Decisión nº 057 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

La Vindicta Publica (sic) deja su papel o rol de buscar la verdad para convertirse en juzgador al AFIRMAR como en lo que subrayado trascrito UT- Supra (sic) que mi defendido como quiera que fuese es el AUTOR o participe por una denunciante que solo como lo expresa venia llegando y dentro de su casa oyó unos disparos y luego vio salir a tres o cinco personas de la casa de la supuesta victima (sic) hoy occiso si se cree del delito cometido, Queda en evidencia que vulnera el principio de presumirlo inocente así como lo imputa sin pruebas y mas aun después alega que tiene la DUDA que presumiblemente va a huir para evitar la responsabilidad correspondiente por el delito cometido quiere decir esto que la Representación fiscal afirma categóricamente de que mi defendido es el autor de dicho delito y pasa de ser un acusador encargado de buscar la verdad de los hechos a JUZGADOR y mas aun imputar y sentenciar como que es el AUTOR al imponer un agravante como lo es el ordinal 1° y 11° del artículo 77 del Código Penal vigente

Esta afirmación de la Fiscalía es incorrecta, por ello debe actuar con buena fe, y no con temeridad , a favor de un ser humano que también es todo imputado, no fue congruente, motivada, no se abstuvo , (sic) se silenció la Ciudadana Juez, por eso DEBE SER DECLARADA LA NULIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DICTADO POR EL Juzgado Vigesimo (sic) Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control CON RELACIÓN A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CON RELACIÓN AL AGRAVANTE Y SOLO REFERISE AL HECHO DE LA PRECALIFICACIÓN Y CON LA CARENCIA DE ELEMENTOS ERRO EN QUIEN DECIDIO AL NO ACORDAD (sic) UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.

A.-‘…El derecho a la defensa es fundamental e imprescindible en un debido proceso, el debido proceso involucra la plenitud del ejercicio del derecho a la defensa,…’

B.-‘…En materia penal el derecho a la defensa es el que tiene el imputado para oponerse a la pretensión penal de presumir o precalificar y mas aun afirmar que es el autor del delito de Homicidio Intencional. Siendo el caso que nunca nuestro defendido conoció de la investigación. Al fondo y mas aun se le negó la posibilidad de atenerse a la practica de una prueba solicitada por su defensa que desvirtuara los hechos imputados como que la persona disparo al occiso Al (sic) decidir del contenido esencial del derecho a la defensa se refiere a la necesidad de ser oído, lo que implica: presencia del acusado en juicio oral, derecho de alegar y derecho de aprobar…’

C.- ‘…El derecho a la defensa le permite al imputado intervenir en todo el desarrollo del proceso, con miras a demostrar la falta de pruebas y de fundamentación de la acusación o el señalamiento…’.

Esta decisión debe ser la más lógica , (sic) legal y congruente, por cuanto debe CESAR todo acto violatorio del debido proceso por la Fiscalía, y por la juzgadora quien se dejo llevar por el caso de marras y su planteamiento tan escueto ya que lo que desde su inicio es nulo sigue como tal, no es función del Juez enderezar entuertos y arbitrariedades (venga de quien venga) , (sic) en donde se ha violado el más sagrado de los derechos como el debido proceso: derecho a la defensa, ser notificado, ser asistido, permitir el acceso a las actuaciones, disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa, presumirse inocente, derecho a ser oído en cualquier clase del proceso, con las debidas garantías.

Lo que no entiende la Fiscalía, es que esta violando lo fundamental, las garantías constitucionales, todo lo actuado y pedido estaba viciado, por no tener sustento, pruebas como rueda de reconocimiento y experticias arma incriminada u otro elemento que pudiere dar la fuerte duda que llama la Representación Fiscal para solicitar dicha MEDIDA PRIVATIVA y solo se limite a enunciar una denuncia sin testigos con declaraciones o entrevistas , (sic) por eso debe ser declarado nulo, y el tribunal no lo hizo, no se pronunció al respecto. Debió advertirle a las partes de lo que ocurría y darle la oportunidad a esta defensa de que conociera los hechos y de esta forma apresurarse y admitir una medida tan grave como lo es privar judicialmente de su libertad a un ciudadano sin pruebas contundentes y licitas.

…

…un imputado o perseguido por la presunta comisión de un delito, pueda defenderse desde un primer momento a partir de cuando se sienta imputado y en realidad lo sea. Pero siempre y cuando sea CITADO, NOTIFICADO, QUE EN EL PRESENTE CASO NO OCURRIÓ YA QUE NO SE CONFIGURO UNA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y ASI SE DEJA CONSTANCIA EN AUTOS.

El numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

…

Constituyen derechos fundamentales del imputado y así lo establecen los numerales 1, 3 y 6 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal el estar asistido por un Defensor desde los actos iniciales de la investigación y presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración, pero siempre y cuando sea CITADO, NOTIFICADO PARA RENDIR DECLARACIÓN ACERCA DE HACHOS OBJETO DE UNA INVESTIGACIÓN QUE DE UNA U OTRA FORMA LO INCRIMINE EN LA PRESUNTA COMISIÓN DE HECHO PUNIBLE, COSA QUE NO OCURRIÓ EN ESTA CAUSA.

