Decisión nº 387-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 23 de Diciembre de 2010

PETICIÓN DE LIBERTAD POR EXTEMPORÁNEA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN.-

1. DETENCIÓN JUDICIAL DE J.R.V.

   Después de su Aprehensión, el 20 de Agosto de 2010 nuestro defendido fue trasladado a la sede del Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal a objeto de su presentación. Luego de que el referido Tribunal de Control declarada nula su detención, el Ministerio Público solicitó su privación judicial preventiva de libertad por estimar que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Esa petición fiscal fue acogida por el Tribunal en cuestión, en virtud de lo cual se ordenó la detención judicial de J.R.V..

2. PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DEL ACTO CONCLUSIVO

   Mejor que nosotros saben los Ciudadanos Magistrados que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el mantenimiento de la privación judicial preventiva de l.d.J.R.V. dependía de la presentación oportuna de una acusación válida, admisible por parte del Ministerio Público.

   También saben los Ciudadanos Magistrados que ese plazo, en lo que al mantenimiento de la detención judicial se refiere, es de caducidad. Si no se presenta una acusación válida, admisible, de manera oportuna, la libertad del imputado debe producirse de manera inmediata.

3. PRESENTACIÓN DE UN PRIMER ESCRITO DE ACUSACIÓN

   Luego de concedida una prórroga solicitada por el Ministerio Público, que le permitió contar con quince (15) días más para la presentación de la acusación, el 4 de Octubre del corriente año la Fiscalía la presentó.

4. ACUSACIÓN VICIADA POR INCUMPLIR TODOS Y CADA UNO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

   La acusación en cuestión transgredía abiertamente las exigencias del artículo 326 de Código Orgánico Procesal Penal porque las seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas que la integran, la única que no adolecía de defectos en su parte final era la última, donde figuraban las firmas del los Fiscales.

   ¿Qué sucedió? Al imprimirse el escrito, conforme lo admite la Representación Fiscal, se omitieron varias líneas por un error involuntario al configurarse los márgenes. Esto, según lo advierte el propio Ministerio Público, ocasionó “que el término de un párrafo no coincida con el inicio de la página subsiguiente ”. En otras palabras, la Fiscalía admitió que en las 658 páginas existían lagunas, vacíos, Se puede afirmar entonces, sin lugar a dudas, que eso hacía incomprensible e ininteligible la primera acusación y que, en consecuencia, ella generaba indefensión.

   Tratando de ser más claros podemos decir que al leer la parte final de una cualquiera de las 657 páginas que antecedían a la última y tratar de continuar la idea al pasar a la siguiente, existía un vacío porque la oración que se encontraba en la próxima no tenía ilación con la última parte de la que le antecedía.

   El primer escrito acusatorio tenía seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas, el segundo, presentado fuera del plazo de caducidad, contenía setecientas (700). En otros términos, quien se leía el primero dejaba de leer e informarse, nada más y nada menos que del contenido de cuarenta y dos (42) páginas. Pero no solamente eso, sino que lo que se leía en cada página del primer escrito quedaba inconcluso en la página siguiente, generándose así una total y absoluta confusión.

   Exceptuando el inicio de la primera página del escrito en referencia y la última, en las seiscientas cincuenta y seis (656) restantes surgía incomprensión en su principio y en su parte final. Tomando en consideración este punto, tendríamos que el número de dudas que emergía de ese escrito, sería, salvo en la primera y en la última, de dos por página, es decir, exactamente mil trescientas doce (1.312) dudas. Si a estas le sumamos las que surgían de la parte final de la primera página y del principio de la última, aparecía que en la primera acusación había mil trescientas catorce (1.314) vacíos.

   Ideas inconclusas hacían a la acusación presentada, tácita, sobreentendida e impedían el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el ya mencionado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, porque cada uno de los capítulos que integraban el correspondiente escrito adolecían de esa falla. Esa primera acusación presentaba los vicios propios de la nulidad absoluta por producir indefensión e impedir una actuación eficaz para contrarrestarla, lo cual se fundamenta en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Era, por tanto, inadmisible.

   Indudablemente que la intervención de la defensa se aniquilaba con el contenido de esa primera acusación, se atentaba contra la posibilidad de ejercer una defensa eficaz, pues para argumentar y probar habría sido necesario adivinar, suponer, tratar de despejar las mil trescientas catorce (1.314) lagunas que surgían del escrito en cuestión. La acusación en análisis violaba los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 12 y 326 (entre otros) del Código Orgánico Procesal Penal. Era por tanto nula absolutamente, no era admisible.

   Ciudadanos Magistrados, mejor que nosotros saben Ustedes que el efecto de la nulidad absoluta de un acto lo es que debe entenderse como que si nunca se hubiese producido. Un acto inadmisible por presentar los vicios de la nulidad absoluta tampoco produce efectos jurídicos.

   Cuando la acusación que se presenta viola el derecho a la defensa de manera tan abierta y grave, se hace inadmisible por los vicios de nulidad absoluta que la afectan y esa inadmisibilidad se traduce en que debe entenderse que la primera acusación no se presentó. Cuando el Ministerio Público sustituyó la acusación, reconoció la inadmisibilidad de la sustituida.

   A los efectos procesales, el 4 de Septiembre del 2010 la Fiscalía no presentó escrito de acusación que permitiera el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, y por tanto, conforme lo expresa el ya citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la libertad inmediata de nuestro defendido.

5. NO SE TRATÓ DE UN MERO ERROR MATERIAL SIN CONSECUENCIAS PROCESALES

   Ni por un instante dudamos que la presentación de la primera acusación en los términos señalados obedeciera a un error involuntario de los Fiscales, sin embargo, eso resulta intrascendente a los efectos de la nulidad absoluta y de su consecuencial inadmisibilidad. Sin intención, el Ministerio Público generó mil trescientas catorce (1.314) lagunas en su escrito de acusación, y ahí están. No fueron deliberadas, pero ahí están, y producían indefensión, y allí estuvo. Todo ellos impedía calificar ese primer escrito acusatorio como válido, como admisible y generador de efectos procesales.

   La Fiscalía pretendió que se trataba de un error material subsanable en la audiencia, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta afirmación, sin embargo, es absolutamente inconstitucional. La corrección que pretende el Ministerio Público solo puede efectuarse cuando la acusación no genere indefensión. Cuando mil trescientas catorce (1.314) veces e.v. los numerales 1 y 3 del artículo 49 del Texto Fundamental y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución es la que trae el numeral 4 del artículo 33 de la Ley Adjetiva Penal, el sobreseimiento por inadmisible dados los vicios de nulidad absoluta que la afectan.

   Una acusación viciada de nulidad absoluta porque genera indefensión no se puede corregir en la audiencia preliminar para que se siga adelante, porque el imputado ya no podría ejercer eficazmente su derecho a la defensa en general y tampoco de manera específica las facultades que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. No podría oponer excepciones distintas de acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación. No podría alegar para impedir el pase a juicio oral, y que en propio juicio oral estaría imposibilitado para argumentar y probar, porque las mil trescientas catorce (1.314) lagunas que surgirían de la acusación confusa, aclaradas a última hora, no le habrían permitido, entre otras cosas, promover eficazmente las pruebas para defenderse en juicio.

   6 . PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA ACUSACIÓN

   En fecha 14 de Octubre del 2010, se presentó la segunda acusación a la que ya se ha aludido. No es la misma, es una nueva. Este escrito no se trae al expediente dentro del plazo legalmente establecido. La prórroga solicitada por el Ministerio Público lo facultaba para presentar la acusación hasta el 4 de Octubre del 2010. Esta presentó el 14 de Octubre, es decir, diez días después de vencida la prórroga solicitada por la Fiscalía. Como se ha visto, el Ministerio Público solo tenía 45 días para presentarla y la presentó 55 días después de la detención judicial de J.R.V..

   7 . PROCEDENCIA DE LIBERTAD

   Ante la extemporánea presentación de la acusación, por imperio del mandato contenido en el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la inmediata libertad de nuestro defendido. En efecto, la primera acusación con la que se pretendió mantener la detención judicial de J.R.V. resultó viciada de nulidad absoluta y en razón de ello, a los efectos procesales debió entenderse como inadmisible, como no presentada. La presentación extemporánea de una segunda y nueva acusación no legitimó la primera, y en consecuencia, tampoco realizó la privación de libertad cuyo mantenimiento resultò y resulta ilegal.

   8 . REFIJACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CON MOTIVO DE LA PRESENTACIÓN DE LA NUEVA ACUSACIÓN.

