Decisión nº 06 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DENUNCIANTE: A.V.L., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.990.021, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: D.d.C.J., L.A.C.G. y

Henner A.P.P., venezolano, mayor de edad,

titulares de las cédulas de identidad Nos. V-12.448.602, V-

1.902.421 y V-3.927.636 respectivamente, inscritos en el

Inpreabogado bajo los Nos. 71.876, 14.248 y 28.411 en su

orden, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

DENUNCIADOS: B.D.Z.V., titular de la cédula de identidad N° V-5.667.846, M.V.G.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.462.354, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 35.371, en su condición de endosataria en procuración de la ciudadana B.D.Z.V., J.E.P.O., titular de la cédula de identidad N° E- 81.914.310 y Horts A.F.K., titular de la cédula de identidad N° V-3.194.462, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.907, domiciliados en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: De la ciudadana B.D.Z.V., los abogados Julio Cesar González Yánez y María Inés Osorio Colmenares, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.293 y 98.399.

Del ciudadano J.E.P.O., los abogados Horts A.F.K., antes descrito, Julio González Yanez, A.I.R. y P.d.M.M.S., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-991.247, V-11.492.779 y V-12.974.172 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 11.293, 90.570 y 90.857 en su orden.

MOTIVO: Denuncia de fraude procesal.

Consta en los autos que el ciudadano A.V.L., asistido de la abogada C.D.C. interpuso denuncia por la comisión de FRAUDE PROCESAL cometido en su contra por los ciudadanos B.D.Z.V., J.E.P.O., M.G.R. y HORTS A.F.K.. Se evidencia en las actas procesales que encontrándose a derecho cada una de las partes co demandadas, la abogada M.G.R. no dio contestación a la demanda, no así los demás co demandados, quienes en la oportunidad legal ejercieron adecuadamente su derecho a la defensa.

Dentro de la oportunidad legal, los co-demandados B.D.Z.V., J.E.P.O. y Horst A.F.K. promovieron pruebas, en tanto que la abogada M.G.R. no promovió medio de prueba alguno en su defensa.

Concluido el lapso probatorio, la parte denunciante solicitó la constitución del Tribunal en asociados, la cual fue debidamente aceptada por el Tribunal de la causa, pero posteriormente no se realizó dicha constitución, razón por la cual, previa la rendición de informes por cada una de las partes involucradas en este proceso, el tribunal de la causa procedió a dictar la sentencia objeto del recurso de apelación, del cual aquí conocemos.

Una vez se le dio entrada a la causa, se fijó oportunidad para la realización del acto de informes, pero dentro de la oportunidad legal la parte denunciante solicitó la constitución del Tribunal con asociados, quedando constituido el mismo, en unión de la juez natural, por los abogados E.C., por parte del denunciante, y O.E.U.M., por parte de los recurrentes.

Ambas partes rindieron informes en la oportunidad establecida e igualmente presentaron tempestivamente sendos escritos de observaciones a los informes.

M O T I V A

Conoce esta superioridad de la presente causa, como consecuencia del recurso de apelación ejercido por los co-demandados B.D.Z.V., J.E.P.O. y HORTS A.F.K. contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró con lugar la denuncia que en su contra y en contra de la abogada M.G.R. intentó el ciudadano A.V.L. por FRAUDE PROCESAL, fallo este que además declaró inexistente el juicio que por cobro de bolívares en contra de J.E.P.O., intentó la abogada M.G.R. actuando como endosataria en procuración de la ciudadana B.D.Z.V., y finalmente condena a los denunciados, aquí recurrentes, en las costas procesales correspondientes.

La presente denuncia de fraude procesal se inicia en forma incidental en el proceso de intimación interpuesto por la ciudadana abogada M.G.R., en su carácter de endosataria en procuración de la ciudadana B.D.Z.V., en contra de J.E.P.O., en el cual se persigue a través de ese especial procedimiento, el cobro de la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000) reflejados en una letra de cambio debidamente acepta por el intimado. Refiere el denunciante que en el instrumento cartular señalado aparece como domicilio del intimado (Peñuela Ortega) “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS”, ubicada en la 5ª Avenida con Calle 9 de esta ciudad de San Cristóbal. Sostiene A.V.L., mediante su abogada asistente D.D.C.J., que el procedimiento de intimación antes referido se articuló con la finalidad de lesionar sus derechos de propiedad, trabajo, vida privada, etc. con la finalidad de lograr en última instancia el desalojo sin utilizar las vías judiciales para ello, por lo que instaura esa falsa demanda…” Refiere, igualmente, que desde hacía cierto tiempo el ciudadano PEÑUELA ORTEGA había tratado infructuosamente de lograr que VELÁSQUEZ LÓPEZ desocupara el negocio que ocupaba en virtud de un contrato de arrendamiento verbal pactado entre ambos, pero que habida cuenta que no tenía la posibilidad de intentar legalmente acción legal en su contra para logar su cometido, ya que el lugar en el cual se encuentran ubicados los locales donde funcionan estos establecimientos comerciales es propiedad de CENTRO CÍVICO, C. A., sociedad mercantil que lo cedió en arrendamiento a PEÑUELA ORTEGA y que éste tiene prohibido realizar cualquier sub arrendamiento, procedió a simular la existencia de una deuda, concertándose con la ciudadana B.D.Z.V., quien era su secretaria y fungió como beneficiaria de una letra de cambio, la cual fue endosada en procuración a la abogada M.G.R.. Asevera el denunciante, que la endosante en procuración G.R. es abogada asociada o adjunta del también abogado HORTS A.F.K., personas estas que se confabularon con la intención de realizar el juicio de intimación con la finalidad ya señalada, es decir, la de lograr, indirectamente, su desalojo del local comercial donde funcionaba su fondo de comercio “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO II “.