No se debió iniciar la audiencia hasta que el Fiscal traerá a colación el desarrollo de la investigación en lo que sindicara a mi defendido como autor del delito y haberle permitido la enumeración de una declaración dadas por una supuesta testigos presénciales o referenciales, y de narraciones de funcionarios que no lo certifican ello vulnera todo, esa conducta temeraria de la Fiscalía, hasta de mala fe, ¿Cómo se pudo declarar dicha medida privativa de libertad?.

(HABEAS DATA UN PUNTO DE HONOR)

Esta Defensa Privada, de nuevo rechaza el denigrante calificativo en contra de nuestro asistido empleado por la Fiscalía y por las personas que declararon ese día acerca de los Hechos que nos ocupan de señalarlo como imputado apodado “EL PEDRITO”, ello por ser en primer lugar contrario a Derecho, debido a que la Constitución Nacional de 1999, desarrolla entre sus fines esenciales (art. 3) … (art. 7) … (art. 19) … (art. 21) …

SE AFECTA EL DERECHO A LA DEFENSA:

La Constitución de 1999, consagra el derecho a la defensa, a través del principio general conocido como el DEBIDO PROCESO:

Artículo 49.-…

Más todavía puede influir en el juzgador este implícito mandato del artículo 49 de la Constitución, que como se sabe tiene fuerza suprema y debe prevalecer en consecuencia, si se repara en que el Código Orgánico Procesal Penal se promulgó antes de la Constitución.

Espero, no ha de ser ésta la exégesis que dé la mayor latitud al esencial derecho de la defensa en un juicio penal: el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución también manda que ‘La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso’.

Defendido en un estado de indefensión total ya quedo bien demostrado en la audiencia de presentación para oír al imputado que el Fiscal no reunía los tres requisitos básicos del 250 del texto adjetivo para solicitar la medida judicial preventiva de Libertad por parte de la Defensora Publica (sic) ante el juez de control, y ASÍ DEBE SER DECLARADO POR LA CORTE DE APELACIONES.

‘…en el presente caso ‘NO’ nos encontramos ante el peligro de fuga, por dos razones fundamentales:

En primer lugar debemos invocar l que establece el artículo 251 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como fundamento para decidir acerca del peligro de fuga, ‘el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la presunción penal’.

Como se ha señalado a través del presente escrito el ciudadano P.J.O. , (sic) ‘NO’ a tenido una actitud contumaz NI negativa de someterse al proceso penal incoado por el Ministerio Público por los hechos ocurridos …y que nos ocupa en la causa… esa actitud contumaz ‘SOLO’ se manifiesta en una negativa de acudir a declarar ante el Ministerio Público en calidad de imputado y la actividad que ‘desarrolle’ con el fin de obstaculizar el desarrollo de la investigación… , De lo anterior se denota que el ciudadano J.R. , no tiene problema de someterse al proceso, POR CUANTO NO A COMETIDO DELITO ALGUNO Y MENOS LOS QUE LE PRETENDE IMPUTAR LA FISCALÍA lo que de manera indudable hace que ‘NO’ se consolide la presunción razonable del peligro de fuga establecido como requisito en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Adjetivo.

En segundo lugar debemos tomar en cuenta que el mismo artículo 251 en su parágrafo primero establece la presunción jurídica de peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad mayor de diez años, situación esta que si bien es cierto no se presenta en el presente caso… POR CUANTO NO HA COMETIDO NINGÚN DELITO, NO PUEDE SER PUNIBLE…

CAPITULO IV

PETICIONES

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Defensa Privada solicita a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del presente recurso de apelación. DECLARE LO SIGUIENTE:

Que sea admitido el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada antes identificada, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas.

Que declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD distada por el Juzgado VIGESIMO SEXTO de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal contra del (sic) ciudadano P.J.O., y como tal declare la NULIDAD ABSOLUTA de las agravantes impuestas en el caso por falta de requisitos y pruebas de la investigación.

QUE SEA REVOCADA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al Ciudadano, P.J.O. por cuanto no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no tiene la fiscalía, ninguna prueba o elemento de convicción de sus afirmaciones, que comprometen la responsabilidad de mi defendido en los hechos que con falsos supuestos, declaraciones de una denunciante que no es testigo ni víctima del ‘…Y tomando en cuenta de la presente causa faltan diligencias que practicar…’

Que de no consentir esta honorable sala ninguna de las peticiones se le imponga como quiera una medida menos gravosa a mi defendido ya que se le a causado un gravamen irreparable, con tal decisión enmarcada indudablemente en violaciones legales y constitucionales…”.

DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de abril del 2010, dictó decisión haciendo las siguientes consideraciones:

…

II

DE LOS HECHOS

La presente causa se inicia en fecha 01-04-2010, mediante Acta Policial suscrita por funcionarios del Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente: ‘Encontrándonos de servicio en el Puesto Policial, ubicado en Nuevo Horizonte, Catia, Siendo aproximadamente, las 12:30 horas de la tarde del día de hoy ….cuando un grupo de personas quienes manifestaban que en la calle 7 de nuevo horizonte sector la pica un ciudadano había sido herido por arma de fuego por parte de unos ciudadanos de nombre P.C. (sic) Y EL GOAJIRO, quienes se encontraban dentro de una casa… nos trasladamos y de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresamos a la vivienda y en un cuartito a mano derecha, se encontraban dos ciudadanos acostados en una cama, a quienes se les dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales …se le practico la inspección corporal, no localizándole objeto de interés criminalístico…las personas aglomeradas en el lugar los señalaban como autores de las heridas causadas al ciudadano herido, luego familiares del retenido nos empezaron a agredir fisicamente (sic), por lo que nos trasladamos al puesto policial, allí se presentó la ciudadana R.A.A., quien manifestó que dos de los ciudadanos retenidos podados PEDRITO Y COQUITO, y otro ciudadano apodado GOAJIRO …los había visto salir de la casa del ciudadano herido…siendo identificados los ciudadanos aprehendidos como DURAN YENDER JESUS, apodado COQUITO…menor de edad, …el otro sujeto PEDRO OCHA HERNANDEZ…a quienes se le practico la aprehensión definitiva, y se le leyeron sus derechos…’ cursa actas …4.

Acta de entrevista de fecha 1-04-2010, a la ciudadana R.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° 14.046.544, por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana, mediante la cual expone: ‘El día de hoy fue a las 11:00 horas de la mañana …yo acababa de llegar a mi casa, que estaba ubicada en el barrio Nuevo H., calle 7, en eso escucho unos disparos que provenían de la casa del señor DOMINGO yo Salí para ver lo que ocurría y en eso veo a tres sujetos quienes son azotes del Barrio de nombres YENDER JESUS podado COQUITO, ,P.J. apodado PEDRITO y el GOAJIRO quienes salen de la casa del señor DOMINGO, con dos menores quienes son familiares de estos tres mi esposo me dice que llamará por teléfono al señor DOMINGO, y cuando me comunico este me dicen que lo habían tiroteado y que bajara hasta su casa que lo ayudara, cuando bajo lo encuentro sentado en una silla, pero estaba como convulsionando, ya que tenía unas heridas en la espalda y a la altura de las costillas …lo lleve con ayuda de vecinos al hospital de los Magallanes de Catia en la sala de Emergencia el Doctor me dijo que no tenia signos vitales……fui para mi casa…allí me encontré con unos policías que tenían a dos sujetos detenidos en el lugar…a quienes yo reconozco como los que salieron de la casa del señor DOMINGO….’, cursa al folio 5.

En fecha 2-04-2010, se realiza la Audiencia para Oír al Imputado en la cual se dictan los siguientes Pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga por la Vía del Procedimiento Ordinario, conforme como lo solicito el Ministerio Público. SEGUNDO: Se admite la precalificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77ordinales 1° y 11° ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de D.C., y TERCERO: Se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por cuanto están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consta al folio 11.

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que el Representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa al ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de D.C..

Entendiendo el contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, por cuanto fue la persona que el día 01-04-2010, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, en compañía de un menor de edad, de nombre YENDER JESUS apodado COQUITO, de otro sujeto apodado EL GOAJIRO, se introdujeron en la casa del ciudadano D.C., ubicada en la calle 7 Nuevo Horizonte, y le dieron muerte a dicho ciudadano, con armas de fuego.

IV

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

…

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

…

Tal es el caso del ciudadano, P.J.O. HERNANDEZ, se le imputa el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de D.C., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas, en las circunstancias de modo tiempo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que el ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de D.C., cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 01-04-2010 y recién comienza las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados antes mencionados, pudieran ser responsables de los hechos que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1.- Acta Policial de aprehensión, de fecha 01-04-2010, suscrita por funcionarios adscritos al departamento de Procedimientos Penales, de la Policía Metropolitana de Caracas, cursa al folio 4.

2.- Acta de Entrevista de fecha 1-04-2010, a la ciudadana R.A.A., titular de la Cédula de Identidad N° 14.046.544, por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana cursa al folio 5.

Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar imponerse, toda vez que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal referido al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 de nuestra N.S.P., con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° ejusdem, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de D.C., establece el mencionado artículo una pena de doce (12) a dieciocho (18) AÑOS DE PRISIÓN, toda vez que el referido delito atenta contra el bien más preciado como lo es la VIDA, siendo este el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del texto adjetivo penal.-

Fundamentando en todo lo antes expuesto, este tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: La PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: P.J.O. HERNANDEZ, Titular de la cédula de identidad de la cédula de identidad(sic) N° V-20.606.933. Venezolano, Natural de Caracas, de estado civil Soltero, hijo de Yosmery Hernández (v) y P.O. (v), fecha de nacimiento 19-07-90, 19 años, residenciado en: CATIA SECTOR NUEVO HORIZONTE, CALLE SIETE, CASA S-N, CERCA DE LA CANCHA DE FUTBOLITO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento de la medida privativa de libertad decretada por el Tribunal de Control en contra de su asistido ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con las agravantes dispuestas en el artículo 77, numerales 1° y 11° del Código Penal; por cuanto no cursa ningún elemento que señale a su asistido como autor o partícipe del delito imputado -al carecer de validez el acta de aprehensión; que las declaraciones insertas en actas de entrevistas no vinculan a su patrocinado en el hecho punible atribuido, que tampoco se acredita de las mismas el supuesto de peligro de fuga; además de ser inmotivada y que los términos empleados en relación al ciudadano apodado “EL PEDRITO” son denigrantes, sobre lo cual refiere “HABEAS DATA UN PUNTO DE HONOR” y que se le ocasionó un gravamen al no admitirse como prueba anticipada la determinación de ATD.