   En fecha 14 de Octubre de este año, el tantas veces mencionado Juzgado Undécimo de Control dictó un auto mediante el cual, entre otras cosas afirmó:

   Visto que en fecha 4 de Octubre se recibió escrito de acusación procedente de las Fiscalías (…) en contra del ciudadano J.R.V.B. por la comisión del delito de (…) motivo por el cual se procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 28 de octubre del presente año (…) ahora bien, por cuanto en el día de hoy se recibió Oficio signado por el Nº (…) procedente de las Fiscalías (…) mediante el cual remiten nuevamente escrito acusatorio en virtud que al realizar la configuración de las páginas del referido escrito acusatorio incurrieron un error material involuntario al omitir una o dos líneas que lo que se evidencia que el término de un párrafo no coincide con el inicio de las páginas siguientes motivos por el cual este Juzgado procede a renovar el acto y procede a dejar sin efecto la fijación de la audiencia preliminar pautada para el 28-10-09 (sic) a las 10 am y se acuerda fijar nuevamente la audiencia preliminar, para el día MARTES 09-11-10 a las 10:00 horas de la mañana de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa previsto en el articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…

   (Negritas y subrayado nuestros).

   Nótese que el propio Tribunal Undécimo de Control, a pesar de señalar que conforme al Ministerio Público se trató de un simple error material, procede a fijar otra vez la audiencia preliminar a fin de garantizar el derecho a la defensa de nuestro defendido, basándose para ello en las disposiciones que al respecto se consagran en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal. Esta motivación que figura en el auto correspondiente, de ninguna manera se corresponde con la que traería como consecuencia un simple error material.

   Los simples errores materiales no tienen capacidad y suficiencia para vulnerar el derecho a la defensa. Las 1.314 lagunas que generaban igual número de dudas, sí.

   INCONSTITUCIONAL DECISIÓN DEL JUZGADO UNDÉCIMO DE CONTROL QUE NEGÓ LA SOLICITUD DE LIBERTAD EFECTUADA POR LA DEFENSA.

   Como ya se ha dicho, en fecha 27 de Octubre del 2010, se pronunció el fallo que se impugna mediante la presente apelación. En él, a pesar de haber estimado que la primera acusación justificaba la refijación de la audiencia contradictoriamente se afirma:

   ….6. En fecha 14 de Octubre del 2010, este Juzgado Undécimo de Control dictó auto el cual reza lo siguiente: “Visto que en fecha 04 de octubre se recibió escrito de acusación procedente de la Fiscalía Quincuagésima Quinta (sic) con Competencia Plena (…) y Fiscalía Septuagésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Septuagésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia en Delitos contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Legitimación de Capitales en contra del ciudadano J.R.V.B., por la comisión del delito de DISTRACCIÓN INDEBIDA DE RECURSOS FINANCIEROS, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16 numeral 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, motivo por el cual se procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 28 de Octubre del presente año a las 10:00 horas de la mañana, y se acordó librar las respectivas boletas de notificaciones (sic) a las partes así como el respectivo traslado del imputado supra-mencionado. Ahora bien por cuanto el día de de hoy se recibió oficio consignado con el Nº 01-FMP-56-NN-0916-10, procedente de las Fiscalías Quincuagésima Quinta (sic) con Competencia, Fiscalía Quincuagésima Sexta a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual remiten nuevamente escrito acusatorio en virtud que al realizar la configuración de las páginas del referido escrito acusatorio incurrieron un error material involuntario al omitir una o dos líneas lo que se evidencia que el termino de un párrafo no coincide con el inicio a renovar el acto de conformidad con lo previsto en el articulo 192 del Código Orgánico Procesal Penal y procede a dejar sin efecto la fijación de la audiencia preliminar pautado (sic) para el día 28 de Octubre de 2009 a las 10:00 am y se acuerda fijar nuevamente la audiencia preliminar, para el día martes 09 de Noviembre del 2010 a las 10:00 horas de la mañana de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no vulnerar al derecho a la defensa previsto en el articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   Ahora en cuanto a la libertad solicitada por la defensa este Juzgado observa efectivamente que el Ministerio Público presentó el debido escrito acusatorio a que dio lugar en el lapso legal correspondiente, y aunque el mismo fue presentado con errores, toda vez que hubo saltos en las líneas de dicho escrito esto no altera la esencia del mismo, ya que esto es un error material que posteriormente fue subsanados por los representantes Fiscales y procedió este Juzgado conforme lo dispone el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, a sanear lo conducente, fijando nueva fecha a los fines de la realización del acto de la audiencia preliminar, dando oportunidad a la defensa de presentar el escrito de excepciones a que hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, ningún momento el ciudadano J.R.V.B. ha estado privado ilícitamente de su libertad ya que el supra-mencionado fue acusado por la presunta comisión de los delitos de DSITRACCIÓN INDEBIDA DE RECURSOS FINANCIEROS (sic), previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango de Valor y Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 en armonía con el artículo 16, numeral 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en fecha 4 de octubre de 2010, fecha tope para la presentación de dicho acto conclusivo fiscal y el hecho que el primer escrito haya tenido errores materiales y que haya subsanado posteriormente con la presentación de otro escrito no implica que la presentación del acto conclusivo que fue realizado por el Ministerio Público, en este caso, la acusación, haya sido consignada de manera expontánea.

   Por otra parte, explana la defensa que existe una violación al Derecho a la defensa, en este sentido se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente que este Tribunal de Control, al momento de que la Fiscalía subsanó el error material, procedió a fijar nueva oportunidad a los fines de realizar el acto de la audiencia preliminar, saneando el acto, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ello precisamente a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal , de tal manera es evidente que no existe la violación alegada, ya que el lapso para oponer las excepciones a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fue renovado.

   En atención a todos los argumentos anteriormente esgrimidos considera este Tribunal que lo procedente, por ajustado a derecho es negar la solicitud realizada por los Abg. F.J.A., J.T.S. Y M.N., en sus caracteres (sic) de defensor (sic) del ciudadano J.R.V.B., en consecuencia, acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre dicho imputado. Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

   (Negrita y subrayado nuestros).

   Los comentarios a este fallo los haremos en el momento de fundamentar el recurso.

   ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

   Y LEGITIMIDAD PARA RECURRIR

   Nuestro carácter de defensores del ciudadano J.R.V.B., quien es imputado en el procedimiento que nos ocupa, se desprende de las actas del expediente que cursan en el Tribunal Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal y de la copia certificada de la decisión apelada que se anexa al presente, y nuestra legitimidad para recurrir se funda en el único aparte del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina que por el imputado puede recurrir su defensor.

   APELABILIDAD DE LA DECISION

   POR EL AGRAVIO QUE OCASIONA

   La decisión objeto de la presente apelación es recurrible tanto por el gravamen irreparable que ella ocasiona a nuestro defendido, como porque su impugnación no está prohibida de la Ley Adjetiva Penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y numeral 5 del artículo 447, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 107, de fecha 19 de febrero de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, en relación al punto que nos ocupa, establece:

   Ello sí, el abogado defensor del ciudadano J.I.C. de la Cruz, solicitó que se declarara con lugar la presente acción de amparo y, en consecuencia, la nulidad, entre otras, del auto del 11 de Octubre de 2007, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por medio del cual declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Ahora bien, respecto al caso en concreto esta Sala observa que, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso de treinta (30) días más la prórroga – la cual debe ser solicitada- para que el representante del Ministerio Público formule, una vez privado de libertad el imputado, su respectiva acusación, ya sea en el procedimiento ordinario o en el abreviado por haberse decretado la flagrancia. Conforme al citado artículo, vencido este lapso y su prórroga, sin que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado su acusación, “(…) el detenido quedarña en libertad, mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva”.

   De lo anterior se observa que, vencido el lapso previsto en el citado artículo 250, y su prórroga, de ser el caso, sin que el representante del Ministerio Público formule su acusación, deviene el decaimiento de la medida preventiva privativa de libertad, la cual si no es decretada por el Juez de la causa, el imputado o su defensor, pueden solicitar la libertad, de acuerdo en lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, o en su defecto que se le acuerde una medida cautelar sustitutiva.

   Ahora bien, si la libertad es negada, esa decisión que niega la solicitud de libertad del imputado, fundamentada en el vencimiento del lapso del cual dispone el representante del Ministerio Público para formular su acusación –treinta (30) días más la prórroga, si fuera el caso- sin que éste haya presentado su respectiva acusación es susceptible de apelación, de conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en ello en virtud de que dicha negativa puede ser vista por un gravamen irreparable para la parte afectada y, además, por cuanto la solicitud de libertad que realiza el afectado no debe entenderse como la petición de revisión de la medida prevista en el artículo 264 ejusdem (Vid. Sentencia Nº 1.038 del 12 de mayo de 2006, caso: “Frank Williams Suárez”).

   Tomando en cuenta dicha norma, esta Sala estima que la defensa del ciudadano J.I.C. de la Cruz, previo a la interposición de la presente acción de amparo constitucional, debió haber agotado la vía judicial ordinaria representada por la apelación en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Jurisprudencia anterior no deja lugar a dudas en relación a la apelabilidad del fallo contra el cual se recurre en razón de generar gravamen irreparable. La presentación de una primera acusación viciada de nulidad absoluta el último día de la prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impedía mantener la detención judicial de Velásquez. La indefensión que ella generaba la convertía en un acto ineficaz. En relación a ella, jurídicamente debía apreciarse como no presentada. El único escrito de acusación sobreviviente es el segundo y este, como se ha visto, se presentó mucho después de haber fenecido el plazo de caducidad que establece la precitada disposición de la Ley Adjetiva Penal.

