Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Yaracuy, de 3 de Octubre de 2013

República Bolivariana de Venezuela

EN SU NOMBRE

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del

Estado Yaracuy

Años: 203º y 154º

ASUNTO: UP11-L-2010-000330

DEMANDANTE: N.M.V.H., titular de la cédula de identidad número 5.464.876.

APODERADOS: O.B. y W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.624 y 61.623, respectivamente.

DEMANDADA: Molinos Venezolanos, C.A (Molvenca), Grupo Consorcio Granelero, C.A Congraca (Hoy Pasta Sindoni) y Pasta Sindoni, C.A, en la persona de F.W. en su condición de Gerente General de dichas empresas.

APODERADO: J.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 105.305.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inicia el presente proceso por demanda de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, interpuesta en fecha 3 de agosto de 2012 por los abogados M.O.H. y Filman Vargas, inscritos en el Ipsa bajo los números 35.084 y 61.623, respectivamente, en nombre y representación del ciudadano N.M.V.H., titular de la cédula de identidad número 5.464.876, en contra de las sociedades mercantiles Molinos Venezolanos, C.A (Molvenca), Grupo Consorcio Granelero, C.A Congraca (Hoy Pasta Sindoni) y Pasta Sindoni, C.A, en la persona de F.W. en su condición de Gerente General de dichas empresas.

El día 6-8-2010 fue admitida dicha demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. En fecha 8 de noviembre de 2011 la secretaría del tribunal certificó la notificación efectuadas a las co-demandadas.

En fecha 21-2-2013 se celebró la audiencia preliminar, en la cual las partes solicitaron la prolongación de la misma y habiéndose celebrado la última de las prolongaciones el 8-5-2013, se dio por concluida la misma debido a que no se logró la conciliación entre las partes. Por tal motivo, se acordó incorporar las pruebas promovidas por ambas partes, a los fines de su admisión y evacuación de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Una vez cumplido el lapso previsto en el artículo 135 de la citada ley, fue remitida la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de su distribución entre los Juzgados de Juicio, correspondiendo a este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo conocer del asunto.

I

DE LOS ALEGATOS DEL ACTOR

1. Alegan los apoderados del actor en su libelo de demanda:

   1.1 Que su representado el día 13-8-2001 comenzó a prestar servicios para la empresa Molvenca desempeñando el cargo de Ingeniero de Planta, realizando labores referidas al mantenimiento mecánico y eléctrico de la planta.

   1.2 Que en fecha 7-5-2007 fue trasladado a la empresa Congraca hoy Pastas Sindoni, donde prestó servicios personales hasta el día 13-10-2009 oportunidad en que fue despedido verbalmente.

   1.3 Que a pesar de ser trasladado a otra empresa el pago del salario lo continuada haciendo Molvenca.

   1.4 Que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 am y de 1:30 pm a 5 pm., los sábados de 7:00 am a 12:00 m.

   1.5 Que le fueron asignadas responsabilidades que le obligaban trabajar domingos, feriados y horas extras, sin embargo, la empresa nunca le canceló esas horas extraordinarias y los días extras laborados; por lo tanto, el ente patronal al no cumplir con el pago de esos conceptos en su oportunidad así como tampoco las incidencias de éstos sobre las prestaciones sociales se materializó –afirma- un enriquecimiento sin causa a su favor en perjuicio del trabajador.

   1.6 Que su último salario mensual fue de 4.000,00 Bs.

   1.7 Que todos los conceptos laborales (utilidades, vacaciones, cesta ticket, entre otros) le fueron calculados y pagados según la Convención Colectiva de Molvenca.

   1.8 Que el día 16-10-2009 solicitó la carta de despido y la misma le fue entregada el 19-10-2009 con fecha 15-10-2009.

   1.9 Que ante la notificación del despido solicitó la calificación del mismo.

   1.10 Que fue liquidado y le cancelaron las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT pero no le cancelaron las horas extras ni los días domingos y feriados laborados ni la incidencia de estos últimos conceptos sobre las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido.

