Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 8 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 08

ASUNTO N °: 5383-12

JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

PARTES:

RECURRENTES: ABOGADAS VEISY RORAIMA GRIMAN Y C.M.S.

IMPUTADOS: O.E.A. Y R.J.V.C.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14 de Junio del año 2012, por las ABOGADAS VEISY RORAIMA GRIMAN Y C.M.S., en su carácter de Defensoras Privadas; contra la decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados O.E.A. Y R.J.V.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 19/07/2012, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 20/07/2012, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, procediendo a la admisión del recurso de apelación en fecha 31/07/2012.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Las recurrentes, Abogadas VEISY RORAIMA GRIMAN Y C.M.S., en su carácter de Defensoras Privadas, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

CAPITULO SEGUNDO DE LA RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN

La Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de nuestros defendidos, es recurrible ante la Corte de Apelación de conformidad con el Ordinal 4o y 5o del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO

DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBETAD. DEL FUMUS BONIS IURIS

De conformidad con el Artículo 250 del texto adjetivo Penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, se ratifica el principio de la afirmación de la Libertad (Art. 9 COPP), con base en la disposición Constitucional prevista en el Artículo 44 y en los Tratados Internacionales tales como, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art.1); El Pacto de San J.d.C.R. (Art. 7 y ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 9 aparte 1), por tal motivo, la Privación de la Libertad, es una medida excepcional y para dictarse deben llenarse indefectiblemente los requisitos que establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1) Un hecho punible que merezca pena Privativa de Libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente Prescrita;

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3) Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de Investigación.

Los anteriores requisitos son divididos en la doctrina en dos formas a saber, el primero referido al FUMUS BONIS IURIS, el cual comprende los dos primeros Ordinales y el último es el PERICULUM IN MORA.

En el caso de autos, la decisión Jurisdiccional carece del segundo (Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible) por las siguientes consideraciones:

1) La recurrida tomó como elementos de convicción para decretar la Privación los siguientes elementos de convicción:

Al folio 08, cursa ACTA POLICIAL, Con esta misma fecha siendo las 02:00 de la tarde, se presentó por ante la coordinación de inteligencia y estrategia preventiva del centro de coordinación policial "Gral. J.G.I." con seden en la Ciudad de Araure....el funcionario policial Oficial agregado (PEP) RONDÓN GIOVANNNI...adscrito a este centro de coordinación policial...deja constancia de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 01:50 de la tarde del día de hoy me encontraba en labores de patrullaje a bordo de la unidad 093, en compañía de los funcionarios Oficial (PEP) P.E., ...Oficial, A.J.... cuando nos desplazábamos por las inmediaciones de la Urbanización Tricentenaria Manzana F10, Municipio Araure, cuando avistamos a tres ciudadanos que al visualizar la presencia policial emprenden la huida en veloz carrera uno de ellos se introdujo en una casa que presuntamente se encontraba abandonada y al introducirnos a la misma apegados en el ARTICULO 210 NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, logramos visualizar a dichos ciudadanos saltando la pared por lo que de inmediato procedo a indicarle al funcionario P.E. que se quedara realizando la respectiva inspección en dicha vivienda y me traslado a la otra residencia por lo que el mismo procedió a colaborar a abrirme la puerta donde de inmediato logre visualizar en la parte de la cocina a uno de los ciudadanos quien al

visualizar la presencia policial lanza al empotrado una bolsa de material sintético de color verde y negro, contentivo en su interior de siete (7) envoltorios pequeños de bolsa siplo (sic) de material plástico transparente ,doce (12) envoltorios de bolsa siplo de material sintético de color transparente de tamaño regular, ocho (8) envoltorios tamaño regular de material sintético de color negro, todos contentivo en su interior de restos vegetales de presunta marihuana y los otros dos simularon estar con dicho ciudadano dentro de la residencia, donde el funcionario A.J. procede a realizar una inspección de personas a los ciudadanos detenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo negativa dicha inspección, ...el funcionario P.E. me informa que en la inspección de la casa abandonada pudo incautar UN APROXIMADO DE 75 GRAMOS DE RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANAN QUE SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DE UNA CAJA DE CARTÓN PARA ZAPATOS DE COLOR ROJO CON LA MARCA NERI PECASO, CON TREINTA Y SIETE (37) BOLSITAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTES, Y DOS (2) PARES DE GUANTES DE MATERIAL SINTÉTICO TRASPARENTES, Y HACI MISMO SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DE LA VIVIENDA UN VEHICULOL MOTO DE LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: UN VEHÍCULO MOTO MARCA ÁGUILA, MODELO