Sostiene el denunciante que al momento de practicarse el embargo preventivo decretado por el tribunal de la causa, no obstante el demandante poseer bienes inmuebles con valor suficiente para poder garantizar el pago de la obligación, el Tribunal Ejecutor de Medidas se constituyó en el local donde funciona su fondo de comercio, y no donde ciertamente se encuentra establecido “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS”, procediendo al embargo de bienes muebles valorados en la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.790.000,00). Que una vez practicada dicha medida (11-03-2.002), el presunto deudor procede a darse por intimado en forma voluntaria y asistido por el abogado HORTS FERRERO el día 18-03-2.002, y dentro de la oportunidad legal formaliza su oposición a la intimación y posteriormente interpone la cuestión previa fundamentada en el numeral 9° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 346, ordinal 6° eiusdem, aduciendo que no puede ser válida la sede expresada por la apoderada de la demandante (carrera 3, N° 5-52 de esta ciudad), pues la misma no corresponde ni con la dirección de la endosante de la letra, ni de la endosataria en procuración. Que la abogada M.G. subsanó voluntariamente la cuestión previa opuesta y fijó su domicilio en la carrera 10 N° 7-122, La Concordia, aduciendo que el error cometido se debió a una equivocación cometida por ella al copiar de un modelo de demanda. Continúa aseverando el denunciante, que en la oportunidad de dar contestación a la demanda el intimado expone que ésta demanda sea declarada “sin lugar parcialmente” pues la suma demandada no se ajusta a la realidad, habida cuenta de que existen abonos realizados al capital demandado. Que abierta la articulación probatoria, el demandado produjo un recibo por la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000) que fueron abono al capital reclamado. Que es esta la última actuación realizada en el cuaderno principal de dicho proceso, hasta el momento en el cual se interpone la denuncia. Refiere así mismo el denunciante VELÁSQUEZ LÓPEZ, que en el cuaderno de medidas el demandado ha desplegado una desmesurada actividad procesal con la finalidad de demostrar que los bienes embargados son de su propiedad, como consecuencia de la oposición al embargo interpuesta por el denunciante, hecho este que llama la atención y suspicacia, pues lógicamente esta actividad debe ser efectuada por el demandante y no por el ejecutado, ya que la oposición favorece desde todo punto de vista al demandado, sin embargo él se ha dedicado, a través de su apoderado a insistir que los bienes son de su propiedad, es decir quiere que se mantengan embargados.

Detalla el denunciante que la letra de cambio fundamento del procedimiento de intimación que esconde el fraude procesal denunciado, señala como domicilio del demandado J.E.P.O., “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS” ubicada en la 5ª. Avenida con Calle 9 de esta ciudad de San Cristóbal, colocando el nombre de su negocio, para justificar el embargo en dicho local, como si este negocio tuviera personalidad jurídica independiente del librador; cuestión que es ilógica al no tener personalidad jurídica, puede embargarse cualquiera de sus bienes y no en forma exclusiva ni excluyente, solo a la “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS.

Refiere igualmente que para el momento de la interposición de la demanda la abogada demandante M.G.R. es o era auxiliar del abogado FERRERO KELLERHOFF, apoderado del demandado y que su domicilio era contigüo al de este último, pero que al haberse notado que en la letra de cambio se señaló como dirección del domicilio esa dirección, el apoderado del demandado interpuso la cuestión previa señalada con la finalidad de corregir el error, pues de esa forma se “dejaría en evidencia la simulación del juicio, la colusión y confabulación o maquinación dolosa para perjudicar al denunciante, todo esto conforma “una unidad de acción” que según la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, se denomina fraude procesal”

Continúa exponiendo el denunciante que la gran cantidad de argumentos alegados por el apoderado del demandado con la finalidad de inducir al tribunal a considerar que los bienes embargados son propiedad de éste, llegándose al caso de actuar con mayor diligencia y continuidad que el ejecutante, constituyen pruebas evidentes de la comisión del ilícito denunciado.

