Decisión nº 2008-218 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Noviembre de 2008
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Sol Efigenia Gamez |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 198° y 149°
Parte Accionante: A.C.M.d.V., titular de la cédula de identidad Nº V-11.805.673.
Apoderado Judicial: Asistida ab initio por el abogado G.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 45.541, quien posteriormente asumió su representación judicial.
Parte Accionada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal a través del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.).
Apoderados Judiciales: G.R.B.R. y M.J.P.F., abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros.104.808 y 65.601, respectivamente.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro).
Expediente Nº 2008- 356.
Sentencia Definitiva.
I
Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha quince (15) de abril de 2008, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro), interpuesto por la ciudadana A.C.M.d.V., asistida por el abogado G.G.L., ut supra identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal a través del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.); recibido en este Tribunal el dieciséis (16) de abril de 2008, previa distribución de causas realizada el quince (15) de ese mes y año, quedando signado bajo el Nº 2008- 356.
En fecha cinco (5) de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial y libró los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; el catorce (14) de julio del año que discurre, la parte querellada dio contestación al recurso interpuesto; el dieciséis (16) de ese mes y año, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veintitrés (23) de julio del corriente año, compareciendo ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio y vencido éste el Tribunal fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva según auto fechado dos (2) de octubre del año en curso, la cual tuvo lugar el ocho (8) de octubre del presente año; en fecha dieciséis (16) de octubre de 2008, se dictó la dispositiva del fallo declarándose con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
RATIO DECIDENDI
Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe en la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Orden Administrativa Nº 2178- 08- 40, fechada veinte (20) de febrero del año que discurre, mediante la cual se acordó remover y retirar al hoy querellante del cargo de Jefe de División de Ingeniería, adscrito a la Gerencia de Abastecimiento y Logística de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios del Instituto Autónomo de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.), por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes, los cuales se dan aquí por reproducidos de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora observa:
La parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por falsa aplicación de la Ley y por errónea interpretación, alegando que es falso que haya desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción hoy recurrido; que el cargo del cual fue removida (Jefe de División de Ingeniería) no está directamente adscrito al Despacho del Gerente General de Infraestructura y Servicios del I.N.C.E.S., por lo cual no cumple con el requisito de confidencialidad de los cargos de confianza, exigido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual a su decir, se incurrió en falsa aplicación de la norma; que las actividades desempeñadas en el cargo de Jefe de División de Ingeniería no se encuentran subsumidas en el artículo 21 eiusdem; y por último que el ente querellado debió levantar el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) para determinar si el cargo desempeñado por la ciudadana A.C.M.d.V., era de confianza, por lo que ante su inexistencia se configura el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la Ley, y consecuencialmente, la nulidad del acto administrativo de remoción.
A los fines de esclarecer si el acto hoy impugnado adolece de los vicios denunciados por la recurrente, observa esta Juzgadora del contenido del acto administrativo (folio 10 del expediente judicial), que la administración en la oportunidad de manifestar su voluntad de remover y retirar a la hoy accionante, señaló que el cargo de Jefe de División de Ingeniería, adscrito a la Gerencia de Abastecimiento y Logística de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios, es un cargo de libre nombramiento y remoción, considerado de confianza, de conformidad con lo previsto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí decide, destacar que no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya.
Establecido lo anterior, cabe precisar que el elemento que constituye por excelencia el fundamento para determinar de manera idónea la clasificación del cargo, viene dada por el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), el cual debe ser levantado con anterioridad a cualquier acto que despliegue la Administración Pública en función de calificar a un cargo como de confianza, lo cual constituirá la motivación del acto administrativo.
En ese sentido, de la revisión de las actas que componen tanto el expediente judicial como el administrativo, no pudo evidenciarse el Registro de Información del Cargo, que debió levantarse, previo a la remoción y retiro de la ciudadana A.C.M.d.V., por lo que aún cuando en el corpus de la orden administrativa se hace alusión a un conjunto de actividades que presuntamente desempeñaba la hoy querellante, no se desprende de la misma que el cargo ocupado sea de libre nombramiento y remoción, y por ende que pueda adjudicársele a éste que sea de confianza. Así pues, es menester para esta Sentenciadora señalar que es un deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica o individualizada y expresamente en el contenido del acto administrativo, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma al hecho concreto que pretende subsumirse.
Siendo ello así, y por cuanto la Administración no logró demostrar que el cargo de Jefe de División de Ingeniería era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que se presume que el cargo detentado por la hoy querellante es un cargo de carrera, en aplicación de la presunción genérica contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional, que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y por vía de excepción los de elección popular, libre nombramiento y remoción, entre otros. Asimismo, debe indicarse que al no haber correspondencia o concatenación entre el derecho aplicado al plano fenoménico concreto que fundamenta el acto administrativo de remoción, es por lo que ello conlleva ineludiblemente, a la declaratoria de nulidad del acto hoy impugnado, en virtud de la errónea aplicación del derecho. Y así se declara.
En corolario de lo anterior, esta Sentenciadora deberá ordenar al querellado Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.) proceda en forma inmediata a reincorporar a la ciudadana A.C.M.d.V., al cargo que venía desempeñando como Jefe de División de Ingeniería adscrito a la Gerencia de Abastecimiento y Logística de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios de ese Instituto o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos de Ley, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que hayan surgido en el tiempo, incluyendo la bonificación de fin de año causadas y a los fines que la Administración cancele los conceptos pecuniarios antes referidos, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Declarar Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro), interpuesto por la ciudadana A.C.M.d.V., asistida ab initio por el abogado G.G.L., ut supra identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal a través del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.).
Declarar la nulidad absoluta de la Orden Administrativa Nº 2178- 08-40, fechada veinte (20) de febrero de 2008, emitida por la Presidencia del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (I.N.C.E.S.), que resolvió remover y retirar a la ciudadana A.C.M.d.V., del cargo de Jefe de División de Ingeniería adscrito a la Gerencia de Abastecimiento y Logística de la Gerencia General de Infraestructura y Servicios del Instituto querellado, tal como se explanara en la motiva del presente fallo.
Ordenar al Ente querellado reincorporar a la ciudadana A.C.M.d.V. al cargo que venía ostentando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir y variaciones que haya experimentado en el tiempo, y de las bonificaciones de fin de año que le puedan corresponder, todo ello desde su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, y a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que se le adeuda, deberá realizarse experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Adjetivo Civil.
Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, se ordena notificar bajo Oficio, el contenido de este fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, remitiéndole copia certificada del mismo.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
LA JUEZ,
S.E. GÁMEZ MORALES
EL SECRETARIO,
R.B.C.
En la misma fecha, 4 de noviembre de 2008, siendo las 2:00 post meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, quedando signada bajo el Nº 2008/ 218.
EL SECRETARIO,
R.B.C.
Sentencia Definitiva.
Materia: Contencioso Administrativo.
Exp. N° 2008- 356.
SGM/rbc/ar/mb/paz.