En base a lo expuesto, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación, anulado el fallo impugnado y se decrete la libertad plena de su asistido.

Dicho recurso no fue contestado por la Fiscalía del Ministerio Público.

Ahora bien a los fines de resolver el recurso interpuesto, observa la Sala previamente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se decrete medida de coerción personal en contra de una persona, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial seria en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito.

2. La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente -arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente, o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala E.B., ya que durante la instrucción se deben tomar medidas con limitaciones legales de derechos fundamentales. (El Debido P.P., hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio el fin del proceso –justicia-.

Dichos extremos derivan del principio constitucional que garantiza a los ciudadanos la seguridad jurídica que sólo debe obedecer a la necesidad impretermitible de asegurar las resultas del proceso; por lo que ninguna medida de restricción de la libertad puede ser dictada sin auto motivado en el que se indique la comprobación que se ha cometido un hecho previsto en la ley como punible –principio de legalidad- y si no existen fundados elementos de convicción en contra de determinada persona en la perpetración del mismo y que además, represente la probabilidad del peligro de fuga y de que se obstaculice el fin del proceso -la búsqueda de la verdad-; como señala O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 58).

En este orden de ideas, observa la Sala que del examen de las actas, cursan las siguientes diligencias de investigación:

1. - Acta Policial de Aprehensión, de fecha 01 de abril de 2010, emanada de la Subdirección General de la Policía Metropolitana, en la que se indicó:

   Encontrándonos de servicio en el puesto policial, ubicado en nuevo (sic) horizonte (sic) Catia, Siendo (sic) aproximadamente, las 12:30 horas de la tarde del día de hoy cuando nos encontrábamos de recorrido motorizado por el kilómetro16 de la carretera del junquito, (sic) recibimos llamado de nuestra central de operaciones policiales por parte del DISTINGUIDO (PM) 1079 ZORRILLA CESAR quien se encontraba en el puesto policial de nuevo (sic) horizonte (sic) quien nos informa que en dicho puesto se encontraba en el un grupo de personas quienes manifestaban que en la calle 7 de nuevo (sic) horizonte sector la (sic) pica (sic) un ciudadano había sido herido por arma de fuego por parte de unos ciudadanos apodados como el PEDRITO, COQUITO y el GOAJIRO, quienes se encontraban dentro de una casa por dicho sector, atendida esta información nos trasladamos al mencionado sector y en el lugar varias personas nos ratifican la información antes dada y que los ciudadanos se encontraban en una casa sin número del mismo sector elaborada en laminas (sic) de zinc de color marrón (oxido), (sic)por lo que amparados en el artículo 210 numeral 1° y 2° del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic) procedimos a ingresar a dicha vivienda y en un cuartito a mano derecha se encontraban dos ciudadanos acostados en una cama, a quienes se les dio la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales reteniéndolos momentáneamente, se les indico (sic) que se les realizaría una inspección corporal superficial ya que se presumía que podrían portar algún objeto de interés criminalístico, amparado en el artículo 205° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 4644 VOLCAN DANNY le realizo (sic) la debida inspección a los dos ciudadanos no localizándole (sic)nada de interés criminalístico, al salir de la vivienda las personas aglomeradas en el lugar los señalaban como autores de las heridas causadas al ciudadano herido, luego familiares del retenido nos empiezan agredir (sic) verbalmente y a lanzarnos objetos contundentes (piedras y botellas), por lo que tuvimos que salir del lugar hasta el puesto policial… en donde se presenta ciudadana R.A.A.… quien manifestó que dos de los ciudadanos retenidos apodados como EL COQUITO Y PEDRITO y otro ciudadano quien apodan GOAJIRO y dos menores los había visto salir de la casa del ciudadano herido de nombre DOMINGO ya que de su vivienda se habían escuchados (sic) varios disparos y cuando la misma verifico (sic) este ciudadano se encontraba con dos heridas en su cuerpo por lo que lo tuvo que trasladas hasta el hospital Magallanes de Catia… estos quedan identificados como… OCHOA HERNANDEZ P.J.… luego procedemos a verificar el estado de salud y la identidad del ciudadano herido por nuestra central de operaciones policiales en donde el CABO PRIMERO (PM) 1376 JORMAN BRICEÑO… quien nos manifiesta que el ciudadano herido ingresa a la sala de emergencia falleciendo a pocos minutos y quien correspondía al nombre de: D.C.… quien recibió DOS HERIDAS POR ARMA DE FUEGO UNA EN LA PARATERAL IZQUIERDO SIN SALIDA Y OTRA EN INTERCOSTAL IZQUIERDO SIN SALIDA SEGÚN INFORMACION DEL GRUPO MEDICO 3 DE CIRUGIA …

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2. - Acta de entrevista rendida por la ciudadana A.R.A., en fecha 01 de abril de 2010, ante el referido organismo policial, quien manifestó:

   El día de hoy fue a las 11:00 horas de la mañana …yo acababa de llegar a mi casa, que estaba ubicada en el barrio nuevo (sic) horizonte, (sic) calle 7, y en eso escucho unos disparos que provenían de la casa del señor DOMINGO yo Sali (sic) para ver lo que ocurría y en eso veo a tres sujetos quienes son azotes del barrio estos son de nombres P.J. apodado PEDRITO… quienes salen de la casa del señor DOMINGO, y con dos menores quienes son familiares de estos tres mi esposo me dice que llamará por teléfono al señor DOMINGO, y cuando me comunico este me dicen que lo habían tiroteado y que bajara hasta su casa que lo ayudara, cuando bajo lo encuentro sentado en una silla, pero estaba como convulsionando, ya que tenía unas heridas en la espalda y a la altura de las costillas… lo lleve con ayuda de vecinos al hospital de los Magallanes de Catia en la sala de Emergencia el Doctor me dijo que no tenia signos vitales… fui para mi casa… allí me encontré con unos policías que tenían a dos sujetos detenidos en el lugar…a quienes yo reconozco como los que salieron de la casa del señor DOMINGO….