   1.11 Que durante la relación laboral dejó de disfrutar 4 vacaciones cuyos pagos aquí reclama.

   1.12 Que la demandada todavía le adeuda diferencia de prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que los unió, por tal motivo procede a demandar sus prestaciones sociales que estima en la cantidad de 516.562,92 Bs., lo cual comprende los conceptos de: domingos y feriados laborados no pagados (cláusula 25 de la Convención Colectiva 2008-2011), horas extras de sobre tiempo (cláusula 26 de la Convención Colectiva 2008-2011), diferencia de prestaciones sociales, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas período 2005-2006, 2006-2007, 2007 – 2008 y 208-2009, diferencia de utilidades, cesta ticket (cláusula 27 de la Convención Colectiva), diferencia en indemnización por preaviso y diferencia en indemnización por antigüedad.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   Concluido el término establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la contestación de la demanda, este tribunal de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, observa que la parte demandada no contestó la demanda.

   III

   DE LOS EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Conforme se indicó anteriormente, en la presente causa, la presentación judicial de las empresas co-demandadas Molinos Venezolanos, C.A (Molvenca), Grupo Consorcio Granelero, C.A Congraca (Hoy Pasta Sindoni) y Pasta Sindoni, C.A, compareció a la audiencia preliminar y a sus prolongaciones, promovió sus pruebas más no dio contestación a la demanda dentro del lapso legal correspondiente, motivo por el cual se produjo en contra de ellas la admisión de los hechos, por la ausencia de contestación de la demanda a la que hace referencia el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, dicha admisión con fundamento en el sentencia N° 00629 dictada en fecha 8-5-2008 en el expediente N° 07-1250, caso: D.A.P.C. contra Transporte Especiales A.R.G. de Venezuela, C.A., se encuentra revestida de un carácter relativo por haber hecho uso oportunamente de su derecho a promover pruebas, pudiendo desvirtuarse mediante prueba en contrario de los hechos narrados por el actor en su libelo de demanda, derivada de los medios probatorios oportunamente promovidos y que este tribunal está obligado a valorar y así se establece.

   IV

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   En consecuencia de lo reseñado en el capítulo anterior y por cuanto en la presente causa no hubo contestación a la demanda de parte de las co-demandadas, sólo resta verificar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho o que de los autos no se desprenda nada que favorezca a las demandadas de autos y así se establece.

   V

   DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO

   En fecha 5-8-2013 se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral y pública en el presente juicio, a la cual comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de su derecho de palabra.

   Así, la parte actora a través de su apoderado judicial, expuso sus argumentos de hecho y de derecho en relación a su pretensión, ratificando lo expuesto y alegado en su libelo de demanda. Por su parte, la demandada a través de su representante judicial, opuso las defensas respectivas.

   Seguidamente, se evacuaron las pruebas promovidas por las partes y, finalmente, ambas expusieron de manera oral sus conclusiones y pedimentos finales.

   VI

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   En el presente capítulo, quien juzga observa de las actas del expediente que la demandada no dio contestación a la demanda, por lo tanto este tribunal pasa al análisis y valoración de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por la parte actora en su libelo, fueron o no desvirtuados por la parte demandada, resaltando que los hechos que no sean desvirtuados, se tendrán como ciertos, salvo aquellos cuya la prueba le corresponda al accionante, por tratarse de circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas y así se establece.

   Parte demandante:

1. Carnet de identificación (folio 129). Dicha instrumental configura un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, valorado por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada. El mismo es apreciado como evidencia de que el demandante prestó servicios para la empresa Molvenca como ingeniero de planta.

2. Carta de despido (folio 130). Este documento configura un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, valorado por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada. La misma es apreciada como evidencia de que la empresa Molvenca en fecha 15-10-2009 despidió al actor quien se desempeñaba como ingeniero de planta.

3. Constancia de trabajo (folio 131). Este instrumento privado es valorado por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada. De la misma se evidencia que el ciudadano N.M.V.H., prestó sus servicios para la empresa Molvenca, como ingeniero de planta, desde el 13-8-2001 hasta el 15-10-2009 y que devengó un último salario de Bs. 4.000,00.

