó el bloqueo completo del tercio distal y la consecuencia es el acortamiento del miembro que es la conclusión que se lee en el informe nro. (Sic) 10812 de fecha 20 de enero del 2003, para este tipo de fracturas hay ciertas indicaciones como el bloqueo completo y con esta técnica del bloqueo completo se pudo haber evitado el problema, la lesión es grave en razón del conocimiento médico que tenemos.

A preguntas de la defensa, dijo: al primer examen pericial la víctima estaba presente y su estado era satisfactorio, el carácter grave es debido al tiempo de curación, yo concluyo que la condición de la víctima es atribuible a la intervención que hizo el médico y por el dictamen de un grupo de personas consideramos que la técnica no fue la más adecuada, por eso es que hay que hacer un bloqueo en ambos extremos para evitar el problema del astillamiento, una persona que tiene este tipo de lesión debe guardar reposo, si se utiliza la técnica adecuada no hay problemas en el caminar, el primer informe es satisfactorio porque probablemente esa persona no tenía esa lesión, para el segundo informe es que se ordena realizar las placas, las conclusiones a las que hemos llegado aquí es debido a la reunión de un grupo de traumatólogos, la prueba de la electromiografía no tuvo ningún valor porque debió practicarse veintiún días después, en el presente caso reunidos un grupo de médicos con traumatólogos consideramos que el acortamiento del miembro se pudo haber evitado si se hubiera hecho un bloqueo completo.

Se dio lectura al reconocimiento médico legal N° 136-10812, de fecha 24 de septiembre del 2001, el cual indica las lesiones apreciadas en la persona de la víctima Mario…, estado general satisfactorio, tiempo de curación noventa días, tiempo de privación de ocupaciones ciento veinte días, asistencia medica traumatológica, carácter grave, trastornos de función no deberán quedar, cicatrices no, carácter grave.

Se dio lectura al reconocimiento N° 136-10812, de fecha 20 de enero del 2003, la cual hace referencia a la experticia anterior y a los estudios radiológicos practicados en la persona de Mario…, así como las conclusiones presentadas por los médicos forenses Alfredo… y Víctor…, referidas a la medición radiológica de miembros inferiores, la conclusión de que la disminución del miembro se pudo haber evitado si se hubiera realizado el bloqueo completo del tercio distal del fémur, el clavo utilizado para el húmero fue el indicado y finalmente que la prueba de la electromiografía deben practicarse después de veintiún días haciéndose necesario estudios electromiográficos seriados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 358, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal, para conocer los hechos, ordenó la práctica de una inspección judicial. Para ello, se llamó a la víctima Mario…, solicitándole que caminara hacia el estrado, pudiendo apreciar este juzgador que el mismo camina apoyado con muletas, que presenta en su pierna derecha un aparato adherido a la misma, que para nivelar el cuerpo tiene que levantar un poco la pierna, se observa un acortamiento en su pierna derecha, y a preguntas del juez manifestó no poder asentar el pie por recomendación médica, ya que tiene una infección.

Finalizado el debate, las partes formularon sus conclusiones:

El fiscal Alegó que estaba probado que el acusado al utilizar una técnica inadecuada cuando operó al ciudadano Mario…, puso de manifiesto su negligencia al producirle un acortamiento del miembro derecho, pues hizo un solo bloqueo, determinando que la víctima caminara en forma insuficiente, todo lo cual, se pone en evidencia la responsabilidad penal del Doctor Varela en la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas, tipificado en el artículo 422, ordinal 2°, en relación con el artículo 416, ambos del Código Penal.

La defensa alegó que en la audiencia no quedó demostrado la autoría de su defendido en la comisión del delito imputado por la representación del Ministerio Público, en razón de ser contestes los testigos en sus declaraciones en que la técnica utilizada fue la correcta, por tanto el dicho de los testigos contraría el dicho del experto al practicarse el bloqueo distal y proximal, no habiendo culpa evidente, ni imprudencia ni negligencia por parte del Doctor Varela, el mismo debe ser absuelto. Las partes hicieron uso del derecho a la réplica. Se le cedió la palabra a la víctima y manifestó que todo lo dejaba en manos de la justicia.

Finalmente, se le dio la palabra al acusado y dijo que los dos días en espera para operar al paciente se debió a que los materiales eran esperados de una casa comercial, que las radiografías post-operatorias son las mas importantes pues demuestran el sello correcto de la fractura, no se hizo el bloqueo completo pues ello hubiera ocasionado una fractura del hueso, no hubo negligencia de mi parte, pues sometí el caso a la consideración del cuerpo de traumatólogos del Hospital Luís (Sic) Ortega de Porlamar, se le advirtió al paciente que un acortamiento era esperable.

II

Analizados los hechos, las pruebas antes narradas y los alegatos de las partes, este juzgado considera:

1. Los elementos probatorios que se refieren al cuerpo de delito.

1.- La declaración de la víctima Mario…, adminiculada con la declaración del acusado Francisco Javier…, se valoran en conjunto como plena prueba y en consecuencia se da por demostrado que la víctima, el 11 de diciembre del 2000 sufrió un accidente de tránsito en la avenida 4 de mayo de Porlamar y como consecuencia de ello sufrió múltiples fracturas, lo que motivó su traslado a la clínica La Fe, ubicada en Pampatar, de este estado, siendo intervenido quirúrgicamente por un equipo de médicos traumatólogos que se encontraban de guardia.

2.- La declaración del experto Víctor… en su condición de médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (Sic) región Capital, cuando manifestó que en la medicatura se reunieron un equipo integrado por varios especialistas considerando necesario realizar un estudio radiológico en la persona de la víctima, para luego determinar que la disminución del miembro, la cual es de aproximadamente cuatro centímetros, se pudo haber evitado si se hubiera utilizado otra técnica que es la del bloqueo completo, lo que produjo el acortamiento del hueso. Esta declaración, coincide con la lectura del reconocimiento N° 136-10.812, de fecha 20 de enero del 2003, practicado por el experto cuya declaración aquí se valora, incorporada al debate siguiendo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, mereciendo por tanto, pleno valor probatorio para este juzgador y en consecuencia se da por demostrado que la víctima Mario…, luego de la intervención quirúrgica, presenta una diferencia de aproximadamente cuatro centímetros en la pierna operada, lo que le produce dificultad para caminar.

3.- De la inspección judicial acordada por este juzgador, según la cual, en virtud del principio de inmediación, observó la forma de caminar que presenta el ciudadano Mario…, aunado a su declaración y a la declaración del experto Víctor…, analizada en el numeral anterior, este juzgador le acuerda pleno valor probatorio y en consecuencia se da por demostrado que la víctima presenta dificultad para caminar, debiendo asistirse de muletas para ello. Valoración que le otorga este juzgador por cuanto la inmediación implica para los jueces que su opinión debe formarse con lo visto u oído en el debate, además, el experto cuya declaración aquí se valora es un funcionario adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (Sic) por tanto merece fe su dicho a este juzgador. Así se decide.

De las anteriores declaraciones este juzgador llega a la conclusión que el ciudadano Mario… sufrió un accidente de tránsito, siendo trasladado a la clínica la Fe, ubicada en Pampatar, Municipio Maneiro de este estado, siendo sometido a una intervención quirúrgica por un equipo de médicos y como consecuencia de esa operación, la víctima Mario…, fue objeto de nuevos estudios radiológicos, determinándose con base a éstos últimos que la técnica del bloqueo del tercio distal fue inadecuada para el tipo de fractura que presentó, lo que le produce dificultad para caminar.

2.- Elementos probatorios que se refieren a la autoría y a la culpabilidad del acusado.

1.- La declaración del experto Víctor…, cuando manifestó que la técnica empleada en la intervención quirúrgica practicada en la persona de la víctima Mario… no era la adecuada, ya que la misma condujo el desplazamiento del hueso, traduciéndose en un acortamiento del fémur en aproximadamente cuatro centímetros, siendo esta la causa de la dificultad para caminar, aunado a la declaración de la víctima Mario…, según la cual fue operado por el Doctor Francisco… y nunca notó mejoría, debiendo recurrir a otros médicos y a la lectura del reconocimiento médico legal N° 136-10812, de fecha 20 de enero del 2003, incorporado al debate siguiendo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el acortamiento del miembro inferior derecho en cuatro centímetros aproximadamente produce dificultad para la marcha (cojera) y que ameritó utilización de zapatos ortopédicos, este juzgador les da pleno valor probatorio y en consecuencia se da por demostrado que el ciudadano Mario… fue objeto de una intervención quirúrgica y el cirujano principal, Doctor Francisco…, empleó como técnica un solo bloqueo del hueso, en vez de utilizar la técnica del bloqueo completo, produciendo como consecuencia el acortamiento de su fémur derecho, determinando dificultad o cojera en el proceso de caminar.

2.- Este juzgador, conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la practica de una inspección judicial en la persona de la víctima Mario…, pudiendo observar, en virtud del principio de inmediación, que camina ayudado de muletas, presentando un desnivel en sus piernas, lo cual, coincide, primero, con la declaración de la propia víctima cuando manifestó que hay una diferencia de aproximadamente cuatro centímetros en sus piernas y que por ese hecho no podía caminar bien y, segundo, con la declaración del experto Víctor…, cuando dijo que la consecuencia de la no realización del bloqueo completo es el acortamiento del miembro o hueso. A la inspección judicial, aunada a la declaración de la víctima y experto, este juzgador le acuerda plena valor probatorio.

De las anteriores pruebas, este juzgador llega a la convicción que el cirujano Francisco…, luego de evaluar las lesiones presentadas por la víctima Mario…, consideró que la técnica adecuada en la intervención quirúrgica a practicar era el bloqueo del tercio distal del fémur derecho, pero el empleo de esta técnica trajo como consecuencia para la víctima el uso prolongado de muletas y dificultad para caminar como resultado del acortamiento del hueso, lo que demuestra que el acusado Francisco…incurrió en impericia en el ejercicio de su profesión al ocasionarle a Mario…, lesiones de carácter gravísimas, debiendo ser declarado culpable como consecuencia de su acto culposo. Así se decide.