Finalmente solicita que se decrete la nulidad de la demanda principal y de los actos subsiguientes en los cuales resulta evidente la colusión y el fraude procesal denunciado.

Una vez admitida la denuncia, se observa en los autos que los demandados fueron puestos a derecho, y dentro de la oportunidad legal dieron contestación a la demanda, salvo la abogada M.G.R., quien no realizó ningún acto procesal tendiente a ejercer su defensa.

El abogado Ferrero Kellerhoff alega en su contestación que “niego, rechazo y contradigo que esté incurso en el fraude procesal alegremente denunciado…” Así mismo niega, rechaza y contradice que las actividades desplegadas por el y por su representado, dentro del proceso de intimación, puedan constituir en forma alguna fraude procesal y finalmente aduce que la denuncia en cuestión constituye un fraude procesal cometido en forma reiterada por el ciudadano A.V.L., para evitar la ejecución de un decreto restitutorio en la posesión, dictado a favor de su representado el día 30 de abril de 2.002 y finalmente ejecutado el 13 de marzo de 2.003. Observa quien aquí decide que esta última aseveración realizada por el co-demandado constituye la incorporación de hechos nuevos al proceso y que en consecuencia deben ser probados por quien los alegó.

Por su parte, la ciudadana B.D.Z.V., asistida por el abogado A.I.R., rechaza y contradice la denuncia y a continuación, luego de referir la contratación de los servicios profesionales de la abogada M.G.R. y explicar la manera en la cual se realizó el cobro extrajudicial, expresa que se procedió a embargar el fondo de comercio propiedad del intimado, denominado ““FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA COSMOS” que era la dirección expresada en la letra de cambio. Finalmente dice que posterior a la práctica del embargo, el demandado Peñuela Ortega le propone un arreglo extrajudicial, cediéndole los bienes embargados como parte de pago y poniéndola al frente de su frutería, pero que en virtud de la oposición a la medida de embargo interpuesta por Velásquez López, dicho arreglo no se ha materializado. Así mismo, refiere que su presencia en el negocio de Peñuela Ortega obedece al arreglo extrajudicial referido y que ella controla la jugada de triples y del producto de la misma ella realiza un apartado que se destina al pago de la deuda existente. Como se puede observar en forma por demás clara y precisa, estas últimas aseveraciones referentes al arreglo extrajudicial y el acto que justifica su presencia en el fondo de comercio del co-denunciado Peñuela Ortega, constituyen no un puro y simple rechazo a los hechos denunciados, sino la incorporación de hechos nuevos al proceso que traen como consecuencia la inversión de la carga de la prueba y, en consecuencia, corresponde a quien los incorpora la obligación de demostrarlos.

En su escrito de contestación, J.E.P.O., rechaza y contradice la denuncia en todas y cada una de sus partes. Que no puede constituir fraude procesal los hechos de conferir poder apud acta, que tampoco puede ser prueba del ilícito denunciado la interposición de una cuestión previa fundamental en los hechos ciertos, como lo es el error expresado por la demandante en cuanto a su dirección procesal; y, que tampoco constituye fraude procesal el hecho de haber subsanado voluntariamente la demandante el error cometido. Tampoco constituye fraude procesal el hecho de alegar la realización de abonos al capital demandado. Refiere finalmente el co denunciado que la ciudadana B.D.Z.V. no es su secretaria, sino que en virtud de un arreglo extrajudicial celebrado entre ambas partes, y que no ha podido ser materializado aún, ella controla parte de la jugada de triples y terminales y retira las ganancias para abonarla a la deuda contraída con ella. Esta última aseveración constituye, tal como antes se señaló respecto a las contestaciones de la denuncia efectuadas por los restantes co denunciados, la incorporación de hechos nuevos que deben ser demostrados por quien los alega.

Durante la articulación probatoria el denunciante promovió las siguientes pruebas:

1. - Valor y mérito probatorio de los documentos públicos acompañados con la denuncia, consistentes en copias fotostáticas simples de los documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito San Cristóbal, los días 22-04-1.992, 29-10-1.993 y 03-05-1.995 los cuales no fueron impugnados en modo alguno por los co-denunciados y por tanto se valoran conforme lo establecen los artículos 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Mediante estos documentos queda fehacientemente demostrado que el ciudadano J.E.P.O. es propietario de los bienes inmuebles referidos en dichos instrumentos y que en consecuencia, para el momento en que se intentó la demanda por intimación en su contra, éste poseía bienes de fortuna suficientes para asegurar el cobro de la suma de dinero adeudada a B.D.Z.V..

2. - Copia certificada de la recusación interpuesta por la co-denunciada B.D.Z.V. en contra del Juez Pablo Suárez Trejo, la cual se desecha por no aportar ningún elemento que permita dilucidar la presente causa.

