Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 14 de Julio de 2006

Que como defensa proponen a todo evento y por vía de excepción y sin que ello convalide los errores o defectos de fondo advertidos en las anteriores defensas, la anulabilidad del contrato de marras, habida cuenta que el mismo depende del cumplimiento del propio deudor, haciendo nula la obligación de pagar, ya que un contrato se hace anulable cuando se afecten intereses particulares y tal excepción puede ser opuesta por la persona en cuyo favor se establece la nulidad y cuando se le pide el cumplimiento y en el presente caso es necesario ubicarse en la realidad contractual de las partes. Del análisis de dicho contrato se evidencia que se está en presencia de un contrato de opción a compra bilateral por excelencia, habida cuenta que se sientan las bases de una futura y probable negociación, en tanto en cuanto las partes cumplan con sus respectivas obligaciones con la salvedad que este contrato, crea una situación muy especifica prevista en la cláusula quinta del mismo, según la cual, el contrato no llenadas determinadas expectativas queda sin efecto, tal como es el caso de la no demostración de la propiedad plena del terreno a favor de El Vendedor.(…) y lo importante de este asunto o fundamento de la excepción de fondo que oponen, estriba en el hecho que la obligación del pago asumida y/o por asumir por el actor depende de su propia voluntad pues en todo caso genera la nulidad de dicha obligación y siendo ella principal en este contrato de marras, califíquese como se califique, de venta u opción, en ambos casos vicia de nulidad el contrato.

Que en la cláusula sexta del contrato el actor se reserva el derecho de lapso de protocolización del documento definitivo de compra venta, y de la misma se infiere que es protestativo (sic) de el actor el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, inclusive, ni siquiera hay lapso fijado para tal hecho, pues queda reservado exclusivamente a la voluntad del actor ese lapso, quedando el mismo indefinido, por otra parte ese hecho de la protocolización del documento cuyo cumplimiento queda a voluntad del actor, reviste importancia capital a los efectos del cumplimiento de la propia obligación de pago que asumiría el actor en los términos de la cláusula segunda del contrato en análisis, de la cual se aprecia claramente que todos los pagos para hacerlos dependían del momento de la protocolización del documento, momento éste que depende de la voluntad del actor, y que es de notar que incluso el primer pago debía hacerse al momento de la protocolización del documento, los pagos restantes se harían dentro de determinados lapsos de tiempo después de la protocolización del documento, aún mas los intereses compensatorios establecidos al 12% anual, serían pagaderos junto con los referidos pago; es decir, que el pago obligación principal del actor dependía de su propia voluntad, pues ese pago estaba supeditado a la protocolización del documento definitivo de compra venta y este momento a su vez dependía de la voluntad del propio actor, quien se ha reservado el plazo y el cual se ha hecho indefinido tal como reza la cláusula sexta; que la situación queda planteada en los hechos tal como lo aspira el actor así: tu me vendes y yo te pago cuando yo otorgue el documento definitivo de compra venta…

Que el artículo 1.202 del Código Civil establece: (…) y no cabe duda alguna en el presente caso, que el cumplimiento del pago del precio depende de la condición de otorgar el documento que a su vez depende del propio actor de otorgar el mismo, que no es un lapso o término el que está en juego, sino que el actor se reserva dicho lapso, convirtiéndose en una condición el otorgar o no el documento, específicamente al no otorgarlo no nace la obligación de pagar (…) que no hay duda que en el presente es un caso de anulabilidad de la obligación de pago del actor, pues el cumplimiento de tal pago depende exclusivamente de la voluntad del propio actor (deudor) lo que determina la anulabilidad del contrato celebrado entre el actor y su representado en fecha 24.03.1995, ante la Notaría Pública de Porlamar, instrumento fundamental de la presente demanda y así formalmente piden sea declarado por el tribunal.(…).

La reconvención

… Que quedó demostrado su representado en ningún momento incumplió el contrato de opción a compra celebrado entre el actor y él y que el actor fundamentó su demanda temeraria e infundada en el hecho cierto para él, que su representado incumplió dicho contrato de opción a compra, pues siendo notificado el 10.05.1995, no dio cumplimiento a su obligación de entregar al actor el plano detallado con medidas, áreas y linderos de las diferentes ventas hechas con anterioridad de parte del terreno objeto de la negociación, así como las solvencias y demás documentos que hicieren posible la protocolización del documento definitivo de compra venta.