   La no declaratoria con lugar de la petición efectuada y el consecuencial mantenimiento de la privación de libertad materializan un gravamen sobradamente suficiente para hacer admisible el recurso y como se desprende de la sentencia transcrita, así lo ha entendido la Sala Constitucional del M.T. de la República, razón por la cual respetuosamente solicitamos de esa Sala, se pronuncie positivamente al respecto y declare admisible la apelación interpuesta.

   PROCEDENCIA DEL RECURSO

   PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN

   INMOTIVACIÓN DEL FALLO

   (Motivación contradictoria)

   Denunciamos la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 12 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que la decisión pronunciada e impugnada mediante el presente recurso de apelación presenta una motivación contradictoria que se traduce en inmotivación y que consecuencialmente viola el derecho a la defensa.

   El auto impugnado no es de mero trámite, mediante el que se niega el decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad que afecta a nuestro defendido e impide que se produzca su libertad, desacatando el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Indudablemente, se trata de un auto que debió ser fundado, pero al contener una motivación contradictoria adolece de inmotivación y, consecuencialmente, se hace acreedor de la nulidad que establece el precipitado artículo 173 ejusdem.

   En el fallo impugnado se presenta este vicio con meridiana claridad. En efecto, la Juzgadora niega la libertad de nuestro defendido por estimar que la primera acusación presentada por el Ministerio Público no adolecía de vicios de nulidad absoluta que produjeran indefensión, y afirma que se trató de meros “errores materiales”. Sin embargo, de manera por demás contradictoria, ante la presentación de la segunda acusación, que corrige la mayoría de las omisiones en que se incurrió en la primera, procede a refijar la audiencia preliminar a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa.

   Si esas omisiones no producían indefensión, ¿por qué ante la segunda acusación hay que refijar la audiencia para que la defensa pueda analizarla y ejercer eficazmente el derecho que le corresponde? Coloquialmente puede afirmarse, entonces, que en relación a la indefensión, en el fallo se estaría afirmando: “ ni uno no lo otro, sino todo lo contrario”.

   En síntesis, por una parte estaría diciendo que de las 1.314 lagunas contenidas en la primera acusación eran meros errores materiales que no afectaban el derecho a la defensa y, por la otra, que habría que refijar la audiencia porque una vez corregidos de 1.314 vacíos había que dar tiempo para poder despejar el igual número de dudas y poder ejercer una defensa eficaz. Indudablemente que hay inmotivación, porque la fundamentación del fallo es evidentemente contradictoria.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a estos casos de motivación contradictoria ha señalado:

   “Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta ( sentencia n. 1.862/2008, el 28 de noviembre).

   En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:

   … la coherencia interna que debe tener toda la sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que n o existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en éste caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comprar y contrastar la contradicción existentes entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo Blanch – Universidad C.I. de Madrid. Valencia, 2003, p.295)

   Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia nº 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:

   ‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.

   También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.

   El primero de los vicios reseñados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

   El último de los vicios aludidos –motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica so los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil

   (Resaltado del fallo citado) (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).

   Es evidente que los motivos del fallo se desvirtúan al enfrentarlos entre sí, por existir contradicciones graves e inconciliables. Como se ha visto, por una parte en el fallo se afirma que la primera acusación sólo contenía errores materiales que no darían lugar a la indefensión y por la otra, se sostiene lo contrario, cuando para garantizar el derecho a la defensa, se refija la audiencia preliminar de una vez que se ha presentado la segunda acusación que corregiría la mayoría de las 1.314 omisiones en que se incurrió en la primera.

   Por ello, puede afirmarse que por un lado se sostiene que no hubo indefensión y por el otro, de manera incoherente pero simultánea, que sí la hubo. Prueba de ello la encontramos en que ante la presentación de la segunda acusación se refija la audiencia para evitar esa indefensión que se ha negado.

   PETITORIO

   Por todas las razones anteriormente expuestas, que evidencian la existencia de una motivación contradictoria que, conforme al criterio de la doctrina y de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conduce a la inmotivación y, consecuencialmente, a la violación de las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, respetuosamente solicitamos de esa Sala, aplique el fallo impugnado la sanción de nulidad expresamente señalada en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y pronuncie una nueva decisión acordando la libertad inmediata de nuestro defendido, de conformidad con lo antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

   Denunciamos la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente la infracción de los artículo 7.1 y 7.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos: del artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la infracción de los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque a J.R.V. se le ha violado su derecho a ser procesado en libertad y la decisión del Juzgado Undécimo de Control autoriza inconstitucionalmente que se le siga violando ese derecho.

   INEFICACIA DE LA PRIMERA ACUSACIÓN POR PRESENTAR VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA, LO CUAL GENERA QUE SE LE DEBA ENTENDER COMO NO PRESENTADA.

   Como ya se afirmó, la acusación en cuestión incumplía con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, las 1.314 lagunas que pueden observarse en la misma, generan igual número de dudas, lo cual conduce a que resulte incoherente e ininteligible.

   El Tribunal de Control en la decisión que se impugna considera que la misión a que se alude representada un simple error material. La noción de error material que encontramos en la doctrina es bien distinta de la que se hallaba en esa primera acusación. Sabido es que lo errores materiales comprenden los equívocos derivados del uso de nombres, carácter o cualidades de los sujetos, palabras o cifras finalmente diversas de las que se hubo de emplear para expresar fiel y cabal el pensamiento, raciocinio o volición. Esos errores no esenciales no son de los que impiden la total comprensión de una acusación, de los que crean 1.314 vacíos que se encuentran en todas y cada una de las páginas que la integran.

   La indefensión que se desprende de esa primera acusación no es un mero error material, aritmético o de cálculo. No es algo sobre lo que el fiscal debió pronunciarse, un tema, un planteo, una cuestión, son , como se ha dicho1.314 vacíos que dan nacimiento al igual número de dudas que afectan todo el primer escrito acusatorio.

   Si la omisión a que se alude se hubiera presentado en 2 o 3 páginas, a lo mejor podría hablarse de un error salvable, pero la que ocurrió se planteó en las 658 páginas que integraron ese primer escrito.

   Entre la acusación primariamente presentada, y la segunda, la que la sustituyó, hay 42 páginas de diferencia. Esas 42 páginas de diferencia representan los trozos faltantes de cada una de las 658 que estaban en el primer escrito. Eso ni en Venezuela ni en ninguna parte del mundo puede calificarse como un simple error material.

   El acto que se cumplió con la presentación de esa acusación, que de ninguna manera garantizaba la defensa del imputado no produce efecto jurídico alguno.

   Quien pretendiese entender ese escrito, debía suponer 1.314 veces lo que se quería decir y no se dijo. La defensa requiere de una acusación expresa, no de una en la que por cada página que se lee deba tratar de adivinarse lo que decían las líneas que faltaron.

   La decisión del Juzgado Undécimo de Control pretende rebatir este argumento afirmando:

   Ahora, en cuanto a la libertad solicitada por la defensa este Juzgado observa, que efectivamente el Ministerio Público, presento (sic) el debido escrito acusatorio a que dio lugar en el lapso legal correspondiente, y aunque el mismo fue presentado con errores, toda vez que hubo saltos en las líneas de dicho escrito, estos no alteran la esencia del mismo, ya que ello es un error material que posteriormente fue subsanado por los Representantes Fiscales y procedió éste Juzgado conforme lo dispone el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, a sanear lo conducente, fijando nueva fecha a los fines de la realización del acto de audiencia preliminar dando oportunidad a la defensa de presentar el escrito de excepciones a que hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

   En tal sentido, en ningún momento el ciudadano J.R.V.B. ha estado privado ilícitamente de su libertad ya que el supra-mencionado fue acusado por la presunta comisión de los delitos de DISTRACCIÓN INDEBIDA DE RECURSOS FINANCIERAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 16, numeral 4, de la Ley Orgánico (sic) contra la Delincuencia Organizada, en fecha 4 de octubre de 2010, fecha tope para la presentación de dicho acto conclusivo fiscal y el hecho que el primer escrito haya tenido errores materiales y que haya sido subsanado posteriormente con la presentación de otro escrito no implica que la presentación del acto conclusivo que fue realizado por el Ministerio Público, en este caso, la acusación, haya sido consignada de manera extemporánea.

   Por otra parte, explana la defensa que existe una violación al Derecho a la defensa, en este sentido se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente que éste Tribunal de Control, al momento que la Fiscalía subsanó el error material, procedió a fijar nueva oportunidad a los fines de realizar el acto de audiencia preliminar, saneando el acto, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera es evidente que no existe la violación alegada, ya que el lapso para oponer las excepciones a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fue renovado.

   Ante los alegatos ya esgrimidos al inicio de este escrito, el Tribunal de Control optó por evadirlos. Lo que se argumentó y se ha alegado no es que el Tribunal hubiese generado indefensión en relación con el tiempo necesario de defenderse de la segunda acusación. Lo que se ha señalado, como se ha determinado con anterioridad, es que la primera acusación presentada generaba indefensión.