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   Del contenido de las actas procesales, se observa que presuntamente el ciudadano IVAN P.J.O. HERNANDEZ, el día 1° de abril de 2010, conjuntamente con otras personas más, ingresó a la residencia del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de D.A.C., ubicada en el sector La Pica, calle 7, casa sin número, Barrio Nuevo Horizonte, Municipio Libertador, propinándole disparos que le ocasionaron la muerte; lo que se subsume hasta esta etapa procesal su participación como coautor en el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal; motivo por el cual, al no asistirle la razón a la parte recurrente es procedente, declarar sin lugar el vicio denunciado. Así se Decide.-

   Observación a la Instancia: Conforme a lo dispuesto en el artículo 79 del Código Penal, que establece: “No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse”; por ende, no procede como agravante genérica las circunstancias que por sí constituyan delito, por lo que contrario a lo manifestado por la recurrida, al estimar que el tipo de homicidio se realizó por medio de alevosía, al ser inherente al delito de Homicidio Calificado, a tenor de lo previsto en el artículo 406.1 eiusdem, mal puede estimarse como agravante sino como elemento integrante del tipo.

   En base a lo cual, previamente, se observa que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

   Ahora bien, en cuanto al tipo imputado de Homicidio, como expresa Febres Cordero, “El objeto de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana, además del interés individual tendiente a la conservación de la existencia por parte de todos los individuos, existe también el interés para la sociedad y para el Estado” y parafraseando a E. deR.M., indica: “Si todos los individuos forman el Estado, lógico es que éste se preocupe por la conservación de los mismos, reprimiendo con severidad a los que al dar muerte atentan al mismo tiempo contra los intereses superiores de la comunidad.” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, p. 19).

   Cuya conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona; la cual puede asumir dos formas básicas del comportamiento, como son, la actividad y la pasividad, comprendiendo tipo de formas comisiva (se infringe la norma prohibitiva – no matar- ) u omisiva; (se infringe una norma de mandato, dentro de este último bajo la modalidad de omisión impropia o de comisión por omisión; en virtud del cual el resultado se verifica por la abstención por parte del agente de cumplir con un deber específico de actuar -posición de garante-; ejemplo, la madres que no alimenta a su hijo, quien muere a consecuencia de ello); cuyo tipo subjetivo es de naturaleza dolosa.

   Así, en la forma calificada, se observa que la conducta se manifiesta en ocasionar la muerte a una persona; la cual se califica en el caso en particular por la coexistencia de la circunstancia subjetiva referida a la alevosía, como se expresa de la interpretación literal del artículo 77, numeral 1° del Código Penal: “Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro” y el Código Penal español, artículo 22, numeral 1°, “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, o formas que tiendan directa o especialmente asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiere proceder de la defensa por parte del ofendido.”.

   El legislador patrio, señala que el concepto de alevosía, se identifica con la traición y o la comisión del delito sin riesgo para el agente de que producirá el resultado querido; es decir, la víctima no espera la acción cometida, circunstancia esta aprovechada por el autor para matarlo. Según C.C., la alevosía contempla requisitos objetivos y subjetivos; objetivos, referidos a la ausencia de riesgos para el victimario “…posibilidad mínimamente riesgosa para el ofensor para el ofensor…” -la víctima se encuentra en estado de indefensión, por ejemplo durmiendo, o después de una conversación entre amigos y al retirarse la víctima, el autor le dispara por la espalda, actuando el agente a traición con ingratitud, deslealtad y en la seguridad del resultado querido –muerte- se producirá; y subjetivos, como expresa el mismo autor, se exige “obrar sin riesgo que puede implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse a su acción.” (Derecho Penal, parte especial, Astrea, 1991, Pág. 28). En consecuencia, dicho supuesto se verifica cuando el agente obra a traición, asegurándose la indefensión de la víctima, por ejemplo en caso de que la víctima sea anciano, niño o impedido; o bien, aprovechando su descuido, (disparo por la espalda, mientras baila en una fiesta o abre una puerta desprevenido).

   En virtud de lo expuesto, al haberse comprobado la materialidad de dicho hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es presunto autor en la comisión del referido hecho mismo, igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona –como se indicó anteriormente - el bien más importante para el desarrollo de la sociedad, como es la vida humana y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en los numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que presuntamente existe la grave sospecha de que podrá influir para que el coimputado, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; por lo que al no asistirle la razón a la parte recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso interpuesto por el motivo indicado. Así se Decide.-

   - En cuanto a la denuncia planteada relativa al vicio de inmotivación del fallo impugnado, observa la Sala previamente que es deber de los jueces explicar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; lo que se contrae a analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, así como la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, requisito relacionado además con el debido proceso y la tutela judicial efectiva, con el principio de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país – Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-

   En este sentido, del examen de la recurrida (anteriormente transcrita), se observa lo siguiente:

   • La recurrida analizó los alegatos de las partes y los elementos de convicción contenidos en las actas.