3. Las declaraciones de los testigos Nabil… y Félix Narciso…, este juzgador no le otorga ningún valor probatorio, por cuanto los mismos, si bien declararon como testigos calificados, se contradicen, primero, con la declaración del experto Víctor…, segundo, con la lectura del reconocimiento médico N° 136-10812, de fecha 20 de enero del 2003, cuya incorporación al debate se hizo siguiendo las reglas del Código Orgánico Procesal Penal y tercero, con lo visto por este juzgador, en virtud del principio de inmediación, cuando pudo notar a la víctima con dificultad para caminar y con un desnivel en sus piernas. Además, los testigos Nabil… y Félix Narciso…, son colegas del acusado Doctor Francisco… y se desempeñaron como sus ayudantes en la intervención quirúrgica, manifestando que la técnica a cielo cerrado empleada por el cirujano Francisco… era la correcta, por lo que no hubo falta ni negligencia de su parte. Ahora bien, de la valoración de las pruebas en los numerales primero y segundo del presente capítulo referente a la culpabilidad, quedó demostrado que la víctima Mario… camina con el auxilio de muletas, debido al acortamiento en el fémur derecho como consecuencia de la técnica empleada por el cirujano Francisco… consistente en el bloqueo del tercio distal, en vez de la utilización de la técnica del bloqueo completo del tercio distal, la cual era la correcta para evitar el acortamiento del hueso, razones por las cuales, al devenir en evidente contradicción, este juzgador no les otorga valor probatorio. Así se decide.

4.- Con relación a la exhibición y lectura del reconocimiento médico legal practicado por el experto Víctor…, de fecha 24 de septiembre del 2001, este juzgador no le otorga valor probatorio, pues aún cuando señala las condiciones generales del paciente Mario…, las cuales son descritas por el experto como satisfactorias, el fiscal del Ministerio Público como rector de la investigación ordenó la realización de un nuevo reconocimiento médico legal en la persona de la víctima ante la persistente dificultad para caminar, lo que quedó de manifiesto cuando dijo que decidió cambiar de médico, refiriéndose al Doctor Varela, pues el acortamiento no era de 0.5 centímetro, como éste último le había informado, sino que resultó ser de 4 centímetros aproximadamente, siendo que a partir del resultado de este último informe radiológico y de los elementos de convicción recavados por la representación fiscal es que se presenta la acusación como acto conclusivo de su investigación. Así se decide.

5.- A lo declarado por el acusado Doctor Francisco… cuando manifestó que la técnica denominada a cielo cerrado por él utilizada en la operación de Mario… era la mejor, este juzgador no le acuerda ningún valor probatorio, ya que ha quedado plenamente demostrado que dicha técnica resultó insuficiente, pues al contrario, debió emplear el bloqueo completo, es decir, el bloqueo de ambos extremos del hueso para evitar el astillamiento y por ende, el acortamiento del miembro que son las lesiones que le producen dificultad para caminar en la persona de Mario... El acusado Doctor Francisco… mencionó en su declaración el resultado de las radiografías del post-operatorio, las cuales eran importantes para demostrar el sello correcto de las fracturas, radiografías estas que no fueron incorporadas al debate al no ser promovidas por la parte acusadora ni por la defensa, por lo tanto no se le otorga valor probatorio a su dicho. El acusado, Doctor Francisco… mencionó que el bloqueo completo del hueso hubiera causado una fractura del hueso fémur de la víctima, lo cual, de la valoración de las pruebas enumeradas en los numerales primero y segundo del presente capítulo, se concluyo (Sic) que era la técnica adecuada para el tipo de fractura presentada por la víctima, resultando por tanto, una coartada de su parte para excepcionarse del hecho causado con su acto culposo. Así se decide. El dicho del acusado, Doctor Francisco…, según el cual le advirtió al paciente que un posible acortamiento del miembro era esperable, no lo excepciona de su acto culposo, pues debió haber empleado como ha quedado suficientemente expuesto en el presente capítulo, la técnica del bloqueo completo del tercio distal, por lo tanto no se valora su dicho. Así se decide. El dicho del acusado Doctor Francisco…, según el cual, tuvo que esperar dos días para poder practicar la operación, en nada le favorece ni perjudica, pues no quedó evidenciado de la valoración de las pruebas en la presente sentencia que esta tardanza haya influido en el resultado de la operación, pues el acto culposo atribuible al acusado con el uso de una técnica inadecuada, fue lo único determinante en la dificultad para caminar en la víctima y no la espera de los dos días mientras llegaba el material médico de Caracas. Por lo tanto, no se le otorga valor probatorio a su dicho. Así se decide.

6.- Con relación a la prueba de la electromiografía, el acusado Francisco… manifestó en su declaración que si la practicó, aún cuando el Fiscal del Ministerio Público señala en su acusación lo contrario. Ahora bien, del análisis de las declaraciones del experto Víctor…, de la víctima Mario…, de la lectura del reconocimiento médico legal nro. (Sic) 136-10812, de fecha 20 de enero del 2003 y de la inspección judicial acordada por este juzgador en la sala de debate en la persona de la víctima, de la manera como ha quedado expuesta en los numerales primero y segundo del presente capítulo, referente a la culpabilidad, se ha demostrado el acto culposo de Francisco… al no practicar el bloqueo completo del miembro, con lo cual produjo una disminución del miembro o hueso, por lo que, aún cuando no se logró desvirtuar el dicho del acusado en cuanto que la prueba de la electromiografía si la practicó a los veintiún días de la operación, la misma, si fue o no practicada, no resultó determinante en las lesiones que presenta Mario…, en consecuencia, no se le otorga ningún valor probatorio. Así se decide.

Quedó demostrado de la valoración de las anteriores probanzas que el cirujano Francisco… al emplear como técnica el bloqueo del tercio distal en la operación practicada en la persona de Mario…, le produjo un acortamiento del fémur derecho, lo que se traduce en una dificultad para caminar o cojera, hecho este que se pudo haber evitado si se hubiera practicado el bloqueo completo del tercio distal, lo que evidencia la impericia del cirujano Francisco… y por ende su culpabilidad en la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas. Así se decide.

III

Con las pruebas anteriormente analizadas en el capítulo primero, en el punto sobre el cuerpo del delito, este Tribunal encuentra que quedó plenamente demostrado que el ciudadano Mario…, padece de un acortamiento del fémur derecho de aproximadamente cuatro centímetros que le produce dificultad para caminar. Por ello, este tribunal califica el hecho como delito de lesiones culposas gravísimas, tipificado en el artículo 422, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 416, ambos del Código Penal. Segundo: Quedó demostrado, conforme a las pruebas analizadas en el capítulo segundo, relativo a la culpabilidad, la autoría por parte del acusado Francisco Javier… del delito por el cual se decretó la apertura a juicio. Por tanto, demostrada como ha sido la responsabilidad del acusado en la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas, este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se le declara culpable. Así se decide. Con base a los dos considerando precedentes este Tribunal acoge la acusación fiscal por el delito de lesiones culposas gravísimas y habiendo quedado demostrado plenamente el cuerpo de delito y la culpabilidad del acusado Francisco Javier…, la presente sentencia es condenatoria conforme a los dispuesto en el artículo 422, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 416, ambos del Código Penal, y a continuación se procede a establecer la pena. Tercero: El delito de lesiones culposas gravísimas, acarrea como pena la de prisión de uno a doce meses. Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 del citado Código, la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, la cual resulta en seis meses y quince días de prisión, sin embargo, este Tribunal considera que el acusado es acreedor a la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de antecedentes penales, la duda le favorece. En consecuencia, la pena a aplicar es en menos del término medio quedando esta en tres (03) meses de prisión, mas (Sic) las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y así se decide.

IV

…, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales consisten en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. En atención al principio de la doble instancia previsto en el artículo 49.1 Constitucional, según el cual toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, este juzgador, a los fines de salvaguardar el derecho-deber al trabajo previsto en el artículo 87, ejusdem, acuerda oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del estado Nueva Esparta, a objeto de considerar las sanciones administrativas contenidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina, una vez que la presente sentencia condenatoria quede definitivamente firme. Se acuerda mantener al acusado en estado de libertad. Queda el acusado condenado en costas las cuales consisten en el pago de los honorarios profesionales de su abogado. Se deja constancia que las partes fueron notificadas de la dispositiva de la presente sentencia en el acto del debate. Publíquese la presente sentencia y déjese copia en el archivo…

(Subrayado y Resaltado de la Corte)

MOTIVA

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La impugnación interpuesta por el Representante de la Defensa del acusado contiene tres (03) fundamentos, el primero: referido a uno de los supuestos contenidos en los ordinales 1° (Violación al Principio de Inmediación), 2° (Referido a que la sentencia recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio) y 3° (Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales en el acto probatorio que produjeron indefensión) del artículo 452 del Código Adjetivo Penal, todos con base en el único alegato relativo a la realización, incorporación y valoración de una prueba de inspección judicial ordenada en estrados por el Juez de la recurrida.

Primera denuncia: El recurrente en el libelo de impugnación especifica como primera violación de ley, el quebrantamiento del Principio de Inmediación, consagrado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto señala, que el juzgador de juicio fundamentó su decisión en una Inspección Judicial, a la cual concedió pleno valor probatorio, consistente en requerirle a la víctima que caminara en el estrado, constatando que caminaba apoyado con muletas y que presenta en su pierna derecha un aparato adherido a la misma, observándose un acortamiento del miembro inferior.

Prosigue argumentando que el Principio de Inmediación se expresa en la necesidad de la presencia del Juez que va a sentenciar en la incorporación de las pruebas y no en la creación de un nuevo elemento probatorio.

En criterio del recurrente cuando el Juez incorpora un medio que él produce y le otorga valor de prueba, conculca derechos constitucionales: tutela judicial efectiva, defensa y debido proceso.

La Sala respecto de esta denuncia, considera necesario transcribir parte del texto de la recurrida, específicamente en el punto central referido a la incorporación de la inspección:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 358, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal para conocer los hechos, ordenó la práctica de una inspección judicial. Para ello se llamó a la víctima Mario De Morante Martínez, solicitándole que caminara hacia el estrado, pudiendo apreciar este juzgador que el mismo camina apoyado con muletas, que presenta en su pierna derecha un aparato adherido a la misma, que para nivelar el cuerpo tiene que levantar un poco la pierna, se observa un acortamiento en su pierna derecha, y a preguntas del juez manifestó no poder asentar el pie por recomendación médica, ya que tiene una infección

.

Ahora bien, el proceso penal tal y como está concebido en nuestro ordenamiento, se divide en una primera fase o procedimiento preliminar, que por la naturaleza de los actos y su finalidad es escrito y una segunda fase o juicio oral, que ha de responder a los principios procesales de oralidad, concentración e inmediación.