   Esta violación del derecho a la defensa que emergía de la primera acusación que se presentó fue apreciada por el Juez de Control. Tan lo fue, que en el lugar de conservar la fecha de la audiencia preliminar inicialmente establecida, optó por refijarla. En otros términos, entendió que la primera acusación generaba indefensión y que la segunda en la que sí aparecían las 2 o 3 líneas faltantes en cada página debía ser el punto de partida para la determinación de la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar. No otra cosa puede concluirse cuando en el fallo impugnado se afirma:

   … se evidencia de la revisión de las actuaciones que conforma el presente expediente que este Tribunal de Control , al momento de que la Fiscalía subsanó el error material, procedió a fijar nueva oportunidad a los fines de realizar el acto de audiencia preliminar saneando el acto, conforme al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, ello precisamente a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa privada en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Pena, de tal manera es evidente que no existe la violación alegada, ya que el lapso para oponer las excepciones a que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fue renovado.

   ¿Por qué refijar para no vulnerar el derecho a la defensa si se trataba de simples errores materiales? ¿Por qué no se persistió en la fijación inicial de la audiencia y continuó el proceso de la forma ya pautada como se hace después de que realizada la audiencia preliminar se corrigen los errores materiales de la acusación? La respuesta es clara: dada la imprecisión e imposibilidad de comprensión de la primera acusación, a fin de evitar posteriores reposiciones, fundadas en la violación del derecho a la defensa por falta del tiempo adecuado para ejercerlo, se garantizó su ejercicio en tal sentido y se pospuso la audiencia preliminar.

   En otras palabras, si la primera acusación hubiese sido inteligible y presentado meros errores materiales, no esenciales, ante la presentación de la segunda no habría habido necesidad de renovar la actuación del Tribunal, de refijar la audiencia.

   Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, renovar se traduce por hacer de nuevo una cosa. La Fiscalía renovó la acusación, la hizo de nuevo, porque la primera presentada estaba viciada de nulidad absoluta dado que las 1.314 lagunas que presentaban la hacían imprecisa, no clara e ininteligible. Eso justamente fue lo que condujo al Tribunal a renovar el auto de fijación de la audiencia preliminar, para evitar posteriores reposiciones de la causa.

   Para que la acusación presentada pudiese evitar el deber del Tribunal de ordenar la libertad de nuestro defendido, debía configurar un acto válido. La que se presentó inicialmente no reunía esas características. Por ello debe estimarse que las 1.314 dudas que e.g., impiden la eficacia procesal del acto y el escrito de acusación debe tenerse por no presentado el 4 de octubre de 2010.

   La segunda acusación, la que tenía las líneas faltantes se introdujo el día 4 de octubre del corriente año, es decir, después de concluido el plazo que debe entenderse de caducidad. Como no se presentó oportunamente, se hace imperativa la aplicación del antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y debe ordenarse la libertad de nuestro defendido, lo cual solicitamos en este acto de esa Sala de la Corte de Apelaciones.

   PETITORIO

   Por las razones antes expuestas y para el supuesto negado de que el anterior motivo de apelación le solicitamos a los Ciudadanos Magistrados, revocar la decisión apelada y se sirvan declarar con lugar la presente denuncia, ordenando la inmediata l.d.J.R.V., de conformidad con lo establecido en el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Justicia, Caracas, cinco de noviembre de dos mil diez…”.

   DE LA CONTESTACION

   Los Abg. F.J.Á., J.T.S. y M.N., en su carácter de defensores del ciudadano J.R.V.B., expuso en el escrito de contestación de la apelación lo siguiente:

   …II

   PRETENSIONES DE LA DEFENSA CON SU ESCRITO DE APELACIÓN DE

   AUTOS:

   1. Por todas las razones anteriormente expuestas, que evidencian la existencia

   de una motivación contradictoria que, conforme al criterio de la doctrina y de la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conduce a la inmotivación y, consecuencialmente, a la violación de las disposiciones constitucionales y legales antes citadas, respetuosamente solicitamos de esa Sala, aplique el fallo impugnado la sanción de nulidad expresamente señalada en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y pronuncié una nueva decisión acordando la libertad inmediata de nuestro defendido, de conformidad con el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y pronuncié una nueva decisión acordando la libertad inmediata de nuestro defendido, de conformidad con el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

   .

2. - Por las razones anteriormente expuestas y para el supuesto negado de que el anterior motivo de apelación hubiese sido desechado por esa Sala, respetuosamente le solicitamos a los ciudadanos Magistrados, revocar la decisión apelada y se sirvan declarar con lugar la presente denuncia, ordenando la inmediata l.d.J.R.V., de conformidad con lo establecido en el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   III

   DEL FUNDAMENTO DE NUESTRA CONTESTACIÓN

   Antes de abordar lo referente a las razones por las que consideramos la improcedencia de la apelación interpuesta, estimamos pertinente referirnos a los principios y valores que han de motivar la praxis del Derecho en cada una de sus disciplinas. Tal abordaje a nuestro juicio, alcanza una importancia trascendental en materia de Administración de Justicia, mucho más, luego del proceso constituyente que dio origen a nuestra Constitución, pues allí, se adaptan los conceptos que inspiran dicha facultad, a la vigencia del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia. En tal sentido, ello implicó la transición del Estado inspirado en principios Liberales, hacia el Estado que acoge principios Sociales y Democráticos.

   Quedó plasmado entonces en el artículo 253, que la facultad de Administrar Justicia constituye una delegación de los ciudadanos hacia los jueces, y que incluso los abogados en ejercicio, son parte del denominado “Sistema de Justicia”. En efecto, la creación constitucional del Sistema de Justicia comporta algunas consideraciones jurídicas. En efecto, la creación constitucional del poco analizadas, revisten una particular importancia práctica. Los abogados en consecuencia, adquieren el supremo de deber , de adaptar cada una de sus actuaciones a los fines que le resultan propios al Estado mismos, es decir, se encuentran vinculados a la ética, transparencia y apego jurídico de sus actuaciones. Su objetivo, aunque distinto en roles respecto del Ministerio Público y de los Tribunales de Justicia, debe integrarse igualmente a la búsqueda de la verdad por los mecanismos lícitos, y la aplicación de Derecho en el caso concreto. Cualquier actuación en divorciada de tales valores y principios, indefectiblemente debe constituir un atentado al orden constitucional y legal.

   No queremos decir con esto que el defensor técnico, no tenga el deber de hacer todo aquello que dentro del ordenamiento jurídico, sea necesario para que los derechos de su defendido o patrocinado sean tutelados y respetados, a objeto de que su situación ante la persecución penal sea la que mejor convenga a sus intereses o propósitos. Sin embargo, cada planteamiento debe estar inspirados por los valores y principios que dan cabida al “Sistema de Justicia”, que como sistema al fin, no debe tolerar que alguna de sus partes se valga de las facultades que proporciona la ley, para procurar confundir o imponer interpretaciones contrarias a la racionalidad jurídica.

   Bien vale la pena referirse a las consideraciones de Mir Puig, cuando justifica el Derecho Penal bajo la óptica del Estado Social y Democrático. Al respecto, dice que el derecho penal tiene la función de influir en la realidad existente más allá del propio Derecho Penal y de sus normas, sostiene que no entiende el Derecho como un sistema normativo cuyo sentido se agota en el mantenimiento de sus propias normas, al estilo de Luhmann y Jacobs, sino como un sistema al servicio de las necesidades de los seres humanos, como un sistema normativo al servicio de los seres humanos.

   En este punto cualquiera pudiera preguntarse, que relación guarda esta reflexión con el tema objeto de debate, respecto del recuso planteado. Pues mucho y paulatinamente explicaremos las razones.

   Queremos dejar asentado, que hemos analizado muy cuidadosamente el contenido de los argumentos planteados por la representación de la defensa en su escrito de apelación, ello ha implicado leerlo en más de una oportunidad. En cada lectura, se afianza nuestra convicción acerca de que nos encontramos ante una causa compleja, dada la naturaleza de las acciones cuya perpetración le atribuye el Ministerio Público al imputado, compleja tanto en los sustantivo como en lo adjetivo, de modo que como en todo proceso similar, se augura un debate jurídico acorde con la naturaleza del hecho y la multiplicidad de abordajes y ópticas distintas que ello puede suponer. Sin embargo nos resulta al menos llamativo, como la defensa técnica circunscribió los motivos de su cuestionamiento, a un asunto que ni siquiera obedece a la praxis jurídica.

   En efecto, el Ministerio Público teniendo bajo su responsabilidad la carga del poder punitivo del Estado, despliega una serie de actividades de contenido jurídico, tendientes a establecer la ocurrencia de unos hechos con significancia penal, así como la autoría de los mismos. En la búsqueda de tal objetivo, el Estado despliega una serie de acciones propias de la investigación, la cual en ocasiones como en la que nos ocupa, deviene en la construcción de una hipótesis acusatoria.