   • La recurrida con base al análisis de los elementos de convicción acreditó que hasta esa etapa procesal presuntamente el ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, el día 1° de abril de 2010, conjuntamente con otras personas más, ingresó a la residencia del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de D.A.C., ubicada en el sector La Pica, calle 7, casa sin número, Barrio Nuevo Horizonte, Municipio Libertador, propinándole disparos que le ocasionaron la muerte, adecuándolos al tipo de Homicidio, cuyo bien jurídico tutelado es la vida.

   En virtud de lo indicado, observa la Sala que de la resolución dictada por el Juez de la recurrida, se desprende que ésta analizó los alegatos de las partes, el contenido de los elementos de convicción, relacionándolos entre sí, de los que desprendió la forma y modo en que presuntamente se perpetró el hecho, en virtud del cual el día 1° de abril de 2010, el ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, conjuntamente con otras personas más, ingresó a la residencia del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de D.A.C., ubicada en el sector La Pica, calle 7, casa sin número, Barrio Nuevo Horizonte, Municipio Libertador, propinándole disparos que le ocasionaron la muerte; y al realizar dicha operación racional lógica, los adecuó al tipo de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con las agravantes dispuestas en los numerales 1 y 11 del artículo 77 iusdem, que sobre el particular la Sala en el acápite precedente y conforme a lo indicado en el artículo 79 ibidem, al no proceder como agravante genérica las circunstancias que por sí constituyan delito, lo procedente es subsumir el hecho en el tipo de Homicidio Calificado, establecido en el artículo 406.1 del referido texto penal sustantivo; siendo así las cosas y visto que la recurrida fue motivada, es a juicio de esta Sala al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso interpuesto por el motivo indicado. Así se Decide.-

   En cuanto a la denuncia de que el término referido al ciudadano apodado “EL PEDRITO” eran denigrantes, sobre lo cual refiere “HABEAS DATA UN PUNTO DE HONOR”; observa la Sala, por una parte, que conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el habeas data es considerado en general como una forma de amparo especial, relativo a la garantía constitucional al derecho de acceder a la información y a los datos que, sobre su persona o sus bienes, consten en registros oficiales; cuya competencia le corresponde a la M.I.J. y, por la otra que del examen de la recurrida no se desprende expresiones ofensivas ni denigrantes; y siendo así las cosas es procedente y ajustado a derecho también por este motivo declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.-

   En relación a la negativa del Tribunal de Control de admitir como prueba anticipada la referida al análisis de trazas de disparos, observa la Sala, sobre las pruebas anticipadas, lo siguiente:

   En el mismo sentido, Cabrera Romero, expresa que la prueba anticipada es de la naturaleza de los retardos perjudiciales a fin de evitar que desaparezcan los hechos o los medios de prueba antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer, que consagra dos requisitos, como son: El carácter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar y la designación de un imputado. (Algunas Apuntaciones sobre el Sistema Probatorio del COPP en la fase preparatoria y en la intermedia. Revista de Derecho Probatorio N° 11, Ediciones Homero, Caracas, 1999, Pág. 163).

   Como indica O.M., la prueba anticipada es aquella que se practica con anterioridad al juicio oral y citando a M.E., señala: “…aquella que se realiza en un momento anterior al del inicio de las sesiones del juicio oral, motivado por la imposibilidad material de practicarla en este acto.” (La Prueba Anticipada, Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000, Pág. 132).

   En consecuencia, dicho tipo de prueba es de naturaleza excepcional y supone que sean definitivas e irreproducibles, es decir, bajo el temor fundado de que las evidencias puedan desaparecer; del examen de la recurrida se evidencia que el Tribunal de Control acordó la práctica de la misma, atribuyéndole el carácter que de acuerdo con la naturaleza de la misma era procedente y al no serle lesionado derecho alguno y por lo tanto no asistirle la razón a la parte recurrente, es ajustado a derecho también por este motivo declarar sin lugar el recurso de apelación. Así se Decide.-

   DECISION

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada XIOLIMAR MUJICA RODRÍGUEZ, Defensora Privada del ciudadano P.J.O. HERNÁNDEZ, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de abril del 2010, mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, procedente ésta por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinal 3 y parágrafo primero y 252 en sus dos numerales, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   -Ponente- (Disidente)

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa 2655-10

   ARB/ALBB/CACM/CMS/lj

   VOTO SALVADO

   Estima necesario quien aquí emite sus consideraciones, salvar su voto en relación con la decisión que se emite en el día de hoy 28/05/2.010, con la aprobación del resto de las integrantes de esta Alzada en la causa que cursa actualmente ante este Tribunal Superior Colegiado, signada con el número 2655-10 (nomenclatura de esta Sala) y que DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada XIOLIMAR MUJICA RODRIGUEZ, Defensora Privada del ciudadano P.J.O. HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 2 de abril de 2.010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2° y 3° y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con las agravantes del artículo 77 ordinales 1° y 11° eiusdem.