JAGUAR, COLOR AZUL, TIPO PASEO, PLACA N7P SERIAL CARROCERÍA: AGUPCKL0771A06748, ...procedimos a imponerles de sus derechos a los ciudadanos aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados como: Ó.E.A....R.J.V.C....y UN CIUDADANO ADOLESCENTE... para posteriormente trasladarlo hasta la sede...se le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándole vía telefónica a los Fiscal Quinto y Primero en competencia de droga del Ministerio Publico, extensión Acarigua, ABG. LID L.A.. Z.R.F.B....

A los folios 6 y 7, cursan Actas de IMPOSICIÓN DE DERECHOS de los imputados Ó.E.A. y R.J.V.C..

Alos folios 17 y 18, cursan planillas de CADENA DE C.D.E.F., donde el funcionario G.R. adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 04, "Gral. J.G.I."- Araure, Estado Portuguesa, funcionario que colecta y custodia la evidencia deja constancia de lo siguiente: EVIDENCIA N° 01: un aproximado de 75 gramos de restos vegetales de la presunta droga denominada "MARIHUANA" que se encontraba en el interior de una caja de cartón para zapatos de color rojo con marca Neri pecaso. Una bolsa de material sintético de color verde y negro, contentivo en su interior de siete (07) envoltorios pequeños de bolsa siplo de material plástico transparente, doce (12) envoltorios de bolsa siplo de material sintético de color trasparente de tamaño regular, ocho (8) envoltorios de tamaño regular de material sintético de color negro, todos contentivo en su interior de restos vegetales de presunta MARIHUANA... EVIDENCIA N° 02: 37 bolsitas pequeñas de material sintético de color transparente. 02 dos pares de guantes de material sintético de color transparente... (Cursiva nuestra).

Al folio 55, cursa PRUEBA DE ORIENTACIÓN, suscrita por la experta toxicóloga, N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Acarigua, analizadas a las siguientes evidencias: 1) una caja de cartón de color rojo con inscripción de color blanco donde se l.N.P., entre otros, en su interior se encontró un (1) envoltorio elaborados en material sintético de color verde, en su interior se encontró restos de vegetales de color verde parduzco, con un peso bruto: doscientos sesenta y ocho (268) gramos y un peso neto: sesenta (70) gramos, se tomó un (1) gramos de la muestra para sus respectivos análisis. 2) asimismo (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro con verde en su interior se encontró ocho (8) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, diecisiete (17) envoltorios elaborados en material sintético trasparente contentivo en su interior de restos vegetales color verde parduzco, con un peso bruto: ciento cincuenta y dos (152) gramos y un peso neto: ciento treinta y dos (132) gramos, se tomó un (01) gramo de la muestra para sus respectivos análisis...