3. - Copias simples del poder apud acta que fue otorgado a los abogados Horst A.F.K. y M.G.R. el 29-11-1.990, por la ciudadana L.G., en el expediente 5877-97. Este documento se valora conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y sirve para dejar demostrado que en dicha causa los referidos abogados representaron conjuntamente a su otorgante.

4. - Un legajo de planillas de declaración de empleado, horas trabajadas y salarios pagados en el fondo de comercio Frutería y Refresquería El Maracucho II, selladas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, las cuales se valoran como documentos administrativos. De las mismas se demuestran que desde el año 1.994 el fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO II “ se encuentra establecido en la Calle 9 con 5ª. Avenida de la ciudad de San Cristóbal.

5. - Legajo de recibos de consumo de energía eléctrica pagados a la empresa CADELA referentes a la cuenta N° 990-1-144-163-6-13 , a los cuales se les niega valor probatorio alguno por cuanto no arrojan elemento alguno que pueda servir para aclarar la situación planteada.

6. - Constancia expedida por la empresa CADELA mediante la cual señala que el ciudadano A.V. se encuentra registrado como cliente de dicha empresa correspondiéndole la cuenta N° 01-2901-144-1636 aperturada el día 09-08-1.994 y que el servicio se presta en un inmueble ubicado en la 5ª Avenida con Calle 9 N° 9-21 de esta ciudad de San Cristóbal. A este documento administrativo que no fue impugnado oportunamente se le confiere el valor probatorio que establece el artículo 1.357 del Código Civil y a través del mismo se demuestra lo anteriormente expuesto.

7. - Recibos de cancelación de impuestos de Patente de Industria y Comercio a la Alcaldía Municipal de San Cristóbal, correspondientes a los años 1.997, 1.998 y 1.999, causados por el fondo de comercio “REFRESQUERÍA Y FRUTERÍA EL MARACUCHO II “, ubicado en la Calle 9 con 5ª Avenida, al cual le corresponde la matrícula de patente N° 116-Z-5-1. Estos instrumentos se valoran como documentos administrativos y con ellos queda demostrado que ciertamente el establecimiento comercial denominado “REFRESQUERÍA Y FRUTERÍA EL MARACUCHO II “, propiedad del denunciante A.V.L., se encuentra ubicado en Calle 9 con 5ª Avenida de esta ciudad de San Cristóbal.

8. - Copia certificada del permiso sanitario N° 2894 expedido a nombre de A.V.L. en fecha 27-06-1.994 correspondiente al fondo de comercio denominado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO “ ubicado en la 5ª Avenida con Calle 9, el cual se valora conforme lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y con el mismo se corrobora una vez más que el fondo de comercio tantas veces nombrado “FRUTERÍA Y REFRESQUERÍA EL MARACUCHO “ se encuentra ubicado en la 5ª Avenida con Calle 9 de esta ciudad de San Cristóbal.

9. - Informe solicitado y oportunamente rendido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Estado Táchira, el cual se desecha como medio probatorio por no aportar ningún elemento útil para la resolución de esta causa.

10. - Informe solicitado y oportunamente rendido por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, el cual se desecha como medio probatorio por no aportar ningún elemento útil para la resolución de esta causa.

11. - Testigos:

En fecha 11 de septiembre de 2003, el ciudadano M.C.P., titular de la cédula de identidad N° V-9.230.353, a preguntas contestó: Que sí conocía al señor Alicio, pero al señor Jorge no lo conocía sino de vista. Que no lo unía ningún vínculo de consanguinidad con ninguno de los ciudadanos A.V.L. y J.E.P.O.. Que él conocía al señor Alicio desde que él le hizo el local que se encuentra ubicado en la calle 9 esquina de la 5ta Av., y al señor Jorge únicamente de pasonazo cuando trabajaba ahí. Que a él le constaba que A.V.L. y J.E.P.O. se llevaban muy bien para el año de 1992 cuando él empezó a realizar la construcción del local y luego a principios del año 2002 fue que empezaron los problemas. Que él le construyó al señor A.V., un local en la 5ta Av. esquina calle 9, en un área de 4X4 metros, además levantó cuatro paredes de bloque de cemento, le montó el techo, hizo los pisos y le pegó cerámica a las paredes, instaló un lavaplatos y en la parte de adentro se construyó un baño. Que desde el mes de septiembre del año 1992 hasta finales del año 2002, funcionó la frutería El Maracucho II, que el negocio lo atendía el señor Alicio y la señora. Que no le constaba donde funcionaba la Frutería y Refresquería Cosmos, propiedad del señor J.E.P.O.. Que le constaba que el señor Alicio es el administrador de su propio negocio, es decir, de la Frutería y Refresquería El Maracucho II, ubicada en la esquina de la calle 9. Que le constaba que mientras él trabajó en la construcción del local ubicado en la esquina de la calle 9 con 5ta Av. nadie vino a mandar ni a paralizar la obra. Que le constaba que el local que construyó es propiedad del señor Alicio y no es de los alquilados por el Centro Cívico al señor J.E.P.O.. (Folio 181 y su vuelto)