4. Copia de forma 14-03 del IVSS (folio 132). Esta documental anexada en copia simple por emanar su original de funcionarios o empleados públicos competentes son catalogados como copia de unos documentos públicos administrativos y siendo que la misma no fue impugnada se tiene como fidedigna, por lo tanto este tribunal la aprecia y le otorga valor probatorio en los términos del artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano como demostrativa de la participación que hizo la empresa Molvenca al IVSS respecto al retiro por despido del demandante de autos quien se desempeñó como ingeniero de planta desde el 13-8-2001 hasta el 15-10-2009 .

5. Recibo de liquidación de prestaciones sociales (folio 133). Este recibo configura un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil, valorado por este tribunal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido oportunamente impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada. El mismo es apreciado como evidencia que el actor recibió pago por prestaciones sociales y además se le cancelaron las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT:

6. Prueba de exhibición relativa a: i) horario de trabajo de la empresa; ii) recibos de pago por concepto de utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás beneficios laborales; iii) recibos de pago de nómina; iv) declaración trimestral para registro de estadística; v) libro de horas extras; vi) convenciones colectivas; vii) recibos de disfrute de vacaciones; viii) libro de vacaciones; ix) recibos de caja; x) libros de vigilancia de entrada y salida de planta; xi) permisos del Inspector del Trabajo para laborar horas de sobre tiempo y xii) reportes de ejecución del plan de mantenimiento y cumplimiento de la empresa para Inpsasel. No fueron exhibidos ninguna de las documentales solicitadas. Tales instrumentos no fueron presentados en la oportunidad de la audiencia de juicio, por lo que considera esta sentenciadora que, de pleno derecho deben aplicarse los efectos a los cuales se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vale decir se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante en el escrito de promoción de pruebas, específicamente lo descrito en el capítulo II referente a la prueba de exhibición.

7. Prueba testimonial de los ciudadanos:

   - F.S.. Este tribunal luego de analizar pormenorizadamente las deposiciones dada por este testigo, concluye que el mismo no le merece confiabilidad, puesto que de sus declaraciones se observa el interés que tiene en declarar en contra de las empresas demandadas, al expresar que él ejercicio una acción judicial contra de la empresa Molvenca la cual se tramitó en el expediente UP11-O-2010-000013, por lo que es desechado por este juzgado a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

   - L.G., G.M., E.C., F.C., A.A., M.S., Pellegrino Pacchiano y A.G., no asistieron a rendir su testimonio. Por cuanto los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio se tiene por desistida esta prueba y por lo tanto no tiene nada este tribunal que valorar.

   PARTE DEMANDADA:

1. Prueba de informe dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales – Oficina San Felipe del estado Yaracuy. A los folios 147 al 156 cursa oficio N° 464/2013 emitido por dicho organismo público, el cual es calificado como documento administrativo, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, no impugnado, desconocido ni tachado en tiempo oportuno por la parte demandada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia se le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma que el accionante aparece inscrito como asegurado ante el IVSS por parte de la empresa Molvenca con fecha de egreso 25-6-2009.

2. Prueba testimonial de los ciudadanos A.A., M.N.R.P. y R.J.A., titulares de las cédulas de identidad N° 11.650.627, 12.279.014 y 11.649.189. Se observa que los mismos no acudieron al acto en cuestión, pero tampoco se observa persistencia en su evacuación por parte del promovente, entendiéndose la misma como desistida, quedando en consecuencia totalmente desechada y por consiguiente fuera del debate probatorio, según lo dispuesto en los artículos 11 y 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   VII

   MOTIVACIÓN

   En la presente litis, plantean los apoderados judiciales del demandante N.M.V.H., que en fecha 13-8-2001 comenzó a prestar sus servicios como Ingeniero de Plante para la empresa Molvenca y que el día 7-5-2007 fue trasladado a la empresa Congraca hoy Pastas Sindoni donde permaneció hasta el día 13-10-2009 oportunidad en que fue despedido verbalmente.

   Asimismo, que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 am y de 1:30 pm a 5 pm., los sábados de 7:00 am a 12:00 m y que percibió un último salario mensual de 4.000,00 Bs.

   Continúa relatando, que le fueron asignadas responsabilidades que le obligaban trabajar domingos, feriados y horas extras, sin embargo, la empresa nunca le canceló esas horas extraordinarias y los días extras laborados.

   De la misma manera, expresan que su poderdante fue liquidado y le cancelaron las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT pero no le cancelaron las horas extras ni los días domingos y feriados laborados ni la incidencia de estos últimos conceptos sobre las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido.