El principio de inmediación supone que el Juez forme su convicción sobre los hechos con las pruebas practicadas oralmente en su presencia, con lo visto y con lo oído en el juicio. Esto justifica una consecuencia básica de la inmediación: la imposibilidad de que se produzcan cambios en las personas que componen el órgano jurisdiccional durante la realización del juicio oral, y por ende, sólo pueden concurrir a dictar sentencia el juez o los magistrados ante quienes se ha desarrollado la audiencia o juicio oral.

Es la inmediación la que explica que en el proceso penal se deba distinguir entre actos de investigación, que se realizan en el procedimiento preliminar, y actos de prueba, propios del juicio oral, y el que la convicción judicial sobre los hechos sólo puede atender a los actos de prueba, dado que éstos son los únicos que se realizan en presencia de aquél o aquéllos que deben dictar sentencia. Por ello, autores como Claus Roxin (Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires. 2000), lo ubican dentro de los principios probatorios, acompañado de los principios de investigación, libre valoración de la prueba e in dubio pro reo.

Por otra parte, es harto conocida la existencia de medios de prueba que le sirven al Juez para adquirir conocimiento del objeto de prueba mediante su propia percepción directa.

La facultad del juez para proporcionarse directamente y por sí mismo el conocimiento del objeto de prueba y para utilizar con ese fin su percepción inmediata, no requiere para su empleo una fórmula expresa, pues la necesidad de inquirir la verdad material y el principio de libertad de los medios de prueba son suficientes para hacerla plenamente legítima.

El poder del juez se manifiesta en el campo probatorio sin necesidad de justificaciones particulares ni fórmulas rigurosas, por las razones que expusimos: libertad de pruebas e investigación de la verdad. Estos dos criterios esenciales nacen de los postulados que informan el sistema de prueba propio del proceso moderno.

El objeto de la percepción directa del juez puede coincidir con el objeto de la prueba. De manera que, al juez le es posible percibir personas, cosas, hechos y documentos que deban considerarse como objeto de prueba.

También los órganos de prueba pueden quedar sometidos a la directa o inmediata percepción del juez, y esto ocurre de dos maneras: en cuanto ellos simplemente refieran hechos o cosas de sus percepciones, o en cuanto presenten sobre su persona, señales, notas distintivas, estados, que requieran ser advertidos y observados. En esta segunda modalidad, los órganos de prueba se convierten en objeto de prueba, por lo cual forman parte de la esfera de percepción directa del Juez.

Teniendo en cuenta los fines del proceso penal y el modo como la actividad procesal del Juez se manifiesta para conseguir el conocimiento del objeto de prueba, la actividad se realiza:

1. Observando a la persona o la cosa para comprobar su identidad (reconocimiento)

2. Observando a la persona o la cosa para tomar nota de su estado o sus características peculiares (inspección ocular, inspección judicial, inspección propiamente dicha)

3. Preparando las condiciones para la verificación lógica y material de la verdad de los hechos o de ciertas proposiciones sobre esos mismos hechos (careos, reconstrucciones)

   Así, el último aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, instrumento que recoge los principios de la legislación procesal moderna, dispone:

   Si para conocer los hechos es necesaria una inspección el tribunal podrá disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas

   .

   Entendemos entonces, que se trata de una actividad de incorporación probatoria subsidiaria, luego de establecido y delimitado el objeto del juicio, partiendo de la certeza que el objeto del proceso corresponde indudablemente a las partes, sin embargo, el interés público que informa al proceso penal permite que incluso de oficio, excepcionalmente, pueda el Juez ordenar la recepción de cualquier prueba, si surgieren hechos nuevos, facultad que por mandato del artículo 359 ejusdem, corresponde al Juez Penal. Este no es el supuesto del caso estudiado.

   Es conocido que de las muchas personas que actúan e intervienen en el proceso, algunas tienen importancia desde el punto de vista de la prueba y por tanto, pueden llegar a ser sujeto pasivo de la observación judicial directa; estas personas son la víctima, el acusado y los terceros que han sido aceptados como órganos de prueba.

   La finalidad de verificación material de ciertas circunstancias requiere dos formas de esta actividad judicial de prueba:

1. Para verificar señales, huellas, rastros y resultados del delito (contusión, equímosis, mordisco, cicatrices, huellas de violencia) y

2. Para verificar la identidad de las personas (casi siempre del acusado)

   En gran parte la prueba es apreciación y valoración de las personas, pues de estas la mayoría de las veces provienen las informaciones que constituyen el contenido de la prueba, y sobre sus dichos se apoya la sentencia.

   Siendo esto así, el Juez tiene entera libertad para realizar la inspección, con la única limitación en nuestra ley adjetiva, de rendir información sucinta sobre las diligencias realizadas, cuando se trate de un lugar distinto a aquel donde se celebra la audiencia. Esto dimana del fin de la prueba en el proceso penal: encontrar la verdad.

   De tal suerte que, la inspección general de una persona sólo busca el examen exterior para constatar determinadas comprobaciones. En el proceso penal actual, deslastrado de complicaciones formales, comprobar por ejemplo la existencia de una herida en la cara, un rasguño, si una persona es zurda, sordo, si tiene una equimosis, es una labor fácil que se efectúa con la inspección general de la persona. El Juez está facultado incluso para pedir la intervención de un perito, sin embargo, la libertad probatoria, el sentido común y la lógica, nos indican que el Juez para dejar constancia de alguno de estos aspectos físicos, no requiere auxiliarse de una peritación específica.

   En el caso analizado observamos que la actividad desplegada por el Juez de la recurrida durante el juicio oral se circunscribió a la constatación a través de una inspección, acordada de conformidad con el último aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, de la condición actual de la víctima. Debemos hablar de constatación porque para el momento en que el Juez ordena la inspección, ya se habían evacuado otros medios de prueba, idóneos para probar el objeto de la pretensión.

   Del análisis de la recurrida advertimos que el hecho debatido en el juicio había sido expuesto por el Ministerio Público, que había declarado el acusado FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, con la asistencia efectiva de su defensor, que depusieron conforme con las disposiciones sobre testimoniales los testigos: NABIL MANZOUR, FELIX NARCISO SILVA, la víctima MARIO MORANTE MARTINEZ, el experto VICTOR VELANDIA, que se incorporaron reconocimientos médico legales; antes que el Juez ordenara la inspección de la víctima en estrados.

   Por lo tanto, ya los hechos objeto del proceso, habían sido fijados a través de los medios de pruebas aportados por las partes, y el Juez al ordenar la inspección, lo que hizo fue constatar la certeza de las alegaciones y reafirmar motu proprio el resultado de las probanzas, ciñéndose a la disposición legal contenida en el último aparte del artículo 358 del Código Adjetivo Penal.

   No obstante, en el caso bajo examen, el Juez ponderadamente luego de recibir las pruebas y evacuarlas, ordenó la inspección general de la víctima, dejando constancia de lo que percibió, de lo que vio: que caminaba apoyado con un aparato, que presentaba acortamiento de la pierna derecha, que camina apoyado por muletas. Las peritaciones referentes a las lesiones producidas formaron parte del juicio y fueron debidamente controladas por las partes durante la audiencia.

   Por consiguiente, el Juez no incorporó -como afirma el recurrente- una nueva prueba ni trajo un elemento probatorio distinto al juicio, el juez verificó materialmente lo que ya había obtenido del acervo probatorio: que la víctima presentaba dificultad para caminar por las lesiones producidas en su pierna derecha.

   Adicionalmente el Juez inquirió a la víctima sobre la dificultad motriz que presentó y éste respondió no poder asentar el pie por recomendación médica.

   La averiguación de la verdad no puede ser obstaculizada por trabas de inédito rigorismo formal, que no tienen asidero en los derechos de las partes, pero que reiteradamente son utilizados por éstas, para impugnar un pronunciamiento que no lo beneficia, argumentando la violación de derechos y garantías constitucionales.

   Tales argumentos podrían tener alguna eficacia en procesos escritos, de carácter privado, más en el proceso penal el interés del Juez en buscar la verdad, haciendo uso de una facultad dispuesta expresa y previamente en la ley, y su uso no puede apreciarse como violación del debido proceso.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

   …La recepción de los medios de prueba ofrecidos debe hacerse en audiencia pública (con las excepciones legales), en presencia del juez que va a sentenciar, a menos que por no tener este último competencia territorial en el lugar donde se evacuará la prueba, esta deba ser recibida por otro juez. Pero en estos casos, e indudablemente para mantener la presencia del sentenciador en alguna forma sobre la recepción de la prueba, el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, por ejemplo, establece un procedimiento que lo reputa esta Sala un sub-principio en la materia, cual es que se ordene la reproducción cinematográfica, o de otra especie (videos, por ejemplo), de los actos probatorios, de manera de crear una inmediación de segundo grado, lo que abre la prueba a este tipo de inmediación.

   Considera la Sala, que el principio de inmediación en su fase clásica: presencia del sentenciador en la incorporación (evacuación) de las pruebas, puede tener dos manifestaciones o grados:

   1) Que el juez presencie personalmente los actos de recepción de la prueba, en los cuales -de acuerdo a lo que se disponga en la ley- puede intervenir, no sólo dirigiéndolos, sino realizando actividades probatorios atinentes al medio (interrogatorios, etc.).

   Este grado tiene una variante, cuando en caso de varios jueces, solo a uno de ellos la ley le exige la presencia en el acto probatorio, cual es el supuesto del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal en materia de inspecciones.

   2) Que el juez no presencie personalmente in situ la evacuación de la prueba, pero si la dirige de una manera mediata, utilizando técnicas y aparatos de control remoto, que le permiten aprehender personalmente los hechos mediante pantallas, sensores, monitores o aparatos semejantes (video-conferencias, por ejemplo), coetáneamente a su ocurrencia.

   No atentarían contra la inmediación, inspecciones judiciales o experimentos que realiza el juez sobre un lugar, utilizando aparatos de video o similares que transmitan o retrasmitan imágenes y sonidos, o solo lo que fuere necesario para la prueba, desde el sitio de los acontecimientos al local del tribunal. Tampoco atentaría contra dicho principio, el que pueda recibir en la Sala de Audiencias informaciones directas transmitidas por aparatos allí presentes, facilitados por las partes o por el sistema de justicia. …omissis…

   (SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero 22/08/2001).

   Por estas razones de índole jurídica, la Sala considera que la denuncia incoada por el recurrente, atinente a la violación del Principio de Inmediación, debe ser declarada sin lugar. ASÍ SE DECLARA.