En fecha 11 de septiembre de 2003, el ciudadano J.E.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-10.807.584, al ser interrogado respondió: Que sí conocía a los ciudadanos A.V.L. y a J.E.P.O.. Que no lo unía ningún vínculo de consanguinidad con ninguno de los ciudadanos A.V.L. o J.E.P.O.. Que él distinguía al señor J.P. desde hace muchos años porque siempre él ha estado allí vendiendo lotería, terminales y al señor Alicio porque luego alquiló un espacio pequeño donde empezó a vender frutas, refrescos y empanadas y él entraba a desayunar. Que a él le constaba que A.V.L. y J.E.P.O. tenían buenas relaciones y a veces se tomaban los wisquisitos, preparaban parrilla y compartían con otros amigos. Que él le trabajó al señor A.V.L. como albañil en la esquina de la calle 9 con la avenida 5ta, en el local denominado Frutería y Refresquería Maracucho II. Que él realizó en el local ubicado en la esquina de la calle 9 con 5ta avenida los siguientes trabajos, los techos de zinc, cambiar varias lámparas, realizar cielos rasos y algunos trabajos en la cocina , arreglar los pisos y los planchones, colocar tubería PVC, además construir dos baños para el servicio de las damas y caballeros. Que le constaba que en el local ubicado en la esquina de la calle 9 con 5ta Av. el señor Alicio en el año de 1992 más o menos comenzó con la señora a vender frutas y refrescos naturales y después amplió el local y lo arregló con mesas para restaurant, empezó a vender desayunos, almuerzos y cenas pero siempre funcionando allí la frutería y refresquería El Maracucho II. Que le constaba que el señor Alicio es el administrador de su propio negocio. Que le constaba que mientras él trabajó en la construcción del local ubicado en la esquina de la calle 9 con 5ta Av. nadie se presentó a prohibir que hicieran algunas remodelaciones en el local. Que él tenía entendido que los terrenos donde está ubicado el local son del Centro Cívico de San Cristóbal, que ese lugar era un estacionamiento escueto y el señor Alicio fue quién lo empezó a arreglar y a construir. (Folio 182 al 183)

En fecha 11 de septiembre de 2003, el ciudadano E.W.L.Z., titular de la cédula de identidad N° V-4.094.201, al ser preguntado contestó: Que sí conocía a los ciudadanos A.V.L. y a J.E.P.O.. Que no lo unía ningún vínculo de consanguinidad ni de afinidad con los ciudadanos A.V.L. o J.E.P.O.. Que él conocía al señor A.V.L., de la Frutería El Marcucho II, ubicada en la calle 9 esquina con 5ta avenida y al señor J.P., lo conoce de la Licorería Cosmos, ubicada en la 5ta avenida. Que a él le constaba que A.V.L. y J.E.P.O. tenían buenas relaciones desde el año 1992. Que a él le constaba que en el negocio de la esquina de la calle 9 con 5ta avenida, era la Frutería y Refresquería Maracucho II y el propietario era el señor A.V. desde el año de 1992. Que a él le constaba que el negocio al cual hacen referencia era un negocio de venta de frutas y refrescos naturales, el cual manejaba el señor Alicio. Que él en el tiempo que tiene visitando la zona no tiene el conocimiento donde está ubicada la frutería y refresquería Cosmos. Que a él le constaba que en el local ubicado en la calle 9 con 5ta Avenida, siempre ha tenido publicidad, tiene un toldo verde que dice Frutería y Refresquería El Maracucho II y en la parte interna del mismo una pizarra con el mismo nombre. Que él sabía que A.V.L. no era el administrador de J.E.P.O., pero que sí era el propietario de la Frutería y Refresquería El Maracucho II. Que él sabía que el local lo construyó el señor A.V.L., con sus propios recursos y que el terreno es del Centro Cívico. Que a él le constaba que el señor A.V.L., siempre se dio a conocer como propietario y vendedor de frutas del local ubicado en la calle 9 con 5ta avenida, y además siempre ha tenido un trato cordial con el público. Que el tenía conocimiento que el señor J.E.P.O., sus negocios eran la Licorería Cosmos en la 5ta avenida, la venta de triples y terminales y el alquiler de apartamentos en la 7ma avenida Edificio La Casa. (Folio 183 al 184)

Estas declaraciones se examinan conforme a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de las mismas se observan que de ellas no se desprende elemento probatorio alguno que directa o indirectamente contribuyan a dilucidar la controversia, pues éstas se refieren a la relación amistosa existente entre el denunciante A.V. y el co-denunciado Peñuela Ortega; así como también a la construcción de las mejoras que Velásquez López contrató con cada uno de los declarantes. En consecuencia, no se les concede valor probatorio.