   Por último, señalaron que durante la relación laboral dejó de disfrutar 4 vacaciones cuyos pagos aquí reclama.

   Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se constata que la demandada asistió a las audiencias preliminares y promovió pruebas pero no dio contestación a la demandada, por tal motivo en aplicación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las orientaciones jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, surge por la a.o.d. la contestación a la demanda la “admisión relativa” de los hechos alegados por el actor -más no el petitum reclamado-, toda vez que puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través de algún elemento probatorio promovido en la apertura de la audiencia preliminar y que este tribunal está obligado a valorar.

   Luego de analizado el material probatorio, que cursa en las actas procesales del expediente y que fue promovido por ambas partes en su oportunidad legal, este órgano jurisdiccional de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo en cuenta la ausencia de contestación a la demanda, tiene como ciertos y admitidos tácitamente por la demandada, los siguientes hechos más relevantes alegados por la actora en su libelo no desvirtuados por la contraparte, a saber: i) que el actor comenzó a prestar servicios personales para la empresa Movelca y que el día 7-5-2007 fue trasladado a la empresa Congraca hoy Pastas Sindoni; ii) que laboró desde el 13-8-2001 hasta el 15-10-2009, oportunidad en la que fue despedido de su puesto de trabajo; iii) que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 am y de 1:30 pm a 5 pm., los sábados de 7:00 am a 12:00 m; iv) que devengó un último salario mensual de 4.000,00 Bs., y, v) que le fueron asignadas responsabilidades que ameritaba trabajar en días domingos, feriados y horas extras.

   En otro orden de ideas, es preciso señalar que no constan en autos todos los pagos recibidos por el actor mes a mes, por lo que resulta necesario para cuantificar los montos del salario, ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, para que un único experto, designado por el Tribunal ejecutor, determine los salarios, basándose en los registros contables de la demandada, por lo que ésta deberá suministrar al experto toda la información que él requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará los cálculos con los datos aportados por los demandantes en el libelo de demanda.

   Determinado lo anterior, este órgano jurisdiccional pasará a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, partiendo del examen de legalidad del petitum de la demanda; es decir, que lo demandado no resulte en contradicción con lo dispuesto en la ley.

   En primer lugar, de la exhaustiva revisión del libelo de demanda, este tribunal observa que la pretensión no es contraria a derecho.

   En segundo lugar, la parte actora alega la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre Molvenca y el Sindicato de Trabajadores de Molinos Venezolano, C.A., por tal motivo corresponde determinar si al caso sub iudice, debe aplicarse la misma. Veamos:

   Con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva o beneficiarios de la misma, dicha convención no dispone nada al respecto; sin embargo, en la cláusula N° 1 al definir lo que debe entenderse a los efectos de la convención como trabajador señala que “este término se refiere a los Trabajadores de la Nómina diaria que prestan servicios para la Empresa, en su planta de Chivacoa, Estado Yaracuy”.

   Siendo así y visto que la citada Convención Colectiva no contiene disposición expresa que excluya particularmente algún tipo de trabajador del ámbito de aplicación, se concluye que el ciudadano N.V.H. se encuentra amparado por dicha convención y la misma le resulta aplicable en relación a los conceptos que fueran expresa y formalmente demandados. Así se decide.

   Igualmente, se observa que el actor demandó el pago de los conceptos de horas extras de sobre tiempo (cláusula 26 de la Convención Colectiva 2008-2011), domingos y feriados laborados no pagados (cláusula 25 de la Convención Colectiva 2008-2011), cesta ticket (cláusula 27 de la Convención Colectiva), diferencia de prestaciones sociales, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas período 2005-2006, 2006-2007, 2007 – 2008 y 208-2009, diferencia de utilidades, diferencia en indemnización por preaviso y diferencia en indemnización por antigüedad.

   En cuanto a las horas extras que reclama N.M.V.H., si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su contumacia a no dar contestación a la demanda, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante.

   Ahora bien, tomando en cuenta que el actor reclama el pago de 1.619,50 horas extraordinarias (de las cuales 1535 son diurnas y 84.5 nocturnas) que corresponden a los años 2001 al 2009, resulta evidente que tal pretensión en cuanto a la cantidad de horas extras peticionadas es contrario a derecho por exceder el límite legal establecido en el artículo 207 de la LOT, que prevé que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año.