   Segunda denuncia contenida en el escrito de apelación, notamos:

   El impugnante fundamenta esta denuncia en el ordinal 2° del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal. Alega: “La sentencia recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral”

   Alega el recurrente en su escrito de impugnación:

   …denunciamos que la Recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral, lo cual se verificó, cuando el Juez de Juicio, incorporó la denominada Inspección Judicial a la cual posteriormente valoró plenamente violentando así todo lo relativo a promoción e incorporación probatoria.

   …omissis…

   …, para que la referida Inspección Judicial, valorada por el Juez de la Recurrida como plena, pudiera dársele el valor atribuido, tenía necesariamente que ser incorporada al debate conforme a lo dispuesto en las anteriores disposiciones, lo cual no se hizo, toda vez que dicha Inspección Judicial, no fue promovida ni ofrecida por ninguna de las partes en litigio.-

   …omissis…

   Lo antes expuesto evidencia que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia Recurrida y ordenar la realización de un nuevo Juicio, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Observamos que la denuncia referida a este particular deviene en genérica, se funda en la violación de los principios del juicio oral, empero, no cita –el impugnante- a cuál o a cuáles de esos principios se refiere, sin embargo, señala disposiciones concernientes a las pruebas y a la nulidad de los actos probatorios obtenidos por medios ilícitos.

   Continúa indicando que la inspección judicial fue materializada cuando el juez de la recurrida acordó ordenar a la víctima, levantarse y caminar; lo cual evidencia que el medio probatorio que valoró el Juez como plena prueba, fue incorporada al debate violentando esas normas, razón por la cual la recurrida se encuentra fundada en una prueba incorporada con violación a los principios que rigen el juicio oral.

   Obvia nuevamente el recurrente señalar de manera precisa, expresa y categórica a cuál o cuáles principios se refiere. Se limita a citar en un párrafo anterior las normas contenidas en los artículos 197, 199 y 328 del Código Orgánico Procesal.

   Tales disposiciones se refieren a la licitud de la prueba (197), a los presupuestos de apreciación de la prueba por el tribunal (199) y a las facultades y cargas de las partes (328).

   Respecto del primer artículo, debemos referir que contiene el Principio de Inadmisibilidad de la Prueba Ilícita u obtenida de manera ilícita o ilegal, proscribiendo la información obtenida bajo amenazas, coacción, engaño, tortura y aquella obtenida por otros medios que menoscaben la voluntad o violen derechos fundamentales de las personas.

   Este supuesto no se aprecia en el estudio de la recurrida, pues durante el decurso del juicio, las pruebas incorporadas fueron promovidas por el Ministerio Público, acogiéndose la defensa a su resultado, en virtud del Principio de Comunidad de Pruebas. Asimismo se observó el cumplimiento efectivo de los derechos y garantías constitucionales y el ejercicio pleno del derecho a refutar y contradecir la prueba.

   El artículo 199 establece el presupuesto esencial para que el órgano jurisdiccional de valor a una prueba: la práctica debe efectuarse ciñéndose a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Análogamente al supuesto anterior, no observamos en el texto de la recurrida ni en las actas que recogen los incidentes del debate, el incumplimiento de disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el recurrente no señala cómo se produjo el supuesto incumplimiento de las normas de valoración probatoria.

   El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades y cargas de las partes, señalando la oportunidad procesal para la realización por escrito de ciertos actos (oponer excepciones, solicitar procedimiento de admisión de hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar suspensión condicional del proceso, etc) facultades que exclusivamente competen a las partes dentro del proceso, resultando por tanto inexplicable que haya sido mencionada esta disposición como norma quebrantada por el Juez, cuando se relaciona exclusivamente con las cargas procesales impuestas a las partes.

   La iniciativa probatoria del Juez en los procesos penales alcanza la posibilidad de ordenar de oficio la práctica de otras pruebas (no promovidas) sobre hechos nuevos que requieran aclaración. El legislador facultó al Juez Penal para traer nuevas pruebas al juicio, en casos concretos, procurando que la aplicación de la justicia penal tenga como eje central la verdad.

   Este poder jurisdiccional debe ser utilizado con criterio prudencial, respetando siempre la iniciativa y responsabilidad de las partes, para evitar un intervencionismo del Juez sobre la determinación de los hechos objeto del proceso.

   De ello deducimos que, si tiene el Juez Penal la potestad para practicar inspecciones de oficio inclusive fuera del lugar, obviamente tiene no sólo el poder sino el deber de ordenar una inspección en vivo para constatar, aclarar o autoconvencerse de algún hecho.

   Es válido citar en este punto, la siguiente acepción doctrinaria:

   En los procesos de corte inquisitivo, penales o civiles, distintos a los sumarios, el Juez puede traer hechos diferentes a los alegados por el demandado, siempre que demuestren la inexistencia de las afirmaciones del acusador o del actor, y en estos juicios, el concepto de pertinencia es mucho más amplio, debido a su naturaleza inquisitiva, por lo que puede decretar pruebas oficiosas, sobre hechos con conexión indirecta con lo controvertido (esto sucederá en la fase probatoria del proceso civil o en la fase plenaria del proceso penal. El correctivo a la ilegalidad e impertinencia de las probanzas de oficio, lo tienen las partes en la apelación, la cual servirá para tratar de revocar el poder o la facultad probatoria instructoria, decretada sin cumplir los requisitos de legalidad y pertinencia.

   Este correctivo, no existe sobre las facultades probatorias aclarativas (autos para mejor proveer), ni sobre las complementarias (Art. 401 C.P.C), y tampoco en los procesos sumarios, donde el Juez tiene el deber de averiguar la verdad y por ende, un deber probatorio, que adelanta sin vínculo con las partes

   . (Cabrera Romero Jesús Eduardo, Contradicción y control de la prueba legal y libre. Tomo I. P.232).

   Con base en estas razones, la Sala declara sin lugar la segunda denuncia iniciada por el impugnante, fundada en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   Tercera denuncia contenida en el escrito de impugnación.

   El impugnante fundamenta esta denuncia en el ordinal 3° del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal: Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales en el acto probatorio que produjeron indefensión

   Alega el recurrente:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 3, denunciamos el Quebrantamiento y Omisión de formas sustanciales en lo que a incorporación de pruebas se refiere, mediante las cuales se conculcaron mis derechos y garantías constitucionales, de Debido Proceso y Defensa, toda vez que al incorporar el juez de la recurrida y valorar como plena prueba la denominada “Inspección Judicial”, antes mencionada, conculcó mi derecho al Debido Proceso al incorporar dicha prueba en contravención a las disposiciones procesales dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal; así mismo conculcó mi derecho a la Defensa, al no permitirme controlar y contradecir dicho elemento, el cual aparte de haber sido materializado por el Juez de la recurrida, quedó al arbitrio y libre valoración de él y de la presunta víctima, sin que el mismo, pudiera ser desvirtuado.

   Resulta un absurdo pensar que un Juez que produce, en forma no ajustada a la Ley, un elemento probatorio; pueda después desestimarlo. Por lo cual me ha causado un total estado de indefensión, al no poder desvirtuar o contradecir el valor probatorio que ab initio y por imperio del juez de Juicio ya estaba preestablecido antes de su producción en el debate...

   En esta denuncia insiste el recurrente en que la sentencia impugnada fundada en una prueba de inspección judicial con pleno valor probatorio, conculcó el derecho al debido proceso y a la defensa, al no permitir controlar y contradecir dicho elemento.

   Respecto de este argumento, debemos enfatizar que la función valorativa de una prueba es compleja y variable en cada caso, y es actividad propia y exclusiva del Juez, pero presenta tres aspectos básicos comunes: percepción, representación y razonamiento deductivo e inductivo.

   El Juez entra en contacto con los hechos mediante la percepción: oye, mira, huele, etc. se trata de una operación sensorial. Si no ha percibido u observado no puede valorar el medio probatorio.

   Percibidos los hechos a través de los medios de prueba se deben representar o reconstruir históricamente, pudiendo llegar a ellos por la vía de la percepción o por la inducción, es decir, infiriendo la verdad de otros hechos.

   Por último la actividad intelectual que permite obtener las inferencias necesarias para la comprensión en todo su contexto de lo observado.

   Esta actividad intelectual se nutre del discernimiento, del raciocinio, del análisis crítico, del apoyo en la ciencia y la técnica, en la lógica dialéctica, en la equidad y por supuesto, en las reglas de la experiencia. Estas son las exigencias legales básicas que impone la ley procesal al Juez para emitir un fallo eficaz.

   Como dice Couture citado por Gustavo Humberto Rodríguez (Derecho Probatorio. Ediciones Ciencia y Derecho. Bogotá. 1997. P.99 y ss.) “este sistema no tiene la excesiva rigidez del legal, ni la excesiva incertidumbre del íntimo convencimiento” y “regula la actividad intelectual del juez frente a la prueba”.

   Señala el tratadista Mittermaier citado por Antonio Dellepiane (Nueva Teoría de la Prueba. Editorial Temis.P.27) que la sentencia considera a las pruebas como la base y fundamento de sí misma. Estas, deben siempre ser incorporadas en juicio lícitamente y valoradas conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que configura la forma de valoración de pruebas por parte del Juez.

   Del texto de la recurrida observamos que el Juez apreció las pruebas conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando algunos elementos probatorios que produjeron convicción y desestimando otros, dada la contradicción en los testimonios percibida por el juzgador en las audiencias del juicio.

   En atención al alegato sobre la imposibilidad de contradecir y controlar la prueba de inspección judicial ordenada por el Juez en la audiencia del juicio, estimamos importante recordar que el proceso despliega el derecho de defensa al garantizar a las partes en litigio la posibilidad de contradecir cualquier planteamiento o incidencia que se produzca durante su desarrollo. Siendo de orden público, en algunos actos que hayan alcanzado el fin, se convalidan las deficiencias por la misma actividad o inactividad de las partes, siempre y cuando no se haya impedido materialmente el derecho a ejercer el contradictorio.

   Por un lado el principio de contradicción (oposición e impugnación) está dirigido a los medios de prueba y el control probatorio requiere que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos, para que puedan realizar sus observaciones y reclamos.

   Las reglas de control probatorio no son de orden público, aunque sean esenciales para la validación de los actos, por tanto si la parte tuvo la oportunidad de contradecir y no reclamó a tiempo o no realizó todo lo conducente a refutar la prueba, no puede alegar su nulidad.

   En oposición a lo afirmado, el recurrente alega la violación del debido proceso y en consecuencia del derecho a la defensa, por cuanto el Juez de la recurrida no le permitió controlar la prueba de inspección practicada in situ.