Que asimismo señala el actor que su representado fue notificado el día 10.05.1995 y que el día 31.05.1995, se cumplieron los quince (15) días hábiles a que se obliga su representado para presentar tales recaudos, fecha esta última contada a partir del 10.05.1995 y que fue el día en que el actor según su dicho aceptó formalmente la opción. (…)

Que el actor demanda un cumplimiento de contrato de opción a compra, que el hecho constitutivo de tal acción de cumplimiento de contrato, es a su vez un supuesto incumplimiento de su representado al no entregar en tiempo oportuno determinados recaudos; que el tiempo oportuno, según el actor, era de quince (15) días hábiles; que el tal lapso comenzó a partir del día 10.05.1995 y terminó el día 31.05.1995, que el punto de partida de tal lapso lo deja para sí el actor como acto único, el ocurrido el día 10.05.1995, fecha en la que supuestamente ocurrió la notificación judicial de haber aceptado la opción y que como quedó evidenciado en su defensa anterior, no hubo tal notificación ni tal aceptación, ello, porque no fue notificado personalmente su representado y por otra parte porque tal notificación judicial no engendró una verdadera aceptación de la negociación, pero -insisten- grave resulta el hecho de atribuir a su representado un incumplimiento que depende de una notificación que nunca se le llegó a hacer, pues, la misma se hizo en la persona de su cónyuge y no en su propia persona, así las cosas, obviamente el actor fue quien no cumplió con su obligación de notificar válidamente dentro del plazo contractual a su representado. Que es el caso, que del análisis de la cláusula sexta en concordancia con la cláusula primera del citado contrato de opción a compra, el actor gozaba de noventa (90) días calendarios y consecutivos, contados a partir del 24.03.1995, fecha en la que se autenticó dicho documento y hasta el 22.06.1995, para ejercer validamente la aceptación, situación esta que no consta en este expediente y que no hizo el actor, razón por la cual, como quiera que, ha sido el actor quien ha incumplido el contrato de opción a compra, siendo el hecho constitutivo de su incumplimiento, el no haber ejercido dentro del lapso contractual, su debida aceptación a la negociación y en los términos antes expuestos, razón por la cual de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, reconvienen en su carácter de autos al actor V.E.V.B., para que convenga o en su defecto a ello sea condenado, en la resolución del contrato de opción a compra, suscrito entre él y su representado y que fuera autenticado en la Notaría Pública de Porlamar en fecha 24.03.1995, bajo el Nº 34, tomo 39.

Que sin perjuicio de la reconvención que proponen, la cual se opone igualmente como defensa de fondo por el hecho de lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que permite accionar cuando se propongan subsidiariamente, por ello para un supuesto negado que la reconvención propuesta por resolución de contrato, sea declarada sin lugar, subsidiariamente demandan el cumplimiento del contrato de opción a compra y en consecuencia reconvenir con la salvedad y reiteración que en todo caso, los fundamentos que se harán sobre esta reconvención por cumplimiento de contrato, sean estimados como defensas de fondo de esta demanda.

Que hecha esa observación, reconvienen al actor para que de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato, convenga en dejar sin efecto dicho contrato, sobre la base de los supuestos hipotéticos de tal norma contractual. Que en efecto la cláusula quinta del citado contrato establece: (…) de lo cual se deduce con meridiana claridad que dicho contrato queda sin efecto, si no es acreditada la propiedad plena a favor de su representado, y ello es así, puesto que desde el inicio de la negociación, las partes de ese contrato estaban en conocimiento que el objeto de la negociación lo constituía un bien inmueble cuya propiedad no era exclusiva de El Vendedor sino que pertenecía a una comunidad especial, como lo es la comunidad de gananciales existente entre su representado y la cónyuge de éste.

Que obviamente si durante el transcurso del contrato de marras tal propiedad no es acreditada en forma plena a favor de su representado, dicho contrato quedaría sin efecto, el inmueble especificado en la cláusula primera del contrato, fue adquirido por su representado para la comunidad conyugal que tiene formada con la ciudadana Y.J.M.d.S., según consta de documento protocolizado ante la Ofician Subalterna de Registro del Distrito A.d.E.N.E., en el primer trimestre del año 1967, anotado bajo el Nº 8, folios Vto. 14, 15 y 16 Vto., protocolo primero; siendo ello así, dicho inmueble es un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, así el artículo 156 del Código Civil establece: (…) obviamente al pertenecerle a la comunidad conyugal, no tiene su representado la propiedad plena sobre dicho inmueble y en consecuencia a tenor de lo establecido en la cláusula quinta del contrato debe quedar sin efecto el mismo a los fines de dar cumplimiento exacto a la voluntad de las partes, razón por la cual, reconvienen al actor en su carácter antes expresado para que cumpla con el citado contrato y en consecuencia convenga en dejar sin efecto el mismo. Así mismo, a los fines de dar cumplimiento a dicho contrato y en especial a dicha cláusula, consignan a la orden del tribunal la suma de Bs. 2.500.000,00 y a disposición del actor a los efectos de la citada cláusula quinta.