   En este mismo orden de ideas, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2389 del 27-11-2007, ha señalado la forma de calcular las horas extras cuando ha operado la admisión de los hechos y en tal sentido ha establecido que “si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos (…) de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante (…) resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extras argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año”.

   En tal sentido, quien juzga considera que habiendo operado la confesión de la accionada debe prosperar el pago de este concepto (horas extras), pero sólo hasta el límite legal permitido de cien (100) horas extraordinarias por cada año laborado, de acuerdo al referido artículo 207 eiusdem, al ser éste un concepto que excede de los legales (Vid. Sala de Casación Social del TSJ, sentencia de fecha 27-11-2007. J.L.R.H. vs Transporte Dogui, C.A., Expediente N° R.C. N° AA60-S-2007-001063).

   Luego, respecto a las horas extras la cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre Molvenca y el Sindicato de Trabajadores de Molinos Venezolano, C.A., establece que: “La empresa conviene en pagas las Horas Extras Diurnas, con un recargo del: SETENTA Y OCHO POR CIENTO (78%) sobre el Salario Básico Diurno; las Horas Extras Nocturnas, con un recargo del: NOVENTA Y TRES POR CIENTO (93%) sobre el Salario Básico Diurno, y el Bono Nocturno, con un recargo del: CINCUENTA Y SIETE POR CIENTO (57%) sobre el Salario Básico Diurno. En esta cláusula, quedan incluidos todos los porcentajes legales”.

   Por otra parte, dicha Convención Colectiva en el literal H de la cláusula N° 1 establece como salario básico aquel que “devenga el trabajador de manera regular y fija durante su jornada ordinaria y normal de trabajo sin que en ella estén incluidos otros conceptos como: gratificación, incentivos, percepciones, primas permanentes, sobresueldos, utilidades, vacaciones, retribución por horas extraordinarias o suplementarias, bonificación por trabajo nocturno y otros conceptos similares”.

   En consecuencia, se ordena a la empresa accionada cancelar al actor un total de 900 horas extraordinarias así: 815,5 horas diurnas y 84.5 horas nocturnas. Luego, ante el incumplimiento reiterado de la parte demandada de efectuar el pago de horas extras trabajadas su cálculo deberá efectuarlo el experto tomando en cuenta el último salario básico diurno mensual (definido anteriormente) percibido por el actor que previamente deberá también determinar tal y como se ordenó precedentemente. Asimismo, debe considerarse que por cuanto el actor por su condición de ingeniero de planta estaba sometido a una jornada ordinaria cuya duración no excede de ocho (8) horas diarias, por lo tanto, la cantidad percibida por salario básico diario deberá dividirse entre ocho (8), a objeto de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo, al cual deberá recargarse el 78% (según la convención colectiva de trabajo) de su valor y multiplicarse por 8,33 horas, que es el producto de dividir las cien (100) horas anuales acordadas entre los 12 meses del año, hasta completar las 815,5 horas extras diurnas condenadas a pagar. Igualmente, se estima procedente el pago de 84.5 horas nocturnas, las cuales serán calculadas mediante experticia complementaria del fallo, con base al valor de la hora promedio del último salario básico diurno mensual al cual deberá recargarse el 93% (según la cláusula 26 de la referida convención colectiva) de su valor. Así se decide.

   Del mismo modo, el accionante reclama el pago de días feriados laborados y días domingos laborados no cancelados.

   Al respecto el artículo 153 de la LOT (año 1997) dispone que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso.

   Por su parte el artículo 154 eiusdem dispone que cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   En cuanto a los días feriados, se advierte que de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, son días feriados para el trabajo: “el 1º de enero, el Jueves y Viernes Santo, el 1º de mayo, el 25 de diciembre y los declarados en la Ley de Fiestas Nacionales”. Asimismo, de conformidad con la Ley de Fiestas Nacionales, son días feriados: el 19 de abril, el 5 de julio, el 24 de julio, y el 12 de octubre, para un total de diez (10) días feriados al año.