   El control de la prueba supone que en todos los actos probatorios estén presentes las partes y controlen los resultados, a través de preguntas, observaciones, etc. Además, la presencia de las partes y del juez en cada acto y secuencia del debate es un requisito fundamental de validez del juicio, que queda plasmado como prueba en las actas del debate. Ello es consecuencia lógica del principio que nos informa que quien sentencia presencia la incorporación y evacuación de las pruebas, si el Juez no estuvo presente no podrá fallar y si lo hiciere su sentencia es nula.

   La dirección del debate probatorio es función prioritaria del Juez, quien debe ordenarlo, morigerar las intervenciones y mantener el equilibrio argumentativo de las partes, en preservación eficaz del principio de igualdad. Por otra parte, la presencia del juez en las audiencias alegatorias le da la vivencia necesaria para persuadirse de lo fáctico, de los hechos, de lo que realmente ocurrió.

   Esta necesidad de encontrar la verdad y convencerse plenamente de los hechos, permite que el Juez controle los testimonios procurando afirmar o despejar dudas, aclarar contradicciones, etc. Por ello el Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez para interrogar a los testigos (art. 356 COPP) y –repetimos- para realizar inspecciones in situ y fuera del lugar, con la única limitación de informar brevemente sobre la práctica de la prueba.

   Por tanto, es innegable que el legislador quiso conceder flexibilidad probatoria al Juez Penal y proveerlo de poderes amplios en la búsqueda de informaciones orientadoras como complemento de las aserciones obtenidas de los medios de prueba, dada la naturaleza de los derechos que tutela y por la dinámica del acto que se desarrolla en audiencias secuenciales, posibilitando que el Juez llene los vacíos propios del órgano de prueba o de la ineficacia de las partes.

   En síntesis podemos afirmar que, en el área de aplicación del derecho probatorio, el juez penal no obra de la misma manera que el juez civil, aunque coexistan en ambos procesos principios generales aceptados universalmente.

   El juez civil –regido por el principio dispositivo- no presencia la recepción de las pruebas, y lo que conoce de ellas es trasmitido en segundo grado, por tanto, su apreciación es restringida. El juez penal, no sentencia ciñéndose a lo proveído por los litigantes sino sobre la base de lo que el mismo aprehendió, percibió e inmedió, por tanto, su conocimiento sobre los hechos es integral, aún cuando el ofrecimiento de pruebas y la determinación de los hechos corresponda, ciertamente, a las partes. Si bien el juez del proceso escrito tiene algunas iniciativas probatorias, el juez del proceso oral las tiene en mayor grado y está obligado por mandato legi a buscar la verdad.

   El juez del proceso oral, protector de bienes jurídicos y derechos fundamentales del ser humano, al hacer uso de las facultades probatorias, lo único que persigue es aclarar algún punto dudoso o confirmar la certeza fáctica de las informaciones contenidas en los medios propuestos, con el objeto de salvaguardar la verdad. Incluso es común, en la práctica judicial, que afloren hechos o circunstancias que pueden no haber sido objeto del thema decidendum, de los cuales probablemente adquiera el juez, dilatado conocimiento sobre las circunstancias que rodean al hecho, objeto del juicio.

   Sin embargo, la flexibilidad en la evacuación de las pruebas y el uso de las iniciativas de prueba, no implican, en modo alguno, el menoscabo de las garantías procesales. El juez del proceso oral está obligado a garantizar el cumplimiento de los postulados del Debido Proceso y propender tutela judicial efectiva.

   Ahora bien, cuando analizamos el punto álgido de la denuncia del recurrente y lo relacionamos con las actas del debate, encontramos:

   1) En todos y cada uno de los actos del debate probatorio con motivo del juicio seguido a FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, estuvo presente el Juez, la defensa, el acusado, la víctima y el Fiscal del Ministerio Público.

   2) Que el Ministerio Público presentó oralmente su acusación, imputándole al acusado la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

   3) Que la defensa del acusado ratificó la inocencia de su defendido, señalando al Tribunal que durante el debate realizaría las comprobaciones correspondientes

   4) Que el juicio se desarrolló en dos (2) audiencias consecutivas cumpliendo con las formas procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la oralidad, inmediación y concentración.

   5) Que todas las pruebas promovidas: experticias, testimonios e inspección, se realizaron en presencia del Juez y de las partes, y éstos tuvieron la oportunidad de contradecir y refutar los medios y hacer las observaciones pertinentes.

   6) Que todas las objeciones proferidas por las partes fueron debidamente resueltas por el Juez

   7) Que el Juez, con posterioridad a la recepción de las pruebas promovidas, fijados los hechos objeto del proceso, ordenó en presencia de las partes, la realización de una inspección sobre la víctima, fundándola en el último aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, para constatar a través del modo de caminar de ésta, si persistían secuelas de las lesiones probadas en el decurso del debate

   8) Que las partes, en conocimiento de los hechos debatidos, en ese momento tuvieron la posibilidad de oponerse, contradecir, refutar o dejar constancia de alguna observación sobre la prueba y no lo hicieron

   9) Que la sentencia la pronunció el mismo Juez que presenció el debate, relacionando los medios probatorios y valorándolos conforme con las reglas de la sana crítica

   Vale entonces preguntarnos:

    ¿De qué manera no le permitió el Juez de la recurrida a la defensa del acusado FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, controlar la Inspección Judicial realizada en vivo en fecha 09 de noviembre de 2004?

   Probado como está que la defensa del acusado estuvo presente en las audiencias, resulta lógico que tuvo que haber escuchado la orden de inspeccionar a la víctima decretada por el Juez, además vio a la víctima caminando en la sala de juicio y escuchó la pregunta realizada por el Juez sobre la imposibilidad de apoyar el pie.

   La prueba de inspección se realizó de manera clara, transparente, constituido el Tribunal, en presencia de las partes y del público espectador, no hubo siquiera una objeción u oposición a su realización por ninguno de los litigantes. Entonces:

    ¿Qué mayor garantía de realización de la prueba que la presencia activa de las partes en su producción, en acto público y a puertas abiertas?

    ¿En qué consiste la presunta violación del debido proceso, alegada por el recurrente?

    ¿Por qué no hizo –la defensa- durante la audiencia de juicio una observación o refutación sobre la prueba?

    ¿Por qué no interrogó a la víctima?

   Deducimos entonces que la defensa tuvo la oportunidad de controlar la prueba y no lo hizo, deficiencia que no puede ser suplida por esta Corte de Apelaciones, al invalidar un juicio que satisfizo todas las exigencias legales, para acceder a las expectativas del recurrente.

   Con base en estas razones, la Corte declara sin lugar la denuncia iniciada por el recurrente, motivada en el artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   RESPECTO DE LA IMPUGNACIÓN PROPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO

   La impugnación realizada por el Ministerio Público contiene un único fundamento: el quebrantamiento por violación de ley fundado en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber aplicado las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 35 del Código Penal, relacionado con la suspensión del ejercicio de la profesión como pena accesoria.

   En este contexto, alega el recurrente:

   …que al declararse la “impericia” con que actúo el médico Francisco Javier…, en el ejercicio de su profesión y causarle en forma dolosa las lesiones gravísimas al ciudadano Mario… y por tanto haberse condenado a una pena de prisión, debió el Juez de la recurrida atender el contenido de las referidas normas sustantivas y condenar al acusado, a parte de la pena principal corporal impuesta, condenarlo a la pena accesoria de la suspensión del ejercicio de la profesión que ejerce; ello en virtud, de que ha declarado por medio de una sentencia dictada por el órgano jurisdiccional su responsabilidad penal; y no, como lo señaló el Juez en el cuerpo de la sentencia, de “…oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Nueva Esparta, a objeto de considerar las sanciones administrativas contenidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina…”, por cuanto al establecerse la responsabilidad penal del acusado en el juicio oral y público, sería contradictorio entonces pedir al órgano disciplinario de la agrupación gremial correspondiente, la apertura de un procedimiento disciplinario para la imposición de sanciones administrativas.

   Siendo así, estima este Representante del ministerio Público, que el Juez Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, incurrió en violación de ley por inobservancia y falta de aplicación de los artículos 25 y 35 del Código Penal, referente a la aplicación de la pena accesoria, referente a la SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PROFESION, por el lapso que dure la condena, al acusado FRANCISCO JAVIER…, a quien se le comprobó en el juicio oral y público que actúo con impericia en el ejercicio de la profesión de la medicina.

   En atención a los razonamientos antes expuestos,…solicita…se declaren CON LUGAR (Sic) el presente Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en los artículos 452, Ordinal 4° (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, dicte una decisión propia que condene al acusado…, además de la pena principal impuesta por el Juez de Primera Instancia, a la accesoria de la SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PROFESION, conforme a lo previsto en los artículos 25 y 35 del Código Penal, ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 457-primer aparte-ejusdem.

   La recurrida estableció:

   ”…Por tanto, demostrada como ha sido la responsabilidad del acusado en la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas, este Tribunal considera que debe reprochársele su conducta y en consecuencia se le declara culpable. Así se decide. Con base a los dos considerando precedentes este Tribunal acoge la acusación fiscal por el delito de lesiones culposas gravísimas y habiendo quedado demostrado plenamente el cuerpo de delito y la culpabilidad del acusado Francisco Javier…, la presente sentencia es condenatoria conforme a los dispuesto en el artículo 422, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 416, ambos del Código Penal, y a continuación se procede a establecer la pena. Tercero: El delito de lesiones culposas gravísimas, acarrea como pena la de prisión de uno a doce meses. Ahora bien, de conformidad con el artículo 37 del citado Código, la pena normalmente a aplicar es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, la cual resulta en seis meses y quince días de prisión, sin embargo, este Tribunal considera que el acusado es acreedor a la rebaja del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, toda vez que se aprecia como una circunstancia que aminora la gravedad del hecho la buena conducta predelictual, pues a pesar que no hay constancia de antecedentes penales, la duda le favorece. En consecuencia, la pena a aplicar es en menos del término medio quedando esta en tres (03) meses de prisión, mas (Sic) las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Y así se decide.