Que rechazan la reserva que hace el actor en su libelo de ejercer acciones penales, ya que bien es sabido que la no reserva del ejercicio de acciones, sea cual fuere su naturaleza no determina en ningún caso la pérdida de lo mismo, razón por la cual mas que reserva lo que hace el abogado en nombre de su representado y/o en forma personal pone mas bien de manifiesto una amenaza a los bienes y/o personas de su representado. Dejan así contestada la temeraria demanda intentada contra su representado y solicitan que por tales motivos la misma sea declarada sin lugar y con lugar la reconvención en los términos planteados con la especial condenatoria en costas…

Mediante escrito de fecha 02.10.1995 (f.126 al 128 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte actora solicita al tribunal de la causa declare inadmisible la reconvención propuesta.

Consta a los folios 132 al 140 de la 1ª pieza del presente expediente escrito de fecha 11.10.1995 consignado por los apoderados judiciales de la parte demandada mediante el cual solicitan al tribunal de la causa admita la reconvención propuesta.

En fecha 23.10.1995 (f.142 al 149 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de contestación a la reconvención.

Mediante auto de fecha 16.10.1995 (f.150 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite la reconvención propuesta y de conformidad con el articulo 367 del Código de Procedimiento Civil declara suspendido el procedimiento con respecto a la demanda principal.

Mediante diligencia de fecha 10.11.1995 (f.153 de la 1ª pieza) los apoderados judiciales de la parte demandada-reconviniente consignan constante de dos (2) folios útiles escrito de promoción de pruebas y un (1) folio anexo, los cuales están agregados a los folios 154 al 156 de la 1ª pieza del presente expediente.

Consta a los folios 158 al 166 de la 1ª pieza del presente expediente escrito de promoción de pruebas y anexos presentado en fecha 10.11.1995 por el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida abogado J.M.C..

Mediante auto de fecha 29.11.1995 (f.165 y Vto. de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por las partes y ordena librar comisión a los Juzgados de los Municipio Mariño de esta Circunscripción Judicial, Sotillo del estado Anzoátegui y Sucre de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, para la evacuación de las pruebas promovidas por la parte demandada en el capitulo III de su escrito de promoción, ordenándose igualmente la citación del ciudadano M.S.S. a los fines de absolver las posiciones juradas solicitadas por la parte actora-reconvenida.

Consta a los folios 167 al 167 de la 1ª pieza del presente expediente oficio Nº 078 de fecha 14.12.1995, dirigido al Juzgado del Distrito Mariño de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se le remite despacho de pruebas librado en la presente causa.

Consta a los 170 al 172 de la pieza 1ª del presente expediente oficio Nº 079 de fecha 14.12.1995, dirigido al Juzgado del Distrito Sotillo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui mediante el cual se le remite despacho de pruebas librado en la presente causa.

Consta a los 173 al 175 de la 1ª pieza del presente expediente oficio Nº 080 de fecha 14.12.1995, dirigido al Juzgado del Distrito Sucre de la Circunscripción Judicial del estado Sucre mediante el cual se le remite despacho de pruebas librado en la presente causa.

Consta al folio 178 de la 1ª pieza del presente expediente boleta de citación librada al ciudadano M.S.S. parte demandada.

Mediante oficio Nº 2950-329 (f.185 de la 1ª pieza) de fecha 19.03.1996 el Juzgado del Municipio Mariño de esta Circunscripción Judicial remite al tribunal de instancia resultas de la comisión conferida a ese despacho en la presente causa, la cual está agregada a los folios 186 al 193.

Mediante oficio Nº 36 (f.194 de la 1ª pieza) de fecha 22.03.1996 el Juzgado de los Municipios Sucre y C.S.A. de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, remite al tribunal de instancia resultas de la comisión conferida a ese despacho en la presente causa, la cual está agregada a los folios 195 al 209.

Mediante oficio Nº 599-96 (f.210 de la 1ª pieza) de fecha 11.04.1996 el Juzgado de los Municipios Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui remite al tribunal de instancia, resultas de la comisión conferida a ese despacho en la presente causa, la cual está agregada a los folios 211 al 220.

Mediante diligencia de fecha 23.05.1996 (f.221 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida consigna constancia de los días de despacho transcurridos en el Juzgado de los Municipios Sotillo y Guanta de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui (f.222 al 234 de la 1ª pieza) solicita al tribunal de la causa realice cómputo a los fines de dar por terminado el lapso de evacuación de pruebas y fije oportunidad para la presentación de informes en la presente causa.

Mediante auto de fecha 31.05.1996 (f.238de la 1ª pieza) el tribunal de la causa fija oportunidad para que las partes presenten sus informes.

Mediante diligencia de fecha 17.06.1996 (f.238 de la 1ª pieza) consignó escrito de informes el apoderado judicial de la parte actora-reconvenida el cual está agregado a los folios 240 al 257.