En tal sentido, del análisis de las actas procesales ut supra identificadas, queda demostrado la violación al debido proceso, seguido a nuestros defendidos, por cuanto los mismos fueron aprehendidos en virtud de un procedimiento iniciado irregularmente, puesto que no existen testigos en la presente causa que puedan corroborar lo dicho por los funcionarios aprehensores, y nuestro máximo tribunal de justicia en reiteradas jurisprudencia ha señalado que no se debe imponer medidas de coacción personal a los imputados con el solo dicho de los funcionarios policiales, se alega que según el ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios actuantes, dejan constancias en la misma, que actuaron amparados en el artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pero, sin testigos presenciales del procedimiento policial practicado, sin el acta a que hace referencia el mencionado artículo en su numeral 2, único aparte el cual citamos: "los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta" (cursiva y negrilla nuestra), acta que no es la misma acta policial y que además debe ser firmada por el ocupante de la casa, dos testigos y por los funcionarios actuantes, circunstancias estas que le imprimen incertidumbre al procedimiento practicado, tratándose de delitos en los cuales se hace necesaria la presencia de testigos imparciales, que certifiquen las actuaciones policiales, ya que de esa manera, sólo se contaría con el dicho de los funcionarios actuantes, por lo que, carece de fundamento la imputación fiscal así como el fundamento del Juzgado a quo, para proceder al decreto de medidas de coerción personal dictadas, al existir únicamente el acta policial y las evidencias, recogidas por los propios funcionarios policiales, por lo tanto se prueba que existe la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la responsabilidad penal de nuestros representados.

Por todo lo anterior, esta defensa observa que en el procedimiento policial no hubo presencia de testigos que corroboren el dicho policial, menos aún, el acta levantada en la morada en presencia e identificación del ocupante donde dejen constancia de los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial, por lo que se solicitó en el mismo acto de la audiencia de presentación, la nulidad de la aprehensión de nuestros defendidos por considerar que se han violado las garantías Constitucionales y el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se solicitó la nulidad absoluta del acta policial y en consecuencia la libertad plena de nuestros defendidos o en su defecto una medida menos gravosa

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Por su parte el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación del recurso.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a los imputados es el siguiente: El día 29 de Mayo del 2012, siendo aproximadamente las 01:50 horas de la tarde, los Funcionarios Oficiales (PEP) E.P., JHOANDER ANDRADE y GIOVANN! RONDÓN, adscritos al Centro de Coordinación Policial No 04 "Gral. J.G.I." de Araure Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por la Urb. Tricentenaria de Araure, en el momento en que se trasladaban por la manzana FIO, avistaron a tres sujetos, quienes los mismos al notar la presencia de la Comisión Policial, emprendieron la veloz huida, y se introdujeron de manera inmediata a una vivienda que presuntamente se encontraba abandonada, los integrantes de la comisión policial, amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la vivienda, donde una vez allí dentro, visualizaron que los sujetos, saltaron la pared, el funcionario oficial E.P., se quedo resguardando la vivienda supuestamente abandona, mientras que los Oficiales JHOANDER ANDRADE y G.R., se trasladaron hasta la otra vivienda que conecta con la abandonada, donde vez allí, le solicitaron al propietario de la vivienda, que le permitiera el acceso a la misma, por cuanto se encontraban en persecución de unos sujetos, y que los mismos se encontraban en el patio de su inmueble, una vez allí dentro los funcionarios actuantes, observaron que uno de los sujeto, lanzo al empotrado de la cocina, UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, en virtud de lo incautado los integrantes de la comisión dan cuenta de la aprehensión de flagrancia de los tres ciudadanos, quienes quedaron identificados corno Ó.E.A., R.J.V.C., e (Identidad Omitida), de 17 años de edad; posteriormente en funcionario Oficial E.P.. AL PRACTICAR INSPECCIÓN A LA VIVIENDA ABANDONADA, LOGRO INCAUTAR RESTOS VEGETALES EN EL INTERIOR DE UNA CAJA DE CARTÓN PARA ZAPATOS, DE COLOR ROJO, TREINTA Y SIETE (37) BOLSAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTES, Y DOS (02) PARES DE GUANTES DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTES, asi mismo se encontraba un vehículo tipo moto con las siguientes características: VEHÍCULO MOTO; MARCA ÁGUILA, MODELO: JAGUAR; COLOR AZUL; TIPO: PASEO: SERIAL CARROSERIA: AGUPCKL077IA06748, siendo puesto los ciudadanos Ó.E.A., R.J.V.C., a la orden de ésta Representación Fiscal y al adolescente L.J.P.V., a la orden de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, para las respectivas investigaciones de Rigor.

Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 2Q-Q5-2Q12, suscrita por (PEP) E.P., JHOANDER ANDRADE y G.R., adscritos al Centro de Coordinación Policial No 04 "Gral. J.G.i." de Araure Estado Portuguesa donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias y del arma de fuego al identificado imputado.

2. Con Acta de Imposición de Derecho de los imputados: Ó.E.A., y R.J.V.C.

Con la planilla de Cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

3. Con la Prueba de Orientación, suscrita por la experta Toxicóloga, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento Policial.."

Una vez analizados los anteriores elementos de convicción, y de la adminiculación de los mismos considera esta juzgadora, que existen fundados elementos de convicción estimar la participación de el imputado en la comisión del hecho encartado, ya que de las anteriores actuaciones se evidencia que este ciudadano, se encuentra penalmente comprometido en la presunta comisión de los delitos de Ó.E.A. y R.J.V.C., Medida Privativa de Libertad por considerar llenos los extremos establecidos en ©I articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD Di DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien quedando establecido los extremos a los que se refieren los numerales uno y dos del artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, pasa este Tribunal analizar las circunstancias que le permitan arribar a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la Justicia,

Así mismo considera quiena aquí decide que no cursa en autos ningún elemento indicador del arraigo que pueda tener el imputado en el país y en esta jurisdicción a lo que llama esta juzgadora rastro histórico determinado por su grupo familiar, trabajo estable que hagan presumir fundadamente que el imputado no se sustraerá de la persecución penal. Tanto por el quantum de la pena que podría imponerse, Tal y como lo señala el numeral primero y segundo del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia y estando llenos los extremos que señala el articulo 250 considera este juzgadora que debe dictarse una medida preventiva privativa de libertad necesaria para asegurar la sujeción del imputado al proceso, lo cual constituye una medida excepcional a la luz de lo establecido en el articulo nueve del Código Orgánico P.P., aún a cosía del principio de afirmación de libertad y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: DECRETA: PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia al imputado, SEGUNDO: se precalifica a los imputados Ó.E.A. y R.J.V.C., Medida Privativa de Libertad por considerar llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Se decreta a los imputados Ó.E.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 28.711.042 y R.J.V.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 22.102.091, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250, ordinales 1o, 2e y 3o del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se ordena como centro de reclusión la Comisaría J.A.P.. QUINTO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa, motivado a declaratoria de flagrancia y la solicitud de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos O.E.A. Y R.J.V.C., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria al debido proceso por haber ausencia de testigos que corroboren las circunstancias en que se produjo el procedimiento de aprehensión.

Dentro de los argumentos explanados por las Defensoras Privadas en el escrito de apelación, mediante el cual denuncia que el procedimiento se encuentra viciado de irregularidades, indican:

En tal sentido, del análisis de las actas procesales ut supra identificadas, queda demostrado la violación al debido proceso, seguido a nuestros defendidos, por cuanto los mismos fueron aprehendidos en virtud de un procedimiento iniciado irregularmente, puesto que no existen testigos en la presente causa que puedan corroborar lo dicho por los funcionarios aprehensores, y nuestro máximo tribunal de justicia en reiteradas jurisprudencia ha señalado que no se debe imponer medidas de coacción personal a los imputados con el solo dicho de los funcionarios policiales, se alega que según el ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios actuantes, dejan constancias en la misma, que actuaron amparados en el artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pero, sin testigos presenciales del procedimiento policial practicado, sin el acta a que hace referencia el mencionado artículo en su numeral 2, único aparte el cual citamos: "los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta" (cursiva y negrilla nuestra), acta que no es la misma acta policial y que además debe ser firmada por el ocupante de la casa, dos testigos y por los funcionarios actuantes, circunstancias estas que le imprimen incertidumbre al procedimiento practicado, tratándose de delitos en los cuales se hace necesaria la presencia de testigos imparciales, que certifiquen las actuaciones policiales, ya que de esa manera, sólo se contaría con el dicho de los funcionarios actuantes, por lo que, carece de fundamento la imputación fiscal así como el fundamento del Juzgado a quo, para proceder al decreto de medidas de coerción personal dictadas, al existir únicamente el acta policial y las evidencias, recogidas por los propios funcionarios policiales, por lo tanto se prueba que existe la insuficiencia de elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la responsabilidad penal de nuestros representados