   No obstante, respecto al trabajo en días de descanso semanal y feriados la cláusula 25 de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre Molvenca y el Sindicato de Trabajadores de Molinos Venezolano, C.A., establece que: “La empresa conviene en que, cuando requiera los servicios de sus trabajadores en días de Descanso Semanal Legal, estos serán pagados con Tres (3) días de Salario y adicionalmente conviene en conceder el Descanso Compensatorio a que se refiere el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que las labores comiencen después de las seis de la mañana (6 a.m) del día de descanso semanal legal y laboren por cuatro (4) horas o más. En caso que la Empresa requiera de los servicios de sus trabajadores un día feriado este será pagado con Tres (3) días de Salario y si este coincide con el día de descanso semanal legal la Empresa concederá el descanso compensatorio a que se refiere el artículo 218 de la LOT en los términos y condiciones señalados en esta misma cláusula…”.

   Del mismo modo, dicha Convención Colectiva en el literal J de la cláusula N° 1 establece como salario el referido “a la Remuneración que Percibe el Trabajador, a cambio de su labor efectiva, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133”. Así, el citado artículo de la Ley Sustantiva Laboral dispone que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

   Luego, visto que la accionada no exhibió los libros de vigilancia de entrada y salida de planta para verificar el desglose de las fechas efectivas de prestación de servicio, a efectos de establecer los días domingos y feriados efectivamente trabajados en dichos turnos durante el período de agosto de 2001 a septiembre de 2009, se tomarán los días feriados y días domingos alegados por la parte actora en su escrito libelar y en consecuencia, el trabajador resulta acreedor de dicho pago así: el pago del recargo convencional de 296 días entre días feriados y domingos laborados. Así se establece.

   El quantum de dichos conceptos se determinará mediante experticia complementaria del fallo que se ordena realizar, previa designación por parte del Tribunal de Ejecución de un único experto, quien sobre la base de cada día laborado le adicionará 3 días de salario en los términos expresados en la cláusula 25 de la citada convención colectiva. Asimismo, se le hace saber al experto que el cálculo de los mencionados conceptos deberá efectuarse conforme al último salario diario promedio obtenido de la semana trabajada (o en su defecto, sobre la base del último salario mensual promedio) percibido por el actor, que también previamente debe determinar tal y como se dispuso anteriormente, cuyo salario deberá ser considerado de la manera establecida en el transcrito literal J de la cláusula N° 1 y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Del mismo modo, el actor reclama 748 días por concepto de cesta ticket como consecuencia de las horas de sobre tiempo, así como los días domingos y feriados laborados y no pagados por la empresa, con fundamento en el artículo 2 parágrafo tercero y artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación y la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo.

   En tal sentido, la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo Celebrada entre Molvenca y el Sindicato de Trabajadores de Molinos Venezolano, C.A., al regular lo referente al pago de lunch o refrigerio por horas extras y compensación de gastos de alimentación establece que: “La empresa se compromete en ofrecer un refrigerio a aquellos trabajadores que excedan los límites de su jornada ordinaria de trabajo de la forma siguiente: 1. Si la jornada excede de una (1) hora, suministrará un refrigerio, el cual tendrá un valor de (Bs.F. 0,35). 2. Si la jornada extraordinaria excede de tres (3) horas continuas o más en un día suministrará una comida que en caso de no poder suministrarla, el trabajador recibirá un bono de Diez Bolívares Fuertes (Bs. 10,00). 3. Si la jornada extraordinaria excede de 5 horas continuas o más en un día, el Trabajador recibirá una bonificación de Cero Sesenta y Cinco Bolívares Fuerte (Bs. 0,75). Queda expresamente acordado que La Empresa podrá optar indistintamente, entre suministrar el refrigerio y la comida aquí pactados o entregar posteriormente un cesta ticket por el valor que corresponda según el número de horas extraordinarias trabajadas”.

   Así las cosas, visto que contra la parte accionada ha operado la admisión de los hechos aunado a que ella no demostró el pago extintivo de dicha obligación, este tribunal declara procedente el pago de 748 días de lunch o refrigerio por horas extras y compensación de gastos de alimentación, a razón de cero sesenta y cinco bolívares (Bs. 0,75), conforme al numeral 3 de la cláusula 27 de la tantas veces mencionada convención colectiva, lo que totaliza la cantidad de 561,00 Bs. Así se decide.