   Cada uno de los pasos mediante los cuales se arriba a tal hipótesis, son los que usualmente son susceptibles de cuestionamiento y ataque. Sin embargo notamos con beneplácito para la posición fiscal, que la defensa nada cuestiona al respecto y que incluso, contra la totalidad de sus esfuerzos, promover un debate acerca de un elemento, que es absolutamente ajeno a la actividad desplegada ni por el Ministerio Público, ni por el Tribunal de la causa, tal como lo sustituye un error material producido por un recurso tecnológico ajeno además a cualquier diatriba jurídica, tal como lo es una impresora. Tamaño despropósito, no puede más que hacernos reflexionar acerca de la utilidad que esto comporta, a la luz de los principios y valores que han de inspirar el debate jurídico.

   Aunque pareciera un asunto meramente anecdótico, y que no debió transcender más allá de la solución que acertadamente asumió el Tribunal de la causa, acá pretende que un error eminente material, adquiera la trascendencia legal, capaz de dislocar significativamente el proceso penal hacia el futuro. Sostener seriamente que la acusación fiscal por un error de impresión debe tenerse como no presentada, constituye al menos una exageración carente de racionalidad.

   Los actos que por naturaleza producen los sujetos procesales involucrados en el conflicto penal, con en el caso del Juez la sentencia; en el caso del Ministerio Público la acusación y en el caso de la defensa las excepciones. En el caso de la sentencia, debemos analizar, si podría estimarse que la misma es nula o se tiene como no dictada, en el caso de un error de impresión como el acontecido en este caso. La respuesta además de obvia a una previsión lógica del “sistema”, tal como lo es la posibilidad de corrección al que alude el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La sentencia, comporta una declaración de Derecho en un caso concreto, que crea, modifica o extingue derechos o relaciones jurídicas. Si algo de tanta trascendencia no genera gravamen o nulidad por ser objeto de corrección, como es que si puede generarlo a decir de la defensa, la hipótesis fiscal expresada en la acusación, lo cual no es más que una pretensión punitiva sujeta a numerosos controles jurisdiccionales. Pareciera ABSURDO pensar siquiera en la posibilidad de la inexistencia de la pretensión punitiva del Estado, no por un fallo humano, un fallo en su conformación, sino por un fallo tecnológico que cercenó las dos últimas líneas del escrito en cuestión.

   Ahora bien, pudiera ocurrir el caso de un escrito de excepciones, sea igualmente cercenado por un error al momento de su impresión. En este caso, estimar que la defensa en virtud de tal error, no ha procurado enervar la acusación fiscal a través de las facultades y cargas que le son propias, y que por ende no ha presentado EXCEPCIONES, constituiría una interpretación mecanicista, ilógica, violatoria del orden constitucional y del Estado Social de Derecho cuya finalidad entre otras es el arribo a la Justicia. Se impediría en consecuencia una de las finalidades del Estado como es la garantía ciudadana a la Defensa frente a cualquier tipo de proceso que obre en su contra. No creemos que los apelantes no se hayan paseado por estos ejemplos, y menos aún que habiéndolo hecho, sostengan que en el caso de la sentencia y de las excepciones, deban tenerse como inexistentes en situaciones análogas.

   Creemos que los recurrentes tampoco se encuentran convencidos de la solidez sus argumentos (sic), pues ellos se desprende claramente cuando puede leerse una parte del texto lo siguiente: “… Ni por un instante dudamos que la presentación de la primera acusación en los términos señalados en los términos señalados obedeciera a un error involuntario de los fiscales, sin embargo, eso ha resultado intrascendente a los efectos de la nulidad absoluta y de su consecuencial inadmisibilidad. Sin intención, el Ministerio Público generó mil trescientas catorce (1.314) lagunas en su escritorio de acusación, y de están, No fueron deliberadas, pero ahí están y producían indefensión, y allí estuvo. Todo ello impedía calificar ese primer escrito acusatorio como válido, como admisible y generador de efectos procesales.

   Efectivamente, de la confusa afirmación transcrita, se evidencia que la defensa no duda acerca del origen involuntario del error, más sin embargo le endilga consecuencias jurídicas que sólo resultan propios de la actuación voluntaria a dolosa. Cualquier acto procesal, debe necesariamente ser considerado nulo, si contiene un defecto en su formación producto de la actividad desplegada por las partes. Pero que hacer ante la inactividad de la parte que lo produce, como podría generar una nulidad un acto que no obedeció al obrar del Ministerio Público, sino a un reconocido aceptado “error”. La respuesta de esta interrogante es bastante obvia, en este caso no existe nulidad alguna, y un mero error que ni siquiera la defensa pone en duda, no podría afectar de manera alguna la normal continuidad del proceso.

   Vale la pena hacer referencia a las soluciones que en su momento sostuvo la Sala Penal, en los casos en los que consideró, que la presentación del imputado ante el Tribunal de Control no constituía una imputación válida. En esos supuestos es pertinente recordar, que a pesar de existir ya acusaciones fiscales intentadas sin imputación precia, el mas alto Tribunal de la República optó por anular las acusaciones ordenar la imputación formal así como la presentación de un nuevo escrito acusatorio, todo ello, sin que se considerare siquiera, el decaimiento de la medida de coerción personal que se hubiere dictado, incluso si esta fuera la prisión preventiva. Siendo este un caso extremo, en el que se pudiera discutir acerca de una posible afectación de un derecho fundamental, nunca se le aparejó una consecuencia jurídica tan radical y agresiva como la que pretenden los apelantes, cuestión que pone en evidencia cuan fuera de contexto se encuentra su planteamiento.

   Superficial resulta en nuestro criterio la pretensión de nulidad de la acusación fiscal que denuncian los recurrentes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al percatarse que no era posible encuadrar el supuesto vicio en la norma, optaron por dejar sólo la mención sin desarrollo jurídico alguno. Esto se debe a que el artículo 191 comporta unas exigencias taxativas muy precisas, las cuales son dignas de señalar ya que ocurren frecuentemente en el foro, denuncias de nulidad que tienen su fundamento en dicha norma, las cuales tal como en el presente caso, no explican en que concretamente consiste la afectación .

   Tal como dice la norma, el acto procesal nulo, debe necesariamente afectar la intervención, asistencia y representación del imputado. Ello implica a grandes rasgos que se la impide intervenir o conocer el acto, o que se imposibilite su asistencia jurídica, de modo que se afecte su conocimiento técnico del asunto del que se trate. Además conducen a nulidad absoluta, la inobservancia o la violación de un derecho fundamental. Difícil resulta explicar y sostener, como la decisión cuestionada mediante la cual se rectifica el lapso para el ejercicio de cargas y facultades, resulta lesiva de algún derecho, cuando se evidencia que por el contrario, esta resolución tutela y garantiza al máximo el ejercicio del derecho que se dice violentado. Se le otorga en ella, un nuevo lapso para que ejerza sus cargas y facultades, se renueva el acto sólo en pro de las garantías que persisten al imputado y nada más.

   Acerca de la renovación de los actos ha sostenido la Sala Penal:

   El Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos de los acusados o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo no está ajustado a Derecho, porque la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia incurrió en un formalismo inconveniente y anuló un procedimiento que en su criterio no cumplió las exigencias del artículo 189 del Código Orgánico Procesal Penal (derogado), adminiculadas éstas con las establecidas en el artículo 217 del mismo código y que una de las testigos del allanamiento es hermana de uno de los imputados.

   Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.” (Negrillas Nuestras) (Sentencia 22-10-2002. Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros)

   Se percibe entonces como una inteligente interpretación del orden jurídico imperante, el cual es propio del Estado Social, implica un interés manifiesto en la subsanación de los vicios antes de considerar cualquier nulidad, tal como adecuadamente lo interpretó el Tribunal 11 de Control cuando optó por renovar el lapso para la presentación del escrito de facultades cargas.

   Asimismo tal como lo indica Rodrigo Rivera Morales analizando la postura de la Sala Plena frente a las nulidades, en el proceso están en juego derechos de las partes y el interés social de la justicia, de manera que la nulidad como medida extrema, implica un comportamiento de las partes de lealtad procesal, de suerte que no debe invocarse de forma abusiva la nulidad si es posible subsanar por otras medio. La nulidad debe estar reservada para las formalidades que son absolutamente esenciales o indispensables, cuyo incumplimiento vulnera derechos fundamentales , pero si esos defectos o irregularidades pueden corregirse por medio de un mecanismo mas expedito, debe acudirse a él.

   La anterior reflexión constituye el llamado principio de la naturaleza residual de la nulidad, lo que implica que debe acudirse a este remedio procedimental sólo cuando sea imposible remediar el acto viciado, en virtud de su importante y decisiva afectación de un derecho fundamental. El error material que se pretende lesivo de derechos, no llega ni cerca a semejante categoría y JAMÁS pudiera concebirse como un acto imposible de ser corregido tal como se hizo, susceptible de vulnerar con esa particularidad un derecho fundamental. Por el contrario la fijación del nuevo lapso, disipa cualquier duda al respecto, ya que interpreta perfectamente el deber del Juez de Garantías, respecto de la tutela de los derechos fundamentales del penalmente perseguido.