Por su parte, durante la articulación probatoria los co denunciados promovieron la copia fotostática certificada de la diligencia mediante la cual la abogado M.G.R. renuncia al poder apud acta que le fuera conferido en el proceso que junto con el abogado HORTS A.F.K. adelantaban ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. Dicha documental no recibe valoración probatoria por cuanto no contiene elementos probatorios que contribuyan a dilucidar el proceso.

Durante el desarrollo del proceso en esta superioridad, dentro de la oportunidad legal el abogado HORTS FERRERO KELLERHOFF produjo un legajo de copias fotostáticas certificadas contentivas de la querella interdictal por despojo que J.E.P.O. interpusiera contra el denunciante A.V.L., la cual se valora como documento público.

Analizadas y valoradas como han sido las pruebas válidamente incorporadas por las partes al proceso, debemos hacer énfasis en el criterio sustentado en forma pacífica y consuetudinaria por el Tribunal Supremo de Justica a través de diversas decisiones producidas en la Sala Constitucional, en el sentido de que el denominado DOLO O FRAUDE PROCESAL es definido como las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso o por medio de éste, destinados, mediante engaño o en la sorpresa de la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte y un tercero. Sostienen los autores Dorgi J.R. y H.B. “El FRAUDE PROCESAL Y LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA DEL FRAUDE” en nuestro país no se diferencia el dolo procesal del fraude procesal, pero no obstante ambas conductas difieren entre sí en el fin perseguido por las maquinaciones realizadas; así vemos que si el fin perseguido es un beneficio para las partes o un tercero, estaremos en presencia de UN DOLO PROCESAL, pero si se persigue un perjuicio a una de las partes litigantes o a un tercero estaremos ante un FRAUDE PROCESAL. (Humberto E.I. Bello Tabares y Dorgi Doralys J.R., El FRAUDE PROCESAL Y LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA DEL FRAUDE. Ediciones Livrosca, Caracas 2003, ps. 19 a la 25)

En este sentido entiende quien aquí sentencia, que en estos casos no tiene fin lógico alguno analizar si la actividad realizada por las partes involucradas en el proceso inicial de INTIMACIÓN se encuentran o no ajustadas a derecho –obviamente tienen que estarlo-, sino que se debe determinar si esas actividades se realizaron con toda la diligencia y el apego a las normas de ética y lealtad procesal y no con la finalidad de sacar un provecho para las partes o un tercero, o si se buscaba perjudicar a una de las partes o a un tercero ajeno al proceso.

Así las cosas, se observa que ciertamente la ciudadana abogada M.G.R., actuando como endosataria en procuración de B.D.Z.V. interpone una acción de cobro de bolívares por la vía de la intimación en contra de J.E.P.O., quien a lo largo del proceso es representado por su apoderado abogado Horst A.F.K.. Igualmente se observa que la letra de cambio, documento fundamental de esa acción, señala como domicilio del librado aceptante, “REFRESQUERIA Y FRUTERIA COSMOS”. Se aprecia igualmente que el tribunal ejecutor de medidas asevera haberse constituido en el inmueble ubicado en la 5ª Avenida con Calle 9, N° 9-13 local este donde funciona “REFRESQUERÍA Y FRUTERÍA COSMOS” donde se procedió a practicar el embargo de bienes muebles que fueron valorados en la suma de cuatro millones setecientos cuarenta mil bolívares (Bs. 4.740.000,00). Continúa señalando el acta de embargo respectiva que el ciudadano A.V.L., asistido de abogado formula oposición a la medida de embargo practicada, aduciendo ser el propietario de los bienes embargados, que la medida fue practicada dentro del fondo de comercio de su propiedad denominada “REFRESQUERÍA Y FRUTERÍA EL MARACUCHO I I “, y solicita que se le deje la guarda y custodia de dichos bienes mientras se resuelva la cuestión planteada; igualmente, consta en dicho documento que el abogado Horst Ferrero, actuando como apoderado del intimado, Peñuela Ortega, solicita al tribunal se niegue a la petición formulada por el opositor en lo que a la guarda y custodia de los bienes embargados se refiere, ya que los mismos no son propiedad de Velásquez López sino de su representado.

Señala el denunciante Velásquez López que el embargo fue practicado en el local donde funciona el fondo de comercio de su propiedad y no en el establecimiento del intimado Peñuela Ortega. Asevera, tal como antes se expuso, que el fin perseguido por esta acción de intimación es la de lograr desalojarlo del inmueble que en calidad de sub arrendatario ocupa desde hace varios años, en virtud de un contrato verbal celebrado con Peñuela Ortega, quien a su vez los posee en razón del contrato de arrendamiento celebrado con el Centro Cívico San Cristóbal, C. A. , ente este que le tiene prohibido sub arrendar; señala igualmente que motivado a que Peñuela Ortega no puede ejercer la acción adecuada, para no colocarse en evidencia como infractor ante su arrendador Centro Cívico San Cristóbal, C. A., optó por utilizar en su contra este cuestionado procedimiento.