   Pues bien, no se comparte el punto de vista que se contiene en ese dictamen aprobado por la mayoría de las integrantes de esta Sala número 10, debido a que se ha denunciado la inmotivación de la decisión cuya impugnación se pretende por la vía del Recurso de Apelación de autos, porque a pesar que la decisión recurrida ciertamente no explica el motivo por el cual, en el presente caso pudo llegarse a la convicción sobre la culpabilidad del encausado en el hecho delictivo de cuya comisión se le imputa, el mismo ha sido DECLARADO SIN LUGAR, a pesar que como lo indicara la parte recurrente además que no se contara con otros elementos de convicción que no fueran la versión policial reflejada en el acta respectiva y el acta de entrevista realizada a la ciudadana de nombre A.R.A., sin que se tuviera ninguna información acerca del hecho de la muerte de este ciudadano, de quien lo único que se conoce es su nombre y nada más hasta ese instante procesal, realmente esa decisión no contiene la motivación mínima requerida.

   Puesto que evidenciado como ha sido con lo expresado en el acta, en la cual se deja asentado lo que ocurrió en el acto de la Audiencia de Presentación del Detenido (imputado de autos) agregada a los folios 1 al 7 del cuaderno de Apelación, y al manifestar los pronunciamientos requeridos al Juzgado número veintiséis (26) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acorde a lo previsto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se expresó lo siguiente

   (…) … así como también del presente expediente se desprende, sendas actas que al igual que sirvieron como elementos de convicción a los fines de adecuar la conducta del ciudadano al tipo legal, igualmente sirve como elementos que arrojan como resultado previo, que el mismo ha sido partícipe de este delito. Evidentemente el mismo puede ya que reside en la misma zona de que fue ultimado el hoy occiso, así como los testigos que pudieran ser llamados a deponer en la presente causa, ello refleja que existe una posibilidad cierta en la obstaculización en la búsqueda de la verdad por tratarse de un delito el cual amerita una pena privativa mayor de 10 años, tal como lo establece la norma, es factible que el mismo evada el proceso, de igual manera que es proporcional a los hechos imputados tal como lo establece el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

   Así se verifica también que en el auto fundado de fecha 05/04/2.010, agregado a los folios 11 al 16 del cuaderno de Apelación correspondiente, emitido para dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al mismo supuesto, se indica lo que a continuación se transcribe

   (…)

   III

   DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

   (…)

   Entendido el contenido y magnitud del delito imputado por representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el Artículo 405 de nuestra norma sustantiva penal, con las agravantes del Artículo 77 ordinales 1 y 11 eiusdem, por cuanto fue la persona que el día 01-04-2.010, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, en compañía de un menor de edad, de nombre YENDER JESÚS apodado COQUITO, de otro sujeto apodado EL GUAJIRO, se introdujeron en la casa del ciudadano D.C., ubicada en la calle 7 Nuevo Horizonte, y le dieron muerte a dicho ciudadano, con armas de fuego.

   IV

   PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

   (…)

   Tal es el caso del ciudadano P.J.O. HERNÁNDEZ, se le imputa el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el Artículo 405 de nuestra norma sustantiva penal, con las agravantes del Artículo 77 numerales 1 y 11 eiusdem, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de D.C., quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de Caracas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar especificadas en el Capítulo II del presente fallo.

   Ahora bien, se observa que el ciudadano P.J.O. HERNÁNDEZ, pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el Artículo 405 de nuestra norma sustantiva penal, con las agravantes del Artículo 77 numerales 1 y 11 eiusdem, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía al nombre de D.C., cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 01-04-2.010 y recién comienzan las investigaciones.

   Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llegar al convencimiento de quien aquí decide, que los imputados antes mencionados, pudieran ser responsables de los hechos que les han sido imputado por la Vindicta Pública, entre los cuales tenemos:

1. - Acta policial de aprehensión, de fecha 01-04-2.010, suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos Penales, de la Policía Metropolitana de Caracas, cursa al folio 4.

2. - Acta de entrevista de fecha 1-04-2.010, a la ciudadana A.R.A., titular de la cédula de identidad nº14.046.544, por ante el Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana de Caracas cursa al folio 5.

   (…).

   Ahora bien, al leer detenidamente estas actuaciones, se pudo observar que en la recurrida no se explica ni se expresa el motivo o razón por la cual, el solo dicho de esta persona A.R., le es suficiente para considerar que su deposición más lo expuesto en el acta policial de aprehensión, son suficientes elementos para conducir su juicio o deducción hacia la presunción fundada de la culpabilidad del imputado de autos en ese hecho delictivo denunciado, aparte se pudo observar que en el acto de la Audiencia de Presentación del imputado de autos, la defensa alegó a favor del encausado las mismas circunstancias que expresa en su escrito recursivo, lo cual obedece precisamente a ello, es decir, a la no exposición del examen que se hiciera de todos los aspectos vinculados a esa resolución judicial ni la debida resolución que procedía se hiciera por parte de esa Instancia y en esa oportunidad.