   Mención aparte merece la afirmación repetitiva y con objetivos evidentes de querer impresionar y sembrar duda, en el sentido que “… exceptuando el inicio de la primera página del escrito en referencia y al última (sic), en las 656 restantes surgía incomprensión en su principio y en su parte final. Tomando en consideración éste punto, tendríamos que el número de dudas que emergían de ese escrito, sería, salvo en la primera y en la última, de dos por página, es decir, exactamente la actuación mil trescientas doce (1.312) dudas. Si a estas le sumamos las que surgían de la parte final de la primera página y del principio de la última, aparecía que en la primera acusación había mil trescientos catorce (1.314) vacíos .”. Con fundamento en ello, dicen además los recurrentes, que al momento de la consignación de la acusación sin los errores de impresión, esta tenía 42 páginas de más por lo que presumen que se trataba de otra acusación.

   La temeridad de esta afirmación es evidente, en virtud de que en su mismo texto ya han aceptado los recurrentes que se trató de un error material, tal como oportunamente lo señaló el Tribunal al momento de subsanar la actuación defectuosa. Ante esto, no podemos más que solicitar a los honorables Magistrados, que efectúen una comparación detallada de ambos textos, a objeto de establecer si hubo alguna modificación del mismo, que no sea la adición de de las líneas que siempre estuvieron allí, salvo al momento de la impresión inicial. Ahora bien, ya que los recurrentes han intentado proponer el supuesto vicio en términos matemáticos, es pertinente explicar que una simple operación aritmética es capaz de aclararles la razón de las 42 páginas de diferencia entre ambos escritos.

   Tal como lo dejó asentado la decisión cuestionada, cada una de las páginas tenía un faltante de dos líneas, ello multiplicado por el total de las páginas con dicho error material ciertamente constituye 1.314 líneas faltantes, más no vacíos de contenido como ha pretendido a través de un esfuerzo de imaginación hacer ver la defensa, pues los vacíos no son cuantificables sino pertenecen el área cualitativa. Es importante señalar, que cada página tiene entre 31 y 32 líneas en promedio, claro está hay páginas con mayor cantidad y otras con mucho menos. La simple división de 1.314 líneas entre 42 páginas, da como resultado 21, 28, es decir, una cifra dentro del promedio de líneas que tiene cada página.

   El ardid de la defensa estriba en pretender sembrar la duda, acerca del la cantidad de páginas de diferencia entre una impresión y otra, el cual según dice es de 42 páginas. Tal como ha quedado demostrado en la operación antes explicada, las 1.314 líneas faltantes fueron impresas en esa cantidad de páginas, dejando claro que no se trataba de líneas sucesivas, sino de dos en cada una de las páginas lo que provocó el aumento en la cantidad de las mismas.

   Consideramos relevante establecer que no existe cuestionamiento alguno acerca del mérito de la acusación, ni el cumplimiento de sus formalidades, pues asumimos que ello se producirá durante la celebración de la audiencia preliminar en caso de que así lo estime la defensa. Lo único que existe es una proposición que como hemos dicho raya en lo anecdótico, de que se estime como no presentada la acusación por contener la misma un error de impresión. Acerca de ello cabe recordar a Couture cuando afirmaba que “El proceso es por si mismo, un instrumento de tutela de derecho. Lo grave, se ha dicho, es que más de una vez, el derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su contenido (…) es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes de tutela, una seguridad de que el proceso no aplaste al derecho, tal como se realiza por aplicación del principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley procesal.” Esta idea se adecua perfectamente al objeto de la presente apelación, se pretende en ella, que un ardid procedimental aplaste al derecho, que un error evidentemente material haga sucumbir la pretensión punitiva del Estado, que en fin, se trastoquen los principios elementales que dan cabida al Derecho, y lo accesorio o irrelevante adquiera protagonismo capaz de banalizar el debate jurídico.

   No se entiende entonces como el esfuerzo técnico, no se dirigió nunca a efectuar solicitudes durante la fase preparatoria capaces de incorporar elementos que torpedeen la sospecha que sobre el imputado recae, ni sobre asuntos relacionados con la acción del Estado, en virtud de que una impresora obvió las líneas finales del escrito acusatorio, debate éste que carece casi absolutamente de contenido, La sala de Casación Social en una importante sentencia agregó: “Nuestro texto constitucional, sin dejar de lado ésta discusión, propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia. Asumir que lo jurídico es social y que lo social es jurídico. En ese sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia. En este sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso”.

   Pareciera entonces, que algunos no han captado la idea de la necesidad de adecuar sus actuaciones al i.d.E.S., y en consecuencia, se siguen proponiendo enrevesados asuntos basados en pequeños tecnicismos, como si se tratara de lo esencial del conflicto jurídico. Queremos debatir acercar de la materialidad delictual, acerca de la culpabilidad… no sobre las fallas técnicas de una impresora. Esto se relaciona con uno de los principios rectores de la nulidad, tal como es el denominado “PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA”, el cual ha sido magistralmente definido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Colombia cuando afirman: “La nulidad no puede invocarse en el solo interés de la ley: es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio”. Debe haber en consecuencia un perjuicio a un derecho específico de quien la invoca. ¿Cuál es el perjuicio esencial en el presente caso?. NO EXISTE, el imputado preserva íntegramente su derecho de contradicción sobre la acusación, la posibilidad de proponer pruebas, así como todas las posibilidades de defensa que el ordenamiento jurídico prevé en estos casos. Si no fuera así, procedería una nulidad como la invocada, lo demás es un mero formalismo intrascendente.

   Liebeman sostiene que “Las formas procesales responden a una necesidad de orden, certeza, de eficiencia y su escrupulosa observancia representa una garantía de regular y leal desenvolvimiento del proceso y del respeto al derecho de las partes. El formalismo es necesario en el proceso mucho mas que en las otras actividades jurídicas. De otra parte se hace necesario evitar, en la medida de lo posible, que las formas sean un obstáculo a la plena obtención de la finalidad del proceso; se hace necesario impedir que la ciega observancia de la forma sofoque la sustancia del derecho.”

   Es ceguera la pretensión entonces, cuando pide que dos líneas de cada página, error que fue oportunamente subsanado, causan una vulneración fundamental al imputado y por ende al proceso mismo.

   La pretensión punitiva del Estado se manifestó a través de la ACUSACIÓN oportunamente presentada, sobre eso no hay discusión. Considerarla nula, hubiese requerido un debate durante la audiencia preliminar, lo cual no se produjo, pues mucho antes de esa audiencia, ya constaba la corrección del error material y la renovación del acto, con la expresa mención acerca de la disposición íntegra del lapso para enervarla que le asiste a la defensa. Incluso la acusación presentada con defectos de fondo, no hace decaer la medida de coerción personal, ni se considera como presentada, ya que requiere su declaratoria judicial al término de la audiencia respectiva. De no ser así, habrían dos momentos procesales de debate, un análisis preliminar al momento de la presentación del escrito capaz de juzgar sobre su viabilidad y un análisis posterior más detallado, propio de la fase intermedia. Es contrario al ordenamiento jurídico pretender dos momentos de valoración y por ende ha de ser desechada la petición.

   Por las razones que anteceden, ciudadanos Magistrados, solicitamos muy respetuosamente, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta, se ratifique la decisión apelada, y así se de correcta continuidad constitucional al proceso.

   Es justicia que esperamos, en Caracas, a los 12 días del mes de noviembre del 20010…

   .

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Los Abogados F.J.Á., J.T.S.S. y M.N.S. procediendo en su carácter de defensores del ciudadano J.V.B., interpusieron el presente recuso de apelación en contra de la decisión pronunciada el 27 de Octubre del año en curso por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien negó la solicitud de libertad efectuada el 20 de Octubre del 2010.

   Esgrimen los recurrentes los alegatos siguientes:

   Que, luego de haber solicitado el Ministerio Público la prórroga de ley, lo cual le permitió contar con quince días más, el 4 de octubre del año en curso presentó la acusación correspondiente.

   Que, la acusación en cuestión transgredía abiertamente las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, porque de las seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas que las integran, la única que no adolecía de defectos en su parte final era la última, donde figuraban las firmas de los fiscales.

   Que, al imprimirse el escrito de acusación, según lo admite la representación Fiscal, por error involuntario se omitieron varias líneas al configurarse los márgenes.

   Que, según lo advierte el propio Ministerio Publico se ocasionó que el término de un párrafo no coincida con el inicio de la página siguiente.

   Que, en las seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas, según lo admite la Fiscalía existen vacíos, por lo que se puede afirmar que eso hacía incomprensible e ininteligible la primera acusación, y que ello generaba indefensión.

   Que, al leer la parte final de una cualquiera de las seiscientas cincuenta y siete (657) páginas que antecedían a la última y tratar de continuar la idea al pasar a la siguiente, existía un vacío por que la oración que se encontraba en la próxima no tenía ilación.

   Que, el primer escrito acusatorio tenía seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas, y el segundo, presentado dentro del plazo de caducidad, setecientas (700).

   Que, quien leía el primer escrito acusatorio dejaba de leer e informarse, del contenido de cuarenta y dos (42) páginas.