Como antes se refirió, el co demandado Peñuela Ortega produjo en esta segunda instancia un legajo de documentos públicos entre los cuales se encuentra el contrato de arrendamiento celebrado entre el Centro Cívico San Cristóbal C.A. y su persona, del cual se evidencia que el inmueble objeto de dicho pacto se encuentra ubicado en la 5ª Avenida con Calle 9, N° 9-15 y que en el mismo se encuentran tres (3) mini locales comerciales legalmente, consta en la cláusula séptima de dicho contrato que al arrendatario le está vedado realizar cualquier sub arrendamiento sobre el bien objeto del referido contrato. Al concatenarse este documento con la copia certificada de la querella interdictal también producida por el co-demandado Peñuela Ortega en esta instancia y en contra del denunciante, se llega a la conclusión de que ciertamente aquél, Peñuela Ortega, pretendía que Velásquez López desalojara el mini local donde tiene establecido su fondo de comercio “REFRESQUERÍA Y FRUTERÍA EL MARACUCHO II”, pero tenía el impedimento legal en su contra de poder articular la acción inquilinaria adecuada en contra del sub arrendatario por las razones ya expuestas. Por tanto, esto constituye un elemento indiciario sobre la veracidad del argumento esgrimido por el denunciante. Así se decide.

Causa suspicacia a este sentenciador que, demostrado como quedó que el intimado es propietario de varios inmuebles cuyo valor supera con creces el monto de la letra de cambio cuyo pago se exigía, su acreedor prefiere utilizar el engorroso y costoso procedimiento de embargar bienes muebles antes de solicitar una simple medida de prohibición de enajenar y gravar un inmueble. Veamos, conseguir que el tribunal señale oportunidad para practicar la medida, solicitar custodia policial, movilizar el tribunal y el personal necesario (perito, depositario, obreros para cargar y descargar los muebles), vehículos para transportar el personal y los bienes embargados etc. es verdaderamente mucho más complicado y costoso que un conseguir que el tribunal libre un simple oficio a la Oficina de Registro participándole la medida respectiva. Obviamente esta actitud arroja un indicio contundente de que la acción intentada no perseguía precisamente el cobro de la cantidad de dinero reflejada en la letra de cambio, sino retirar del inmueble los bienes muebles que en él se encontrasen. Así se decide.

Respecto de la presunta relación existente entre el apoderado del demandado y la abogada M.V.G.R., este sentenciador no considera que la prueba evacuada sea lo suficientemente contundente para demostrar la misma. Dentro del foro de esta Circunscripción Judicial, aunque no es muy común, suele observarse con cierta frecuencia casos en los cuales abogados que en un momento dado fueron contraparte en un proceso, representen a una misma parte en otro diferente. Así se decide.

Considera quien aquí decide, que los co-demandados incorporaron elemento nuevos al proceso en la oportunidad de dar contestación a la demanda, cuando niegan que la ciudadana B.D.Z.V. sea la secretaria de su presunto deudor, Peñuela Ortega, pero tratan de justificar su presencia en el local comercial de éste, con el argumento de haberse realizado un arreglo amistoso mediante el cual ésta recibió como parte de pago de la deuda los bienes embargados y que la diferencia se cobrará con los descuentos que se harán del producto de la ganancias que arroje la venta de triples y terminales que ella controla en dicho local. Como se puede observar clara y contundentemente estos argumentos constituyen hechos nuevos incorporados al proceso y como tales deben ser demostrados plena y suficientemente por quienes lo alegan; así lo tiene establecido la doctrina y jurisprudencia patria en forma abundante y por considerar que el punto es de elemental conocimiento se abstiene de citar una decisión en particular. Pues bien, no se observa en los autos que los denunciados hayan demostrado en modo alguno sus aseveraciones, por lo cual, inexorablemente se debe tener por cierto y demostrado que la co denunciada Zambrano Velasco es secretaria de Peñuela Ortega, tal como lo sostiene el denunciante y así se decide.

De igual forma llama poderosamente la atención el argumento esgrimido por los denunciados respecto a la realización de un arreglo amistoso mediante el cual la ciudadana Zambrano Velasco recibió los bienes embargados como parte de pago de la acreencia demandada. Este sentenciador se pregunta ¿es absolutamente sensato recibir en pago unos muebles cuya propiedad se encuentra en entredicho y es objeto de una oposición de la cual no se tiene certeza sobre el momento de su solución definitiva? ¿Es un acto ajustado a la lógica realizar este arreglo sin poder tomar posesión de los bienes muebles, los cuales además se encuentran en poder del depositario judicial, generando mensualmente el pago de emolumentos y tasas por tal concepto? ¿Es racional aceptar como parte de pago unos muebles de los cuales no se tiene seguridad alguna sobre su estado de conservación y utilidad al momento de recibirlos (que no se sabe cuando se va a producir tal recepción) luego de permanecer tanto tiempo sin uso alguno?. Definitivamente que este argumento carece de la mas elemental lógica y en consecuencia el mismo es desechado como defensa válida, por lo cual se considera que éste constituye un elemente indiciario más sobre la certeza de la comisión del fraude procesal denunciado por A.V.L. y así se decide.