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Así planteadas las cosas por las defensoras, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona, son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

Asimismo, regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recintos habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

(…) El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

(…) Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito;

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará, detalladamente en el acta

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De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes. Ahora bien, indica el artículo 210 in commento, que una de las excepciones es cuando se da uno de los supuestos de la flagrancia: cuando se persigue al imputado para su aprehensión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

Con referencia en lo anterior, esta Corte pasa a analizar el contenido del Acta Policial de fecha 29 de mayo de 2012, en donde los funcionarios actuantes: OFICIAL/AGRED (PEP) RONDON GIOVANNI, OFICIAL (PEP) P.E. Y OFICIAL A.J., dejan constancia que el día 29 de Mayo del 2012, siendo aproximadamente las 01:50 horas de la tarde, los funcionarios Oficiales (PEP) E.P., JHOANDER ANDRADE y G.R., adscritos al Centro de Coordinación Policial No 04 "Gral. J.G.I." de Araure Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por la Urb. Tricentenaria de Araure, en el momento en que se trasladaban por la manzana F1O, avistaron a tres sujetos, quienes los mismos al notar la presencia de la Comisión Policial, emprendieron la veloz huida, y se introdujeron de manera inmediata a una vivienda que presuntamente se encontraba abandonada, los integrantes de la comisión policial, amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresaron a la vivienda, donde una vez allí dentro, visualizaron que los sujetos, saltaron la pared, el funcionario oficial E.P., se quedo resguardando la vivienda supuestamente abandona, mientras que los Oficiales JHOANDER ANDRADE y G.R., se trasladaron hasta la otra vivienda que conecta con la abandonada, donde una vez allí, le solicitaron al propietario de la vivienda, que le permitiera el acceso a la misma, por cuanto se encontraban en persecución de unos sujetos, y que los mismos se encontraban en el patio de su inmueble, una vez allí dentro los funcionarios actuantes, observaron que uno de los sujeto, lanzo al empotrado de la cocina, UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE Y NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, en virtud de lo incautado los integrantes de la comisión dan cuenta de la aprehensión de flagrancia de los tres ciudadanos, quienes quedaron identificados corno Ó.E.A., R.J.V.C., y L.J.P.V., de 17 años de edad; posteriormente en funcionario Oficial E.P.. AL PRACTICAR INSPECCIÓN A LA VIVIENDA ABANDONADA, LOGRO INCAUTAR RESTOS VEGETALES EN EL INTERIOR DE UNA CAJA DE CARTÓN PARA ZAPATOS, DE COLOR ROJO, TREINTA Y SIETE (37) BOLSAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTES, Y DOS (02) PARES DE GUANTES DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTES, Así mismo se encontraba un vehículo tipo moto con las siguientes características: VEHÍCULO MOTO; MARCA ÁGUILA, MODELO: JAGUAR; COLOR AZUL; TIPO: PASEO: SERIAL CARROSERIA: AGUPCKL077IA06748.

Al respecto, se evidencia de la referida acta policial que la incursión en la vivienda fue autorizado por el propietario de la misma, cuya persecución de los imputados se produjo por tratarse presuntamente de un hecho flagrante, debiendo los funcionarios actuar para impedir la comisión de un delito de acción permanente y en consecuencia lograr la aprehensión de éstos ciudadanos bajo los supuestos de la flagrancia.