   Que, el número de dudas que emergían de ese escrito, sería, salvo en la primera y en la última, de dos por página, es decir, exactamente mil trescientas doce (1.312) dudas.

   Que, tales ideas inconclusas hacían a la acusación presentada, tácita, sobreentendida e impedían el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que, esa primera acusación presentaba los vicios propios de la nulidad absoluta por producir indefensión e impedir una actuación eficaz para contrarrestarla, y era, por tanto inadmisible.

   Que, la intervención de la defensa se aniquilaba con el contenido de esa primera acusación, pues para argumentar y probar habría sido innecesario adivinar, suponer, tratar de despejar las mil trescientas catorce (1.314) lagunas que surgían del escrito en cuestión.

   Que, esa acusación violaba los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 12 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que era nula e inadmisible.

   Que, debe entenderse que la primera acusación no se presentó, y que cuando el Ministerio Público la sustituyó, reconoció la inadmisibilidad de la sustituida.

   Que, a los efectos procesales, el 4 de Octubre del corriente año la Fiscalía no presentó escrito de acusación que permitiera el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad, y por tanto, conforme lo expresa el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la libertad inmediata de su defendido.

   Que, no dudan que la presentación de la primera acusación obedeciera a un error involuntario de los Fiscales, pero que sin embargo, eso resulta intrascendente a los efectos de su nulidad absoluta y de su consecuencial inadmisible.

   Que, la Fiscalía pretendió que se trataba de un error material subsanable en la audiencia, conforme a lo señalado en el numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pero que tal afirmación es inconstitucional, ya que la pretendida corrección sólo puede efectuarse cuando la acusación no genera indefensión, pero en este caso la solución es la que trae el numeral 4º del artículo 33 ejusdem, el sobreseimiento por inadmisible dado los vicios de nulidad indicados.

   Que, se trata de una acusación viciada de nulidad absoluta porque genera indefensión, y que la misma no se puede corregir en la audiencia preliminar para que siga adelante, porque el imputado no podría ejercer eficazmente el derecho a la defensa ni las facultades que le confieren el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que, el 14 de Octubre del 2010 se presentó la segunda acusación, que no es la misma, si no una nueva.

   Que, éste escrito no se trajo al expediente dentro del plazo establecido, puesto que la prórroga solicitada del Ministerio Público lo facultaba para presentar la acusación hasta el 4 de Octubre de 2010, pero que ésta se presentó el 14 de Octubre, es decir, diez (10) días después de vencida la prórroga solicitada por la Fiscalía. Por lo tanto el Ministerio Público contaba con cuarenta y cinco días (45) y presentó la acusación cincuenta y cinco días (55) después de la detención judicial de J.R.V.B..

   Que, ante la extemporánea presentación de la acusación, por imperio del mandato contenido en el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía la inmediata libertad del ciudadano J.R.V., puesto que la primera acusación con la que se pretendió mantener la detención judicial resultó viciada de nulidad absoluta, y en razón de ello a los efectos procesales debió entenderse inadmisible, como no presentada.

   Que, la presentación extemporánea de una segunda y nueva acusación no legitimó la primera, y en consecuencia, tampoco legalizó la privación de libertad cuyo mantenimiento resultó y resulta ilegal.

   Que, el 14 de octubre de 2010, el Juzgado Undécimo de Control dictó un auto mediante el cual significó que el 4 de octubre de 2010 recibió escrito de acusación en contra del ciudadano J.R.V.B., motivo por el cual procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 28 de octubre del presente año, significando que por cuanto fue recibido en esa fecha oficio procedente de la Fiscalía, mediante el cual remiten nuevo escrito acusatorio, en virtud que al realizar la configuración de las páginas del referido escrito acusatorio incurrieron en un error material involuntario al omitir una o dos líneas, por lo que el término de un párrafo no coincide con el inicio de las páginas siguientes, se procede a renovar el acto y procede dejar sin efecto la fijación de la audiencia preliminar pautada para el 28 de octubre de 2009, a las 10:00 a.m. acordándose fijar nuevamente la audiencia preliminar, para el día martes 09 noviembre de 2010 a las 10:00 horas de la mañana de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa.

   Que, debe notarse que el propio Tribunal Undécimo de Control, a pesar de señalar que conforme al Ministerio Público se trató de un simple error material, procede a fijar otra vez la audiencia preliminar a fin de garantizar el derecho a la defensa, lo cual de ninguna manera se corresponde con lo que traería como consecuencia un simple error material.

   Que, los simples errores materiales no tienen la capacidad y suficiencia para vulnerar el derecho a la defensa, las 1.314 lagunas que generaban igual número de dudas.

   Que, la presentación de una primera acusación viciada de nulidad absoluta el último día de la prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, impedía mantener la detención judicial de su defendido, ya que la indefensión que ella generaba convertía el acto en ineficaz, y debía tenerse como presentada.

   Que, el único escrito de acusación sobreviviente es el segundo y el mismo se presentó mucho después de fenecido el plazo de caducidad que establece Ley Adjetivo Penal.

   Que, la decisión recurrida presenta una motivación contradictoria que se traduce en inmotivación y violatoria del derecho a la defensa.

   Que, el auto mediante el cual se negó el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad fue dictado desacatando el antepenúltimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, e indudablemente se trata de un auto que debió ser fundado, que al contener una motivación contradictoria adolece de inmotivación, y se hace acreedor de la nulidad que establece el precitado artículo 173 ejusdem.

   Que, entre la acusación primariamente presentada y la segunda, la que la sustituyó, hay 42 páginas de diferencias. Esas 42 páginas de diferencia representan los trozos faltantes de cada una de las seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas que estaban en el primer escrito.

   Que, el acto que se cumplió con la presentación de esa acusación, que de ninguna manera garantizaba la defensa del imputado, no produce efecto jurídico alguno.

   Que, la primera acusación generaba indefensión y en la segunda, sí aparecían las dos (2) o tres (3) líneas faltantes en cada página, debía ser el punto de partida para la determinación de la oportunidad de la realización de la audiencia preliminar.

   Que, si la primera acusación hubiese sido inteligible y fuera presentado menores errores materiales, no esenciales, ante la presentación de la segunda, no habría existido la necesidad de renovar la actuación del Tribunal, de refijar la audiencia.

   Que, al efecto de que la acusación presentada pudiese evitar el deber del Tribunal de ordenar la libertad de su defendido, debía configurar un acto válido, por lo tanto la acusación que se presentó inicialmente, no reunía estas características.

   Ahora bien, esta Sala para decidir observa que en el recurso presentado por los abogados F.J.Á., J.T.S. y M.N.S. sostienen que conforme al artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad depende de la presentación oportuna de una acusación válida, admisible por parte del Ministerio Público.

   Señalan que en este caso, la representación del Ministerio Público, el 4 de octubre del año en curso presentó acusación en contra del ciudadano J.R.V.B. por los delitos de DISTRACCIÓN INDEBIDA DE RECURSOS FINANCIEROS previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 16 numeral 4° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pero, según su parecer, el aludido escrito acusatorio transgredía las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas que lo integraban se encontraban defectuosas, refiriendo que los propios fiscales admiten que por error involuntario omitieron varias líneas al final de cada página al configurarse los márgenes, por lo que el término de párrafo de una página no coincidía con el siguiente, encontrándose bien configurada solo la última página en donde figuran las firmas de los fiscales, esgrimiendo los apelantes que los vacíos producidos por la falta de las últimas líneas de cada página hacían la acusación incomprensible e ininteligible por carecer de toda ilación.

   En el mismo sentido, esgrimen que la Fiscalía presentó un primer escrito acusatorio, el 4 de octubre de 2010, integrado de seiscientas cincuenta y ocho (658) páginas, y luego una segunda acusación el 14 de octubre de 2010, contentiva de setecientas (700) páginas, estimando al respecto los recurrentes la primera acusación contentiva de lo que los Fiscales denominaron un error involuntario, según el criterio de los apelantes la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta, y era consecuencialmente inadmisible, puesto que no permitía el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por lo que estiman que procedía la libertad inmediata de su defendido, habida cuenta que la segunda acusación presentada el 14 de Octubre del 2010 , no es la misma, sino una nueva, no traída al expediente dentro del plazo establecido en el artículo 250 ejusdem, ya que la prórroga solicitada del Ministerio Público lo facultaba para presentar la acusación hasta el 4 de Octubre de 2010, significándose que la última fue presentada diez (10) días después de vencida la prórroga solicitada por la Fiscalía, es decir, cincuenta y cinco días (55) después de la detención judicial de J.R.V.B., significando que la presentación extemporánea de la segunda y nueva acusación no legitimó la primera, y en consecuencia, tampoco legalizó la privación de libertad cuyo mantenimiento resultó y resulta ilegal.

   En el mismo sentido, expresan los recurrentes que la primera acusación se encuentra viciada de nulidad absoluta, que no podía corregirse en la audiencia preliminar al no poder el imputado ejercer eficazmente el derecho a la defensa ni las facultades que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que las omisiones contenidas en ese primer escrito acusatorio, no conformaban un error material subsanable en la audiencia, conforme a lo señalado en el numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente dictar el sobreseimiento, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 33 ejusdem.