   IV

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Pena, actuando como Tribunal Unipersonal, en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos, unico: declara culpable al ciudadano Francisco Javier Varela Mendiara, venezolano, natural de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui, de 44 años de edad, nacido en fecha 17 de diciembre de 1959, titular de la cédula de identidad nro. 5.473.101, residenciado en la Calle Las Margaritas, casa N° 18, El Paraíso II, Municipio Maneiro, Pampatar, estado Nueva Esparta, de la comisión del delito de lesiones culposas gravísimas, previsto y sancionado en el artículo 422, ordinal 2°, en concordancia con el artículo 416, ambos del Código Penal y lo condena a cumplir la pena de tres (03) meses de prisión, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales consisten en la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta. En atención al principio de la doble instancia previsto en el artículo 49.1 Constitucional, según el cual toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, este juzgador, a los fines de salvaguardar el derecho-deber al trabajo previsto en el artículo 87, ejusdem, acuerda oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del estado Nueva Esparta, a objeto de considerar las sanciones administrativas contenidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina, una vez que la presente sentencia condenatoria quede definitivamente firme. Se acuerda mantener al acusado en estado de libertad. Queda el acusado condenado en costas las cuales consisten en el pago de los honorarios profesionales de su abogado. Se deja constancia que las partes fueron notificadas de la dispositiva de la presente sentencia en el acto del debate…(SIC)… “ (Negritas de la Sala).

   A continuación, creemos necesario transcribir las disposiciones legales referidas por el recurrente para fundar su argumento de invalidación.

   Artículo 25: “La inhabilitación para el ejercicio de alguna profesión, industria o arte no puede ser perpetua ni absoluta, sino temporal y limitada a determinada o determinadas profesiones, industrias o artes. Puede imponerse como principal o como accesoria.” (Negritas y subrayado de la Corte).

   Artículo 35: “Siempre que los Tribunales impusieren una pena que lleve consigo otras accesorias por disposición de la ley, condenarán también al reo a estas últimas.”

   La inhabilitación profesional, es entendida como una medida que acompaña o constituye por si misma la pena, que corresponde o puede corresponder al profesional, cuando en el ejercicio de sus atribuciones profesionales ejecuta una acción que perjudica o daña a otro.

   Su génesis y fundamento principal descansa en la prevención del delito relacionado con la actividad profesional o comercial del condenado.

   Este tipo especial de delitos, en algunas legislaciones, por la peligrosidad que involucra y por la cualidad del sujeto activo, genera en el ente jurisdiccional (garantista por antonomasia de los derechos de la colectividad) la necesidad de imposición de la medida, que a pesar de ser considerada drástica por una parte de la doctrina, toda vez que imposibilita el ejercicio de una actividad cuyo carácter remunerativo representa el sostén económico de una familia o persona, es imprescindible para evitar el abuso de los elementos profesionales que permiten exonerar o excusar un hecho por los daños causados otros.

   En este sentido, sostienen los tratadistas alemanes Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend (Tratado de Derecho Penal. Parte General. Comares Editorial. P. 894-895): “La inhabilitación profesional se presenta entonces como una medida sumamente drástica que sólo puede ser admisible para evitar grandes peligros que acechan a la colectividad. En este sentido, pues, los tribunales hacen con acierto un uso muy restrictivo de esta posibilidad. Es dudoso que la inhabilitación profesional tenga que preverse generalmente como sanción penal porque la comisión de delitos relacionados con una actividad profesional es motivo para la imposición en muchos ámbitos de medidas deontológico-profesionales o administrativas que prohíben temporal o permanentemente el ejercicio de la actividad en cuestión”.

   Modernamente en la mayoría de las legislaciones la inhabilitación profesional es discrecional del Tribunal, lo que supone el necesario examen de las circunstancias del delito, la proporcionalidad, la peligrosidad del autor, el abuso en el ejercicio de su profesión, etc. Valoran también a favor de la aplicación de otras medidas menos drásticas el principio de proporcionalidad, a los efectos de verificar si el peligro no puede ser eliminado con la imposición de sanciones menos lesivas a los derechos fundamentales del agente.

   Respecto de este argumento en concreto, observamos que la recurrida dio por demostrado que el acusado FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, al emplear como técnica el bloqueo del tercio distal en la operación practicada sobre la víctima, produjo un acortamiento del fémur derecho, lo cual se traduce en la dificultad permanente para caminar, lesión que evidencia la impericia del cirujano FRANCISCO VARELA y determina su culpabilidad en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público.

   Con base en esa motivación el Tribunal declaró culpable al acusado FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 422, ordinal 2° en concordancia con el 416, todos del Código Penal, condenándolo a cumplir la pena de tres (3) meses de prisión, con las accesorias previstas en el artículo 16 del mismo texto legal. Es decir, el Tribunal aplicó una pena principal corporal (prisión) y las accesorias de ley: inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción de la vigilancia a la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.

   La inhabilitación política produce como efecto la privación de los cargos o empleos públicos o políticos que tenga el penado y la incapacidad, durante la condena, para obtener otros y para el goce del derecho activo y pasivo del sufragio. También contempla la pérdida de la dignidad o condecoración oficial que se le haya conferido, sin poder obtener las mismas ni ninguna otra durante el propio tiempo (art. 24 del Código Penal).

   Por su parte, la sujeción a la vigilancia de la autoridad obliga al penado a dar cuenta a los Jefes Civiles de los Municipios donde resida o por donde transite, de su salida y llegada de éstos.

   Son estas las penas accesorias que complementan a la pena principal de prisión, en atención a lo establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo Penal en relación al artículo 35 ejusdem, por tanto sobre éstas está obligado el Juez a pronunciarse, imponiéndolas y haciéndolo constar en el texto del fallo. El legislador obliga al Juez que sentencia a imponer las accesorias, en el caso de presidio: interdicción civil, inhabilitación política y sujeción a la autoridad (artículo 13 del Código Penal). En el caso de prisión las contempladas en el artículo 16 (inhabilitación política y sujeción a la vigilancia).Este requisito fue verificado por la recurrida.

   No obstante, respecto de la pena no corporal prevista en el ordinal 4° del artículo 10 del Código Penal, relativa a la inhabilitación para ejercer alguna profesión, arte o industria, de imposición discrecional por el Tribunal, observamos que en nuestra legislación sólo en el caso del delito de aborto se prevé siempre como accesoria, es decir, que debe necesariamente ser impuesta adjuntamente a la principal, cuando el sujeto activo es una persona que ejerce el arte de curar y además ha facilitado, indicado o empleado medios con los cuales se ha procurado el aborto y como consecuencia de ello, ha sobrevenido la muerte de la mujer (art. 435 del Código Penal).

   Sin embargo, aún en este caso, donde coexiste la muerte de una persona y la participación específica del agente (facilitar, indicar o emplear medios) la inhabilitación para ejercer la profesión no es perpetua sino limitada al lapso que fije la sentencia.

   La recurrida, adicionalmente a las penas primaria y accesorias previstas en la ley, de obligatorio cumplimiento, ordenó comunicar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del estado Nueva Esparta, a objeto que considerase el análisis del asunto y la aplicación de las sanciones contenidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina, instrumento que reglamenta el ejercicio de dicha disciplina y los deberes generales de los médicos como el de probidad, justicia y dignidad.

   Esta Sala, luego de estudiar y analizar las actas que integran la causa, comparte la decisión del Juez a quo relacionada con la solicitud de medidas a un órgano de carácter administrativo, por cuanto ya había determinado la naturaleza de las lesiones infligidas, así como la impericia con la cual actuó el facultativo al momento de intervenir a la víctima, aplicando las sanciones de naturaleza penal (corporal y accesorias) que estaba obligado a imponer.

   En fuerza de este criterio, esta Corte de Apelaciones, declara sin lugar la denuncia formulada por el representante del Ministerio Público, fundándose en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el 457 primer aparte, contra la sentencia recurrida, por violación de ley ante la inobservancia y falta de aplicación de los artículos 25 y 35 del Código Penal. ASÍ SE DECLARA.

   La Sala deja constancia del cumplimiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la competencia predeterminada a los puntos de la decisión que han sido impugnados. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

Sin lugar la apelación ejercida por el Ab. CARMELO ROSAS MARCANO, en representación del ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, en contra de la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

Sin lugar la apelación ejercida por el Ab. EFRAIN MORENO NEGRIN, Fiscal Quinto del Ministerio Público de este estado, contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

Confirma la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró culpable al ciudadano FRANCISCO JAVIER VARELA MENDIARA, por la comisión del delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, tipificado en el artículo 422 ordinal 2° en relación con el 416 del Código Penal, en perjuicio de Mario De Morati Martínez.

Publíquese, regístrese en el Libro Diario, y notifíquese la presente decisión a las partes, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a los Veintiséis (26) días del mes de Abril de dos mil cinco (2005). Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE CERRONE MORALES

Juez Presidenta de Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO

Juez Miembro de Sala (Ponente)

JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Juez Miembro de Sala (VOTO SALVADO)

Abg. JAIHALY MORALES.

Secretaria Temporal

Causa N° OP01-R-2004-000066 - OP01-R-2004-000068.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

- LA ASUNCIÓN -

La Asunción, 26 de abril de 2005.

195° Y 146°

Asunto: N° OP01-R-2004-000066 - OP01-R-2004-000068.-

VOTO SALVADO

Yo, JUAN ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ, Juez Miembro Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, siento discrepar de mis Colegas de Sala DELVALLE CERRONE MORALES y CRISTINA AGOSTINI CANCINO, en relación con la opinión sostenida por ellas en la decisión que precede, en la que confirman la decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 29 de noviembre de 2004.

Debe el disidente en principio referirse a algunos tópicos importantes que nos enseñan la doctrina, la Ley y la Jurisprudencia a saber:

La Impugnación interpuesta por el acusado con su debida asistencia jurídica contiene tres (03) fundamentos, el primero: referido a uno de los supuestos contenidos en los ordinales 1° (Violación al principio de inmediación), 2° (Referida a la sentencia recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio) y 3° (Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales en el acto probatorio que produjeron indefensión) del artículo 452 del Código Adjetivo Penal.

Ante tal ilación escrita y posteriormente sostenida en la Audiencia Oral y Pública celebrada el nueve (09) de marzo del año que discurre, este discrepante pasa a sustentar algunos criterios tanto doctrinal como jurisprudencial.

Con respecto a la primera denuncia formulada por la defensa apelante atinente a la Violación al principio de inmediación durante el desarrollo del debate:

La doctrina más resaltante ha sostenido que la inmediación, es uno de los principios rectores de todo sistema penal acusatorio.

El sistema oral favorece a la inmediación, la contradicción y la mayor eficacia de la prueba, por lo cual debe aplicarse para recepción en audiencia, de las pruebas personales, llámese estas de testigos, peritos, interrogatorios de las partes. Por ello, el principio de inmediación también es conocido con el nombre de interrogatorio personal, toda vez que busca que el Jurisdicente aprecie los hechos sin intermediarios, existiendo la unidad del acto entre la recepción de la prueba y su evacuación.