   Por último, la parte actora demanda diferencia de prestaciones sociales, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas período 2005-2006, 2006-2007, 2007 – 2008 y 208-2009, diferencia de utilidades, diferencia en indemnización por preaviso y diferencia en indemnización por antigüedad, toda vez que no se incluyó en su salario base de cálculo la incidencias de las horas extras diurnas, nocturnas, domingos y días feriados trabajados, por lo que exige su recálculo.

   Ahora bien, habiéndose determinada la procedencia del pago de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, domingos y días feriados laborados, resulta procedente el recálculo así:

1. Prestaciones sociales: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, procede a favor del trabajador el referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio. Asimismo, procede el pago de dos (2) días adicionales después del primer año o fracción superior a seis (6) meses, observando la previsión contenida en el literal “C” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo atinente al números de días a que tiene derecho el trabajador demandante por concepto de prestación de antigüedad, respecto de su último año de relación de trabajo. El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia conforme al salario integral mensualmente percibido por el trabajador que comprende el salario normal -salario base incidencia de horas extras y el recargo por días domingos y feriados laborados así como la inclusión de las alícuotas de utilidades sobre la base de 120 días de salario y del bono vacacional calculado a razón de 54 días de salario desde el primer al quinto año de servicio y a partir del sexto año de servicio 56 días de salario. Una vez determinado el quantum del referido concepto se procederá a cuantificar los intereses de la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable también rationae tempore. A la cantidad que arroje dicha experticia deberá deducirse las cantidades por estos conceptos que aparecen reflejadas en la planilla de liquidación que conforma el folio 133 así: Bs. 51.388,80 (pago de prestaciones sociales en liquidación); Bs. 27.000,00 por adelanto de prestaciones sociales; 695,37 Bs. por intereses legales sobre prestaciones sociales. Asimismo, debe debitarse la suma de 10.236,55 Bs. que reconoce la parte actora en su libelo de demanda que recibió por intereses legales. Así se decide.

2. Diferencia de vacaciones y bono vacacional: En virtud de que resultó procedente el reclamo por horas extraordinarias y días domingos y feriados laborados, debe procederse al recálculo de las vacaciones y bonos vacacionales vencidos correspondientes a los períodos vacacionales 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005. Asimismo, deberá efectuarse la deducción de los pagos realizados por la parte patronal por este concepto los cuales el actor reconoce en el escrito libelar, cuyo monto asciende a la cantidad de 5.606,00 Bs, discriminados así: períodos 2001-2002: 1.072,00 Bs.; 2002-2003: 1.178,67 Bs.; 2003-2004: 1.595,33 Bs. y 2004-2005: 1.762,00 Bs.) El recálculo de las vacaciones y bono vacacional vencidos ordenado se efectuará conforme a lo previsto en la cláusula 31 de la convención colectiva de la empresa Molvenca, es decir, 54 días de salario desde el primer al quinto año de servicio. El pago de los conceptos enunciados debe efectuarse con base al salario promedio normal anual percibido por el trabajador en el respectivo período vacacional, en razón de que el incumplimiento deviene de la no inclusión de las horas extras ni de los días domingos y feriados laborados. Así se decide.

3. Vacaciones no disfrutadas período 2005-2006, 2006-2007, 2007 – 2008 y 2008-2009: Visto que tales conceptos no son contrarios a derecho, que no existe en el expediente ningún medio de prueba que desvirtúe la pretensión de la parte actora, habida cuenta que quedaron admitidos los hechos alegados por el trabajador -producto de la confesión ficta- aunado a que la parte accionada no exhibió el libro de vacaciones, se declara la procedencia de dichos períodos vacacionales a razón de 56 días de salario por año, que totalizan 224 días. En tal sentido, se dispone que éstos sean calculados mediante experticia complementaria del fallo por un único experto quien deberá efectuarlo con base en el último salario normal promedio diario devengado por el trabajador, siguiendo la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Social (vgr. Sentencia Nº 522 del 22 de abril de 2008, caso: M.D.S. contra Autolavado El Diamante I, S.R.L.).