   De igual manera, expresan que el 14 de octubre de 2010, el Juzgado Undécimo de Control dictó un auto mediante el cual acordó dejar sin efecto la fijación de la audiencia preliminar pautada para el 28 de octubre de 2010 a las 10:00 a.m. acordando fijarla para el día martes 09 de noviembre de 2010 a las 10:00 horas de la mañana de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa, y renovar o rectificar el acto omitido, de donde deducen que si la propia Juez de Control ante los defectos de la primera acusación al haber recibido la segunda acusación fijó de nuevo el lapso para la celebración de la audiencia preliminar, ello demuestra que la primera adolecía de defectos de tal magnitud que ha de considerarse como no presentada.

   Con relación a lo planteado, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Si el Juez o la Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de la libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

   Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo

   En este supuesto, el o la Fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.

   Vencido este lapso y su prórroga si fuere el caso, sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva

   .

   En la anterior disposición legal el legislador fijó un término perentorio de treinta días para la presentación del acto conclusivo, luego de haberse acordado el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de la libertad en la fase preparatoria; el referido lapso podrá ser prorrogado, hasta por un máximo de quince días si el Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anterioridad al vencimiento del lapso inicial, señalando la norma que en caso que vencieren el primer lapso más la prórroga acordada, sin que el Fiscal haya presentado acusación, el detenido o detenida quedarán en libertad, mediante decisión del Juez, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   El señalado dispositivo legal fija un término perentorio para que el Ministerio Público presente su acusación, y en caso de no hacerlo, el órgano jurisdiccional deberá acordar la libertad del detenido, pudiendo optar por imponerle una medida cautelar sustitutiva.

   En este caso, tal y como lo señalan los recurrentes, el Fiscal del Ministerio Público Cuadragésimo Octavo a Nivel Nacional con Competencia Plena, la Fiscal Quincuagésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Penal, el Fiscal Quincuagésimo Quinto a Nivel Nacional con Competencia Plena, la Fiscal Quincuagésima Sexta a Nivel Nacional con competencia Plena, y el Fiscal Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en Delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de capitales, presentaron el 04 de octubre de 2010, acusación en contra del ciudadano J.R.V.B., como autor de la comisión de los delitos de Distracción Indebida de Recursos Financieros, previsto y sancionado en el artículo 432 del Decreto con Rango y valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en armonía con el artículo 16 numeral 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control, el día del vencimiento del término de cuarenta y cinco días fijado, en virtud de la prórroga acordada por el Juzgado de Control para la presentación de la acusación.

   El referido libelo acusatorio fue presentado dentro del término de 45 días a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, temporáneamente, y aun cuando el mismo no contaba con las últimas líneas de cada una de sus páginas, excepto en la última donde aparecen las firmas de los fiscales, es evidente que la pretensión punitiva del Ministerio Público sí fue presentada dentro del lapso previsto en la referida disposición legal, por lo que se cumplió con la exigencia de ley para el mantenimiento de la privación judicial preventiva de la libertad.

   En lo relativo a que con tal escrito se produjo la indefensión del ciudadano subjudice, es pertinente destacar que los propios apelantes señalan que los representantes del Ministerio Público, con posterioridad a la fecha de vencimiento del lapso de prórroga, presentaron en una segunda oportunidad, diez días después, el 14 de octubre de 2010, escrito acusatorio con la finalidad de subsanar la omisión de líneas faltantes el primer escrito presentado, en razón de lo cual la Juez Undécima de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en esa misma fecha dictó auto mediante el cual procedió a dejar sin efecto la fijación de la audiencia preliminar para el día 28-10-10, fijándola para el día martes 09 de noviembre de 2010 a las 10:00 horas de la mañana de conformidad con los previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal “a los fines de no vulnerar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal”. .

   Según los recurrentes, la fijación de una nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, debe entenderse como que la primera acusación no fue presentada, ya que es en base a la presentación de la segunda que se fija la nueva fecha para la audiencia, agregando que la misma Juez asevera que lo hizo para garantizar la defensa, de donde deducen que, entonces, es evidente que se produjo indefensión, por lo que refieren que ha de tenerse como válido el segundo escrito, completo en su impresión, el cual es según su decir extemporáneo, y no el primero temporáneo, más no válido, concluyendo que debió producirse la libertad de su defendido.

   El enrevesado razonamiento de la defensa no es compartido por esta Superioridad, puesto que conforme lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal la libertad del ciudadano detenido se produce por la inacción del Ministerio Público al no presentar el libelo acusatorio, lo cual no ocurrió en este caso.

   La nulidad alegada de la acusación presentada en primer término, no se produce ipso iure, como pretenden hacerlo ver los recurrentes, se requiere un pronunciamiento judicial que la acuerde, lo cual no ocurrió en este caso donde en la decisión recurrida que negó la nulidad solicitada, se ajusta a la tesis doctrinaria según la cual la nulidad ha de ser la última ratio a la cual debe acudir el administrador de justicia, siendo pertinente traer a colación el principio también asumido por la doctrina mayoritaria de que no hay nulidad sin perjuicio, siendo que en este caso, la Juez a quo al haber fijado nuevamente el inicio del lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar que las partes, y en particular la defensa pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 328 ejusdem; por lo al fijarse nuevamente la celebración de la audiencia fundamental se procuró evitar el perjuicio que pudiera haberse causado por las omisiones de la primera acusación, sin que ello conlleve interpretar que la primera acusación no se haya presentado oportunamente.

   Finalmente, ha de destacarse que de acuerdo con lo asentado en la Sentencia N° 1303 del 20 de Junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero (Caso Andrés Eloy Dielingen Lozada. (Voto Salvado del Magistrado Pedro Rondón Haaz) todo lo relativo a los aspectos formales y materiales de la acusación han de ser debatidos en la audiencia preliminar, según se expresa en el fallo señalado:

   … En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

   (…)

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…

   .

   Según el contenido de la anterior sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es durante la celebración de la audiencia preliminar donde deberán dirimirse los aspectos formales y materiales o de fondo de la acusación presentada del Ministerio Público. En ese acto debe prevalecer la oralidad, por lo que la pretensión de los recurrentes de que anticipadamente a la audiencia, por escrito sean dirimidos aspectos formales de la acusación resulta contrario al sistema acusatorio y a lo indicado en la Jurisprudencia antes citada.

   Finalmente, ha de señalarse a los recurrentes, que en criterio de esta Sala no es contradictorio lo esbozado en la recurrida, sino por el contrario se siguió una sola línea argumental al haberse mantenido que el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio en el lapso legal correspondiente, y aunque el mismo contenía errores “toda vez que hubo saltos en las líneas de dicho escrito”, se trató de un error material que con posterioridad fue subsanado por los representantes del Ministerio Público, en razón de lo cual fue fijada una nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar, dando oportunidad a la defensa de presentar sus excepciones, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo según lo expuesto, que el ciudadano J.R.V.B. no se encuentra ilícitamente privado de su libertad, puesto que fue acusado el 04 de octubre de 2010, fecha tope para la presentación del acto conclusivo, precisando acertadamente la a quo que el hecho que el primer escrito haya tenido errores materiales y haya sido posteriormente subsanado con la presentación de otro escrito, no implica que la presentación del acto conclusivo fuere realizada de manera extemporánea, ello en rigor a que el legislador previó la posibilidad de subsanación del escrito contestatorio, precisamente como una garantía del derecho a la defensa.

   En virtud de los razonamientos precedentes, estima esta Alzada que la decisión recurrida mediante la cual el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó mantener la privación judicial del ciudadano J.R.V.B., se encuentra ajustada a Derecho, en virtud de lo cual, ha de declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados F.J.Á., J.T.S.S. y M.N.S., defensores privados del ciudadano J.R.V.B., contra la decisión dictada el 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “… niega la solicitud efectuada por los abogados F.J.Á., J.T.S.S. y M.N.S., defensores privados del ciudadano J.R.V.B., en consecuencia, acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre dicho imputado, todo ello de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal…”, en consecuencia se confirma la decisión impugnada. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados F.J.Á., J.T.S.S. y M.N.S., defensores privados del ciudadano J.R.V.B., contra la decisión dictada el 27 de octubre de 2010, por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual: “… niega la solicitud efectuada por los abogados F.J.Á., J.T.S.S. y M.N.S., defensores privados del ciudadano J.R.V.B., en consecuencia, acuerda mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre dicho imputado, todo ello de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal…”, en consecuencia se confirma la decisión impugnada.

   Publíquese la presente decisión, regístrese, notifíquese, diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) día del mes de diciembre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   Y.Y.C.M.

   EL JUEZ, LA JUEZ,

   C.S.P.. B.E.R.Q.

   (PONENTE)

   EL SECRETARIO

   MANUEL MARRERO CAMERO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   EL SECRETARIO

   MANUEL MARRERO CAMERO

   Exp: Nº 2567-2010

   YC/MAC/CSP/MMC/jcfm.