El principio de inmediación tiene aplicación sobre la decisión que tome el Juez en cualquier fase del proceso acusatorio, está más acentuado en el Juicio Oral y Público, debido a que el Tribunal debe recibir y percibir personal y directamente la prueba, la cual es obtenida de la fuente directa.

El principio de inmediación, primordialmente lo rige el contacto directo y subjetivo entre los diferentes sujetos procesales, entre sí y frente a los medios probatorios que estos sujetos invoquen y traigan al Juicio Oral y Público, facilitando así la obtención de la verdad y la materialización del contradictorio. (Resaltado y cursiva mío)

En los procesos penales el principio de inmediación está íntimamente ligado al de la oralidad, celeridad, publicidad, con los sujetos procesales y la controversia de la prueba, que es la posibilidad que tiene toda persona de presentar pruebas y controvertir las que aleguen en su contra. Estas características aluden al debido proceso.

En la fase de enjuiciamiento, según la Ley Adjetiva Penal, destaca el debido emplazamiento y la correcta aducción de los medios de pruebas que fueron aceptados en la audiencia preliminar. El debate, cuyo contenido son las argumentaciones de las partes y la recepción de la prueba ofrecida deben ser desarrolladas funcionando la inmediatez y la oralidad, salvo algunas excepciones, como el caso de la Prueba Anticipada entre otras.

La denuncia que se examina, conlleva a este disidente, a indicar de algunas actuaciones con el objeto de discrepar de la mayoría de los miembros de la Sala, que confirmaron la decisión objetada.

1. - La Fiscalía en su escrito de acusación, ofreció pruebas para el debate probatorio, entre ellas: La declaración de los Dres. VICTOR VELANDIA y ALFREDO ESPERANDIO, por ser las personas que practicaron el reconocimiento médico al ciudadano MARIO MORATI; Exhibición y lectura de los Reconocimiento Médicos Legales. (Folio 2 de la Primera Pieza de la presente Causa).

2. - En la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 18 de marzo de 2004, se admitieron la acusación fiscal, las pruebas enunciadas en la acusación. Como se observa, los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía y admitidos por la Juez de Control en la Audiencia Preliminar, son los mismos que se recepcionaron en el debate oral y público. (Resaltado mío)

   Ahora bien, observa este Disidente, que en el desarrollo del debate probatorio, el Juez A Quo procedió de oficio a realizar una inspección judicial en la persona de la víctima anotando lo siguiente:

2. - Este juzgador, conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la practica de una inspección judicial en la persona de la víctima Mario…, pudiendo observar, en virtud del principio de inmediación, que camina ayudado de muletas, presentando un desnivel en sus piernas, lo cual, coincide, primero, con la declaración de la propia víctima cuando manifestó que hay una diferencia de aproximadamente cuatro centímetros en sus piernas y que por ese hecho no podía caminar bien y, segundo, con la declaración del experto Víctor…, cuando dijo que la consecuencia de la no realización del bloqueo completo es el acortamiento del miembro o hueso. A la inspección judicial, aunada a la declaración de la víctima y experto, este juzgador le acuerda plena valor probatorio. (Subrayado de la Corte)

   De las anotaciones anteriores este disidente, establece que no le asiste la razón al recurrente al denunciar la violación al principio de inmediación, por haber el Juez de la recurrida realizar una iniciativa probatoria (Inspección Judicial de Oficio).

   Por lo tanto, se puede deducir de la recurrida, en lo que respecta a esta denuncia que no se vulneró la inmediación, toda vez que es una de las características del proceso penal, al expresar como necesidad la presencia del Juez que va a sentenciar.

   En cuanto a la segunda denuncia contenida en el escrito de apelación, observe lo siguiente:

   El impugnante fundamenta esta denuncia en el ordinal 2° del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal:

   La sentencia recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral

   Alega el recurrente en su escrito de impugnación

   …denunciamos que la Recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral, lo cual se verificó, cuando el Juez de Juicio, incorporó la denominada Inspección Judicial a la cual posteriormente valoró plenamente violentando así todo lo relativo a promoción e incorporación probatoria.

   …, para que la referida Inspección Judicial, valorada por el Juez de la Recurrida como plena, pudiera dársele el valor atribuido, tenía necesariamente que ser incorporada al debate conforme a lo dispuesto en las anteriores disposiciones, lo cual no se hizo, toda vez que dicha Inspección Judicial, no fue promovida ni ofrecida por ninguna de las partes en litigio.-

   …omissis…

   Lo antes expuesto evidencia que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la Sentencia Recurrida y ordenar la realización de un nuevo Juicio, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Excepcionalmente, al Juez de Juicio le es viable incorporar una prueba, tal como nos enseña el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 358 al establecer lo siguiente:

   Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el Juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto…

   (Resaltado y subrayado mío)

   Palmariamente la norma descrita otorga al Juez de Merito disponer de una inspección en el debate oral, y una vez acordada las partes la objetaran o no; de allí, ordenará su practica pero bajo algunas condiciones como son la de no suplantar a las que ya promovieron u ofrecieron las partes y de forma excepcional o a petición de parte.

   El caso bajo examen, se observa que el Jurisdicente de Juicio en pleno debate oral solicitó a la víctima que se dirigiera caminando hasta el estrado y concluye: “por medio de inspección judicial se deja constar que Mario…camina auxiliado de muletas lo cual aunado a la experticia se le otorga valor”. (Resaltado mío)

   El Juez de Juicio no dispuso la prueba que denomina inspección judicial para que las partes ejercieran su control y contradicción de la prueba, lo cual acarrea infracción al debido proceso y violación del derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho hacer notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…” (Resaltado y subrayado mio)

   Se denota igualmente, que el Jurisdicente no dijo nada sobre la inspección sino después que le ordenó a la víctima que se dirigiera caminando al estrado.

   En tal sentido el Juez de Juicio, suplió las pruebas de las partes; no dispuso de oficio la inspección, es decir, no dictó auto para ordenar la prueba y que las partes se defendieran; no ordenó lo necesario para su practica, sino que se limitó a solicitar a la víctima dirigirse caminando al estrado y da su conclusión entrelazándola a otra probanza (Experticia practicada y suscrita por dos expertos) que por cierto, concurrió al debate probatorio uno de ellos (Cirujano), conculcándose el derecho a la defensa y la Ley.

   En tal sentido, este disidente concluye, que la no comparecencia del experto Traumatólogo al debate oral y público, impide que las partes ejerzan en él, el derecho de preguntas y repreguntas que a bien tengan los litigantes en la evacuación del medio probatorio aportado.

   El perito o experto previamente admitido y citado debe declarar en juicio, y según su condición, en su exposición podrán referirse o no al dictamen, este tipo experto, quien previamente practicó y suscribió el dictamen, debe ser citado para que ratifique oralmente su dictamen, más aun cuando es ofrecido como medio probatorio por las partes.

   El caso nos ocupa el Fiscal del Ministerio Público, ofreció como medio probatorio, la declaración del traumatólogo ALFREDO ESPARANDIO, quien no compareció al controvertido, sin embargo, suscribió la experticia –se insiste- sin ratificarla en el debate oral y público.

   Al respecto, este disidente observa con apoyo del Acta de Debate levantada en fecha nueve (09) de noviembre de 2004, la cual cursa, en las actuaciones procesales del presente asunto, donde se lee textualmente: “…De conformidad con el artículo 357 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL en atención a lo no comparecencia del experto ALFREDO ESPERANDIO se prescinde de su declaración…” como se observa el Juez de Merito, a mutuo proprio, prescindió de la prueba y no conminó a que fuera conducido por la fuerza pública, ni le indicó a las partes si podía prescindir de la prueba ofrecida en su oportunidad por el Fiscal del Ministerio Público, la cual fue admitida en la Audiencia Preliminar respectiva, como se estableció con anterioridad. (Resaltado y subrayado de la Corte)

   La Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, que sostiene que: “… la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo y en materia penal, la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o culpabilidad del o los procesados…” (Exp. N° 03- 028 Sentencia de fecha 12 de agosto de 2003, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros; y 0226. Sentencia de fecha 23 de octubre de 2003. Ponente Magistrado Julio Elías Mayaudón. Sala de Casación Penal).

   En atención al asunto que nos ocupa, se denota ciertamente que uno de los expertos (Traumatólogo), -que practicó y suscribió el informe pericial admitido por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar- no compareció al Juicio Oral y Público y el Juez de Mérito debía ordenar la comparecencia de ese experto para que declare sobre el informe pericial como testigo calificado que es, y no continuar como lo hizo prescindiendo de esa prueba, quebrantándose así el debido proceso.

   La no comparecencia del Traumatólogo al debate oral y público, impide que las partes ejerzan en él, el derecho de preguntas y repreguntas que a bien tengan las litigantes en la evacuación del medio probatorio aportado.

   El perito o experto previamente admitido y citado debe declarar en juicio, y según su condición, en su exposición podrán referirse o no al dictamen, este tipo experto –Traumatólogo-, quien previamente practicó el examen a la víctima, debe ser citado para que ratifique oralmente su dictamen, más aun cuando es ofrecido como medio probatorio por las partes.

   La Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 12 de octubre de 2003, Asunto: Julio Cesar Colmenares, Sentencia N° 311, se determinó:

   …La razón por la cual no se evacuaron estas pruebas y según el acta de debate, fue porque los expertos que la suscribieron no comparecieron a la audiencia y la Defensa se opuso a que fueran incorporadas por su lectura, porque no fueron realizadas conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo señala el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y el tribunal declaró con lugar la objeción de la Defensa y continuó el proceso sin esas pruebas…Por consiguiente, el Juzgado Décimo sexto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tenía que ordenar la comparecencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinados por ellos y no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual en criterio de la Sala quebranta el debido proceso…La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado.

   Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin…

   (Subrayado de la Corte)

   En consonancia con la jurisprudencia parcialmente anotada, considera esta disidente que el Tribunal de Mérito al no agotar las vías de comparecencia del experto que nos indica la legislación penal adjetiva, y otorgar valor probatorio a una prueba que no fue ofrecida conforme a la regla de la prueba anticipada, vulnera principios legales provocando la declaratoria la nulidad de la providencia judicial recurrida, sobre la base de la denuncia referente a una prueba incorporada con violación a los principios que conforman el Debate Oral y Público.