4. Diferencia de utilidades: Por efecto de la incidencia de las horas extras, días feriados y domingos declarados procedentes ordena el recálculo de las utilidades correspondientes a los ejercicios 2001 al 2009 con base en 120 días por año. El cálculo de las utilidades ordenadas se efectuará con base al salario promedio anual percibido por la trabajadora en cada ejercicio fiscal -en virtud del carácter variable del salario normal del trabajador. Asimismo, se ordena la deducción de las cantidades pagadas por la empresa por este concepto y que el actor señaló recibir en el escrito libelar (folio 28) que ascienden a la suma de 56.644,87 Bs.

5. Diferencia en indemnización por preaviso y diferencia en indemnización por antigüedad: En virtud de que resultó procedente el reclamo por horas extraordinarias y días domingos y feriados laborados, debe procederse al recálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT (1997) y en tal sentido, le corresponde 150 días de indemnización por preaviso y 60 días por indemnización por antigüedad, cuyos cálculos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, con base a lo establecido en el artículo 146 ejusdem, tomando en consideración el salario integral diario devengado por el actor durante el mes inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el cual comprende el salario normal diario, incidencias por horas extraordinarias, días domingos y feriados laborados y las alícuotas descritas anteriormente. Igualmente, se ordena la deducción de las cantidades pagadas por la empresa por dichos conceptos tal y como consta al folio 133 de este expediente así: indemnización por preaviso Bs. 32.799,00 y diferencia en indemnización por antigüedad Bs. 13.119,60 que totalizan 45.918,60 Bs.

   En conclusión, en la parte dispositiva de este fallo, se declarará de manera expresa, positiva y precisa con lugar la demanda intentada por el ciudadano N.M.V.H., en contra de las sociedades mercantiles Molinos Venezolanos, C.A (Molvenca), Grupo Consorcio Granelero, C.A Congraca (Hoy Pasta Sindoni) y Pasta Sindoni, C.A.; en consecuencia, se ordena a la parte accionada cancelar a la parte demandante las cantidades y conceptos que se especificarán seguidamente. Así se decide.

   VIII

   DECISIÓN

   En fuerza de los razonamientos expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano N.M.V.H., en contra de las sociedades mercantiles Molinos Venezolanos, C.A (Molvenca), Grupo Consorcio Granelero, C.A Congraca (Hoy Pasta Sindoni) y Pasta Sindoni, C.A, en la persona de F.W. en su condición de Gerente General de dichas empresas, identificados ut supra.

SEGUNDO

Se condena a la parte demandada pagar al accionante los conceptos de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días feriados y días domingos laborados no cancelados, diferencia de prestaciones sociales, diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas período 2005-2006, 2006-2007, 2007 – 2008 y 208-2009, diferencia de utilidades, diferencia en indemnización por preaviso y diferencia en indemnización por antigüedad, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que a tales efectos se ordena practicar de conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 159 de la LOPT, siguiendo los límites fijados en la parte motiva del presente fallo. Asimismo, se dispone deducir de la cantidad que resulte de dicha experticia las cantidades señaladas en la parte motiva de este fallo, montos que el trabajador recibió de la demandada por algunos compromisos y obligaciones propias de la relación de trabajo. Igualmente, se ordena a la demandada cancelar al actor la suma de 561,00 Bs. por concepto de lunch o refrigerio por horas extras y compensación de gastos de alimentación.

TERCERO

Se acuerda el pago de los intereses moratorios sobre el monto de las prestaciones sociales condenadas a pagar, los cuales deberán ser calculados mediante la referida experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO

Se acuerda la indexación de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuible a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicial hasta la materialización de ésta (oportunidad del pago efectivo), según lo dispuesto en la sentencia dictada en fecha 11-11-2008 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

QUINTO

Se acuerda la indexación de los demás montos condenados, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, según lo dispuesto en el citado fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008.

SEXTO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO

Se condena en costas a la parte accionada por no haber resultado totalmente vencida.

OCTAVO

Remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen una vez que trascurra el lapso establecido en la ley.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe, a los tres (3) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013).

La Juez,

E.C.T.

R.E.A.A.

El Secretario;

En la misma fecha siendo las 2:24 minutos de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión, consignándose al expediente con el que se encuentra relacionada.

R.E.A.A.

El Secretario;