Ahora bien, la defensa sostiene que debieron los funcionarios hacerse acompañar de dos testigos. En relación con este argumento, debe realizarse una correcta interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su contenido es claro al indicar que en lo atinente a la presencia de los dos testigos para practicar el registro, es exclusivamente cuando existe una orden judicial escrita de allanamiento emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso que nos ocupa, los funcionarios actuantes practicaron la detención de los imputados bajo los supuestos de excepción de la propia norma; es decir, cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalándose en el acta policial los motivos por los cuales se practicó la aprehensión dentro de la vivienda, constatándose al folio diecisiete (17) de las actuaciones un acta de denuncia formulada por el ciudadano N.J.E.T., padre del propietario de la vivienda a la cual los funcionarios se introdujeron, quien asevera que los aprehendidos “se la pasan por el sector consumiendo droga y cuando se percatan de la presencia policial saltan por las casas tratando de huir…”; tales circunstancias, permiten concluir que si la actuación de los funcionarios actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, no le es requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 eiusdem.

En este orden de ideas, se puede citar lo asentado por esta Corte de Apelaciones en fecha 17 de octubre de 2008, Expediente N° 3556-08, con ponencia del Magistrado Dr. J.A.R., consistente en:

… la Ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al hogar o domicilio de una persona, condiciones éstas que el texto procesal penal, establece en su artículo 210, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual, el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la “orden de allanamiento”, para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos”.

Hechas estas consideraciones, es menester para esta Corte determinar si la actuación de los efectivos de los funcionarios policiales se ajusta a los supuestos de excepción establecida en el artículo 210 de la norma adjetiva y en consecuencia calificar la flagrancia. Para ello es oportuno citar en primer orden, el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

De la revisión del acta policial y de la Prueba de Orientación, se evidencia que la actitud asumida por los imputados, al emprender la huida introduciéndose a la vivienda para evadir la comisión policial, se desprende la inmediatez temporal y la inmediatez personal para calificar el delito como flagrante y encuadrarlo dentro de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento ahora artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

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Y en cuanto a la inmediatez personal que debe existir para calificar la detención en situación de flagrancia, es oportuno mencionar que los imputados aprehendidos en el interior de la vivienda, se encontraban al momento de ser avistado por los funcionarios policiales actuantes en las afueras de la misma, y que luego de ser registrado el lugar puesto que observaron cuando lanzaron una bolsa plástica contentiva de presunta droga, les fue incautado la sustancia ilícita, que determinó según la prueba de orientación signada con el N° 9700-161-PO-107-12, suscrita por la Toxicóloga N.B., la cantidad en su totalidad de doscientos dos (202) gramos de MARIHUANA. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraban inicialmente los imputados y la droga incautada.

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que de las actas de investigación emergen fundados elementos de convicción para determinar la aprehensión en flagrancia de los imputados Ó.E.A., R.J.V.C., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, numeral 2° de la Ley Orgánica de Drogas. Así mismo, se observa que están dados los supuestos que establece el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

En atención a la pretensión de las recurrentes en cuanto a que se le conceda a sus defendidos la libertad plena o una medida menos gravosa, debe señalarse que de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfática en la negativa de otorgar beneficio procesales en los casos de delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, con excepción al delito de posesión, así es como en reciente sentencia N° 875, de fecha 26/06/2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, se ratificó:

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante”.

En conclusión, se evidencia que la actuación de los funcionarios policiales al momento de realizar la aprehensión de los imputados, fue ajustada a derecho; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia al constatar que dichas actuaciones no ostenta vicios que puedan acarrear su nulidad, debe necesariamente mantenerse su validez, e igualmente constatando que no proceden beneficios procesales ni postprocesales en delitos de lesa humanidad, tal es el caso de los delitos de Droga, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Defensoras Privadas ABOGADAS VEISY RORAIMA GRIMAN Y C.M.S. y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2012, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados O.E.A. Y R.J.V.C., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de Junio de 2012 por las Abogadas VEISY RORAIMA GRIMAN Y C.M.S., en su carácter de Defensoras Privadas de los imputados O.E.A. Y R.J.V.C. (plenamente identificados en autos), contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 01/06/2012. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ocho (08) días del mes de Agosto de año 2012. Año 202º de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

Strio.

Exp.-5383-12

MOdeO/pm.