   Así la máxima instancia judicial a nivel nacional ha sostenido que no basta con transcribir el contenido de las actas policiales para sustentar una decisión judicial, y que si bien no se puede exigir mayor detalle en la apreciación de los hechos, en criterio de esta Juzgadora, ello no justifica se omita por lo menos la resolución de manera razonada de los alegatos que expresa la defensa en la oportunidad legal correspondiente, puesto que inclusive, al abordarse inicialmente el análisis de esos aspectos y de manera expresa, estaría incluso dando la motivación que se impone haga en atención a la consecuencia tan gravosa que se trata por ejemplo en el caso de autos; siendo que la motivación es la justificación racional y adecuada tanto a los hechos como al derecho aplicable, que debe dar el Juez al resolver cualquier situación que requiera de la actuación jurisdiccional, entendiendo de los autos fundados no de mero trámite por imperio de la misma normativa legal.

   Tampoco se puede asumir que en delitos de menor gravedad se le exija mayor motivación al Juez, que los de mayor gravedad, pues ni siquiera a la inversa podría aceptarse, del mismo modo debe precisarse que menos puede ser tenido como suficiente y lo que es peor aún, llegar a afirmar que del contenido de las actas se desprende que al ciudadano cometió el delito de cuya comisión le imputa el Ministerio Público, como inclusive se percibe en la recurrida, pues ello podría ser tenido como una aseveración de su culpabilidad que no se corresponde con esta fase del proceso ni con la competencia del Juez en Función de Control; por tanto no puede ser tenida como motivada una decisión que lo que hace es exponer que deduce de las actas policiales, el encausado, es el presunto culpable del delito denunciado como se verifica se enuncia repetidamente en la recurrida sin exponer el porque de tal conclusión en ningún momento, o porque se estiman suficientes los datos aportados hasta esta oportunidad procesal para presumir la culpabilidad del encausado en ese hecho, o la razón por la cual podría asumirse de la información recabada que lo informado ciertamente parece haber ocurrido de la manera como se relata, o la razón por la cual podría deducirse hay veracidad en la misma, o que es bastante factible se produzca su comprobación en este proceso.

   Nada tampoco expresa la recurrida en cuanto al análisis que hiciera de los elementos de convicción y el motivo por el cual le permiten presumir la culpabilidad del imputado de autos, por haber participado y en las condiciones inclusive agravantes que allí se expusieran por la calificación jurídica que se le diera a la conducta que aparentemente desplegara el sujeto activo en este proceso, atendiendo a lo tipificado en el Artículo 405 y 77 numerales 1 y 11 del Código Penal, toda vez que conforme a lo descrito en las actuaciones que forman parte de este asunto penal signado con el número 2643-10 (nomenclatura de esta Alzada), sólo se cuenta con lo manifestado por una persona que dice que vio al encausado salir de la casa del ciudadano D.C., que minutos antes había escuchado unos disparos y que luego de hablar telefónicamente con este, fue a su casa y lo vio herido sentado en una silla y dice que lo llevó al hospital donde ingresó sin signos vitales, aparte que en el acta policial sólo se hace referencia del modo como se realizó la aprehensión sin que refiera nada en relación con el hecho delictivo en sí, lo que imponía se indicara en la recurrida toda vez que efectivamente se trata de la información que diera una persona sin que se evidencie hasta ese momento del proceso se contara con otros datos que permitieran presumirlo de forma más fundada o por lo menos, que diera justificación a su actuación y no simplemente, la presunción porque sí y per se, sin que se exponga el razonamiento que la sustenta.

   Todo ello, tanto el examen del cumplimiento de los requisitos previstos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como los alegatos de las partes y lo que informe el mismo encausado debe ser escuchado por el Juez y examinado expresamente, porque sólo así se pueden tener como debidamente atendidos y dada la oportuna respuesta correspondiente al examen que exige su actuación, conforme se impone de lo establecido en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de lo contemplado en los Artículos 1, 8, 9, 173 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe exponer de manera sucinta aunque sea, el examen que hace de los datos aportados a su conocimiento, la apreciación que hace sobre su coincidencia, coherencia, congruencia y contundencia, que son los aspectos mínimos que le van a permitir verificar la razonabilidad de su dictamen y justificar ante la sociedad y los justiciables, la decisión que emite racionalmente y basada en el Derecho aplicable, aspectos estos que en modo alguno fueron abordados ni manifestado el estudio que correspondía se hiciera en la recurrida.

   Por tanto en mi humilde opinión no puede seguirse pretendiendo hacerse la vista ciega ni muda, ante el reiterado incumplimiento por parte de los Jueces de Primera Instancia en Función de Control de esta exigencia de rango constitucional además como bien lo determinara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia ya repetidamente emitida, la Instancia Superior tiene el deber de revisar el fallo recurrido y ordenar la corrección de las fallas observadas de comprobarse existen; es por ello que en definitiva y según el criterio antes expuesto que quien aquí se pronuncia considera necesario salvar su voto, visto que no comparte el criterio expresado en la decisión emanada de la mayoría integrante de esta Sala, porque considera que a la parte recurrente le asiste la razón al adolecer efectivamente la recurrida de inmotivación, visto que no contiene la justificación razonada de la consecuencia que ha impuesto que además es bien gravosa, porque es bien conocida la realidad de los centros de reclusión de este país, donde se pervierte y no se educa, por lo que las personas que ingresan allí regularmente salen en peores condiciones de humanidad, de las que tenían cuando fueron internadas.

   Regístrese, publíquese, diarícese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   -Ponente- (Disidente)

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa 2655-10

   ARB/ALBB/CACM/CMS/lj