Aunado a lo anterior llama poderosamente la atención la conducta desplegada por la parte demandante, la cual ciertamente, según se evidencia contundentemente en las actas procesales, no ha realizado actividad alguna para lograr el pronto cobro de la suma de dinero reclamada, y ante la oposición al embargo de los bienes sobre los cuales ella practicó la referida medida ha sido total y absolutamente inerte, no obstante tener la posibilidad de solicitar la sustitución del embargo por una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre uno cualquiera de los inmuebles pertenecientes al demandado. Constituye este hecho un nuevo indicio sobre la veracidad de los hechos denunciados por A.V.L., y así se decide.

De las pruebas promovidas por el co denunciado ante esta superioridad tenemos la copia certificada de la querella interdictal por despojo intentada por Peñuela Ortega en contra del denunciante Velásquez López. Se observa que esta querella fue interpuesta el día 30-04-2.002, es decir, a escasos 40 días luego de producirse el embargo en el proceso de intimación. Este elemento constituye un nuevo indicio sobre la comisión del ilícito denunciado, toda vez que se adecúa con el argumento esgrimido por el denunciante Velásquez López respecto a que el fin perseguido por la demanda de intimación era la de lograr indirectamente su desalojo del inmueble que ocupaba. Obviamente al no logar el fin perseguido con el mencionado embargo, se procede a intentar la querella interdictal referida, a través de la cual se logró finalmente el desalojo de A.V.. Así se decide.

Conforme la doctrina sustentada por diversos tratadistas entre los cuales citamos al Dr. Devis Echandia, Betancourt Jaramillo y G.S., entre otros, todos ellos citados por los antes mencionados Dorgi Doralys J.R. y H.B.T. en su obra supra referida, “en cuanto a la conducta desplegadas por las partes en el proceso jurisdiccional, estas pueden ser tomados o considerados por el operador de justicia, como indicios o argumentos de prueba que pueden demostrar hechos controvertidos en el proceso o que pueden demostrar hechos sobre los cuales las personas no quieren dejar constancia para defraudar a las partes o a un tercero en el proceso”.

Continúan señalando los referidos autores, citando en esta oportunidad al tratadista M.C.,: “La conducta de las partes debe ser examinada material y ambientalmente, con criterio psicológico, atendiendo a la espontaneidad, univocidad, ambigüedad y contradicciones para contemplar todos los elementos que puedan considerarse indicios –hechos indirectamente probatorios- apreciados a través de reglas de lógica o de experiencia.De esta manera, la conducta procesal de las partes desarrollada en el proceso jurisdiccional, puede servir como un indicio a su favor o en su contra, que puede servir de prueba para demostrar el fraude o dolo procesal, la falta de controversia o litis entre las partes, el acuerdo o concierto –fraude o dolo colusivo- e incluso la verdadera voluntad que los motiva a incoar la acción y desarrollar el proceso”. (Ob. cit. pág. 106 y 107)

DISPOSITIVA

En consecuencia, según lo previsto el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta la pluralidad de los indicios existentes, la gravedad de los mismos y a.l.f.e.q. estos se concatenan con la conducta procesal observada por la parte demandante en el proceso de intimación, este Tribunal de conformidad con lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por los ciudadanos B.D.Z.V., J.E.P.O. y HORTS A.F.K..

SEGUNDO

CON LUGAR LA DENUNCIA interpuesta por A.V.L. en contra de B.D.Z.V., J.E.P.O., M.G.R. y HORTS A.F.K. por la comisión de fraude procesal en su perjuicio.

TERCERO

NULO el procedimiento de intimación y todas las actuaciones en el mismo contenidas, intentado por la ciudadana B.D.Z.V., asistida de la abogada M.G.R. contra J.E.P.O..

CUARTO

Se decreta el levantamiento de la medida de embargo decretada por el tribunal de la causa en fecha 05 de marzo de 2002.

QUINTO

Queda CONFIRMADA la sentencia recurrida.

SEXTO

Se condena en costas a la parte denunciada de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada por el Secretario Temporal en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los trece días del mes de agosto del año dos mil siete. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Titular,

A.M.O.A.

Juez Asociado Ponente,

Abg. O.E.U.

Juez Asociado,

Abg. E.C.R.

El Secretario Temporal,

Abg. L.M.G.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo las diez de la mañana, (10.00 a.m.) y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. 5608