   Por otra parte, a la letra de lo indicado en disposición legal contenida en el artículo 358, el Juez de Mérito podrá disponer lo necesario; para conocer los hechos mediante inspección; ordenando a tal fin las medidas para llevar a cabo el acto, es decir, que el Jurisdicente aunque lo disponga de oficio debe cumplir unas providencias necesarias para la realización de la inspección; actividad que no realizó el Juez de Juicio, sino que su actuación se limitó a lo siguiente: (Subrayado mío)

   …De conformidad con el artículo 358, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal el tribunal para conocer los hechos, ordenó la practica de una inspección judicial. Para ello se llamó a la víctima…, solicitándole que caminara hacía el estrado, pudiendo apreciar este Juzgador que el mismo camina apoyado con muletas que presenta en su pierna derecha un aparato adherido a la misma, que para nivelar el cuerpo tiene que levantar un poco la pierna, se observa un acortamiento de su pierna derecha, y pregunta del Juez manifestó no poder asentar el pie por recomendaciones médicas, ya que tiene una infección…

   (Subrayado y resaltado mío)

   Enfatiza el disidente, -aunado a las actas procesales y la decisión recurrida-, que la incorporación de una prueba no tuvo el control efectivo y contradicción de las partes del proceso y que el Juez de Juicio se reemplazó con su actividad, a realizar una inspección a motu proprio.

   En tal sentido el dictamen judicial recurrido, en lo que concierne a esta denuncia no cumple efectivamente con los dispositivos requeridos en las normas contenidas en los artículos 49.1 Constitucional, y 358 del Texto Adjetivo Penal. Razones por las cuales este disidente encuentra motivo para declarar con lugar la denuncia y en consecuencia, la nulidad de la resolución judicial recurrida, sobre la base de la denuncia referente a “La sentencia recurrida se funda en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral” tal como lo profirió el apelante en su escrito, de conformidad con lo señalado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto a la tercera denuncia contenida en el escrito de impugnación, percibo:

   Que el impugnante fundamenta esta denuncia en el ordinal 3° del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal: Quebrantamiento y omisión de formas sustanciales en el acto probatorio que produjeron indefensión

   Alega el recurrente con su asistencia jurídica debida:

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 3, denunciamos el Quebrantamiento y Omisión de formas sustanciales en lo que a incorporación de pruebas se refiere, mediante las cuales se conculcaron mis derechos y garantías constitucionales, de Debido Proceso y Defensa, toda vez que al incorporar el juez de la recurrida y valorar como plena prueba la denominada “Inspección Judicial”, antes mencionada, conculcó mi derecho al Debido Proceso al incorporar dicha prueba en contravención a las disposiciones procesales dispuestas en el Código Orgánico Procesal Penal; así mismo conculcó mi derecho a la Defensa, al no permitirme controlar y contradecir dicho elemento, el cual aparte de haber sido materializado por el Juez de la recurrida, quedó al arbitrio y libre valoración de él y de la presunta víctima, sin que el mismo, pudiera ser desvirtuado.

   Resulta un absurdo pensar que un Juez que produce, en forma no ajustada a la Ley, un elemento probatorio; pueda después desestimarlo. Por lo cual me ha causado un total estado de indefensión, al no poder desvirtuar o contradecir el valor probatorio que ab initio y por imperio del juez de Juicio ya estaba preestablecido antes de su producción en el debate...

   Esta denuncia del formalizante esta íntimamente ligada a la anterior denuncia y que este disidente considera que debió declararse con lugar, debido a que se concluye que hubo quebrantamiento y omisión de formas sustanciales que derivaron en violación del debido proceso y derecho a la defensa cuando, el Juez de Juicio incorporó una prueba de la manera como lo hizo, quebrantando normas de carácter legal.

   El quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos procesales son calificados como error in procedendo, lo cual ocurre cuando se produce una infracción a una norma procesal, es decir, hay una irregularidad en la actividad procesal, en el procedimiento, bien porque se omitió un acto o se realizó con defecto. Los actos están sometidos a ciertas formas, todo lo cual constituye garantía para el justiciable. En conclusión no puede el Juez sustituirse en la voluntad de las partes subvirtiendo el orden legal.

   Para que pueda calificarse el error como causa de nulidad debe producir un menoscabo o lesión al derecho de defensa.

   En el presente asunto, si se vulneró el derecho a la defensa, cuando el Juez de Mérito, incorporó al debate sorpresivamente una inspección, que no tuvo el control y contradicción de las partes en litigio y menos aún dándole el valor probatorio respectivo, como taxativamente lo argumentó en la decisión recurrida el Juez de Mérito.

   Al solicitar el Juez de Juicio en el debate oral a la víctima que se dirigiera caminando hasta el estrado y luego argumentar sobre lo observado, a su vez la concatenó -dicha observancia como una inspección judicial- con otras pruebas, sin el control y contradicción de las partes, con ello se vulneró el derecho a la defensa, debido a que practicó una prueba -inspección- sin darle oportunidad a las partes para que expusieran acerca del informe que levantó de la prueba que él –Juez de Juicio-ordenó en el debate. Tal prueba fue traída a juicio de forma inmotivada, la incorporó a la sentencia y la conectó con la experticia para amarrar un resultado que le satisfizo a él pues su intención era condenar y eso se evidencia de su sentencia.

   Evidentemente al Juez de Mérito no le bastó las pruebas admitidas y recepcionada en el debate probatorio, se deduce que quería elementos de culpabilidad y se los produjo de forma inmotivada sin apego a lo estrictamente señalado en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual colocó en indefensión al acusado y quebrantó normas de orden público, es decir, no dispuso, no notificó a las partes sobre la utilización de la inspección, no ordenó el reconocimiento por medio de inspección y menos aún levantó acta alguna de la misma. Hubo entonces, infracción de orden público al quebrantarse formas sustanciales para la realización de actos que afectan el interés público y al acusado y aún cuando el recurrente no denunció la actuación en forma adecuada la sola infracción a las normas de orden público hace procedente la nulidad de la sentencia recurrida, que conlleva en consecuencia, a celebrar un nuevo juicio oral y público con otro Juez de la misma categoría.

   Cuando nos referimos, al orden público, que personifica una noción que especifica todas aquellas pautas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada.

   La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la observancia incondicional de sus disposiciones, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de trasgresión de una norma de orden público.

   Por ello, irremediablemente este disidente, sostiene que la Alzada debió declarar con lugar los argumentos de hecho y de derecho las dos últimas denuncias proferidas por el impugnante en la presente causa. En derivación, debió anular la decisión judicial recurrida y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante otro Juez de Juicio distinto al que dictó la recurrida, conforme con lo señalado en el artículo 434 y el encabezamiento del artículo 457 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En cuanto a la apelación interpuesta por la Fiscalía del Ministerio Público, quien alegó:

   …que al declararse la “impericia” con que actúo el médico Francisco Javier…, en el ejercicio de su profesión y causarle en forma dolosa las lesiones gravísimas al ciudadano Mario… y por tanto haberse condenado a una pena de prisión, debió el Juez de la recurrida atender el contenido de las referidas normas sustantivas y condenar al acusado, a parte de la pena principal corporal impuesta, condenarlo a la pena accesoria de la suspensión del ejercicio de la profesión que ejerce; ello en virtud, de que ha declarado por medio de una sentencia dictada por el órgano jurisdiccional su responsabilidad penal; y no, como lo señaló el Juez en el cuerpo de la sentencia, de “…oficiar al Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del Estado Nueva Esparta, a objeto de considerar las sanciones administrativas contenidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina…”, por cuanto al establecerse la responsabilidad penal del acusado en el juicio oral y público, sería contradictorio entonces pedir al órgano disciplinario de la agrupación gremial correspondiente, la apertura de un procedimiento disciplinario para la imposición de sanciones administrativas.

   Siendo así, estima este Representante del ministerio Público, que el Juez Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Juicio del Estado Nueva Esparta, incurrió en violación de ley por inobservancia y falta de aplicación de los artículos 25 y 35 del Código Penal, referente a la aplicación de la pena accesoria, referente a la SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PROFESION, por el lapso que dure la condena, al acusado FRANCISCO JAVIER…, a quien se le comprobó en el juicio oral y público que actúo con impericia en el ejercicio de la profesión de la medicina.

   En atención a los razonamientos antes expuestos,…solicita…se declaren CON LUGAR (Sic) el presente Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en los artículos 452, Ordinal 4° (Sic) del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, dicte una decisión propia que condene al acusado…, además de la pena principal impuesta por el Juez de Primera Instancia, a la accesoria de la SUSPENSION DEL EJERCICIO DE LA PROFESION, conforme a lo previsto en los artículos 25 y 35 del Código Penal, ello, en atención a lo dispuesto en el artículo 457-primer aparte-ejusdem.

   El pedimento Fiscal por medio de este recurso que se dicte una decisión propia por haberse incurrido en violación de ley por inobservancia y falta de aplicación de los artículos 25 y 35 del Código Penal, referente a la aplicación de pena accesoria.

   Al respecto considera el disidente que, si se hubiera anulado la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes, por su supuesto que la pena accesoria, corre la misma suerte de la pena impuesta principalmente, habría entonces que esperar la nueva decisión que se producirá en el nuevo juicio que se celebrara al respecto. Por tanto, se haría improcedente la denuncia proferida por la Fiscalía V del Ministerio Público en el asunto que nos ocupa.

   Por estas razones de hecho y de derecho, el que aquí disiente considera, que debió declararse Parcialmente con lugar el recurso de impugnación interpuesto por el acusado de autos con su asistencia jurídica debida, declarando la nulidad de la decisión judicial dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad federal, y en consecuencia, debió ordenarse la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión del mismo Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

   En opinión del que aquí Disiente, lamenta apartarse del criterio mayoritario de mis apreciadas colegas de esta Sala, porque en el fondo la decisión a tomar en el asunto recurrido era el que en los términos que asazmente quedaron expuestos con este Voto Salvado, al considerar que el Tribunal de Juicio dictó una sentencia condenatoria sin que los hechos quedarán suficientemente esclarecidos y en consecuencia la Corte debió anular la decisión y ordenar la celebración de un nuevo juicio ante un Tribunal de Merito distinto.

   Quedan así planteados los términos de mi disconformidad con el presente fallo.

   JUECES MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES

   DELVALLE M. CERRONE MORALES

   Juez Miembro Titular Presidente de Sala

   CRISTINA AGOSTINI CANCINO

   Juez Miembro Titular de Sala (Ponente)

   JUAN A. GONZALEZ VASQUEZ.

   Juez Miembro Titular de Sala (Voto Salvado)

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   AB. JAIHALY MORALES

   Asunto: N° OP01-R-2004-000066 - OP01-R-2004-000068.-