Mediante auto de fecha 11.11.1996 (f.260 de la 1ª pieza ) el Juzgado de Primera Instancia Agrario, del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en virtud de la resolución Nº 904 de fecha 04.10.1996 emanada del extinto consejo de la judicatura que modificó la competencia a ese tribunal por la materia, declina la competencia y ordena la remisión del expediente al Juzgado competente de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta el cual fue asignado mediante sorteo de fecha 13.11.1996 al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial (f.262).

Mediante diligencia de fecha 14.11.1996 (f.263 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada solicita el avocamiento del tribunal al conocimiento de la presente causa.

Consta al Vto., del folio 263 de la 1ª pieza del presente expediente auto de fecha 15.11.1996 mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial da por recibido el presente expediente y el juez provisorio se avoca al conocimiento de la presente causa.

Consta al folio 274 de la 1ª pieza de este expediente diligencia de fecha 03.02.1996 suscrita por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida mediante el cual consigna constante de dieciocho (18) folios útiles escrito de informes que está agregado a los folios 275 al 292 de la 1ª pieza del presente expediente.

Mediante auto de fecha 24.02.1997 (f.293 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha.

En fecha 21.04.1997 (f.294 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, solicita al otrora tribunal de la causa, ponga a disposición de ese Juzgado la cantidad consignada ante ese tribunal en fecha 14.04.1995, mediante cheque de gerencia Nº 5313026482 del Banco del Caribe por la suma de dos millones de bolívares (Bs. 2.500.000,00). Al folio 295 de la 1ª pieza de este expediente, consta oficio Nº 2873-97 librado en la misma fecha al mencionado tribunal.

En fecha 25.04.1997 (f.296 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa difiere la oportunidad para dictar sentencia.

En fecha 09.05.1997 (f.297 al 314 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa dictó el fallo definitivo.

Mediante diligencia de fecha 14.05.1997 (f.315 de la 1ª pieza) apela de la sentencia el apoderado judicial de la parte actora de la parte actora reconvenida abogado J.M.C..

En fecha 19.05.1997 (f.316 de la 1ª pieza) el apoderado judicial de la parte demandada-reconviniente apela de la sentencia definitiva dictada en fecha 09.05.1997.

Mediante oficio Nº 22-02-2-02-219 de fecha 12.05.1997 el Juzgado de Primera Instancia Agrario, Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, remite al tribunal de la causa el cheque de gerencia requerido mediante oficio Nº 2873-97 de fecha 21.04.1997.

Mediante diligencias de fecha 28.05.1997 (f.322 y 323 de la 1ª pieza) ambas partes apelan de la sentencia definitiva dictada por el tribunal de la causa en fecha 09.05.1997.

Mediante auto de fecha 06.06.1997 (f.325 de la 1ª pieza) el juzgado de instancia oyó en ambos efectos la apelación formulada y ordenó la remisión de las actuaciones a este juzgado superior, las cuales fueron recibidas en fecha 01.07.1997.

Cuaderno de medidas

Mediante auto de fecha 09.06.1995 (f.1) el tribunal de la causa decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado en el libelo de la demanda y se ordena oficiar lo conducente al Registrador Subalterno del Distrito (hoy Municipio) A.d.e.N.E. a los fines que se abstenga de protocolizar documento alguno en que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar ese inmueble. El oficio ordenado fue librado en fecha 09.06.1995 y corre inserto al folio 2.

Cuaderno separado de intimación de honorarios profesionales

Consta al folio 1 auto de fecha 15.10.1998 dictado por el tribunal superior, mediante el cual se abre el cuaderno a los fines de agregar el escrito de intimación de honorarios presentado por el abogado G.A.C., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.M.C. y proveer sobre su admisión.

A los folios 2 al 11 consta escrito de intimación de honorarios presentado en fecha 15.10.1998 por el abogado G.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.492 actuando en su carácter de apoderado judicial del abogado J.M.C. mediante el cual intima al ciudadano V.E.V.B..

Mediante auto de fecha 02.11.1998 (f.14) este tribunal a los fines de proveer sobre la admisión de la intimación de honorarios ordena a la parte intimante consignar copias certificadas de las actuaciones mencionadas en su libelo.

IV La sentencia recurrida

…debemos señalar que en el caso sub-examen nos encontramos frente a una reconvención cuyo objeto es la resolución de una obligación de compraventa, cuya opción fue otorgada por el demandado-reconviniente ante la Notaría Pública de Porlamar el 24.03.1995, bajo el Nº 34, tomo 39, sobre un lote de terreno denominado El Conuco de la Mira, con una superficie aproximada de 310.010,98 mts² (…) por otra parte consta en la manifestación de los declarantes y en la nota de registro y autenticación, tanto del documentos de opción cuyo cumplimiento se reclama, como en el documento de adquisición del terreno opcionado, que el demandado M.S.S., titular de la cédula de identidad Nº 879.535 es casado; estado civil éste que es acreditado con la prueba por excelencia para “reclamar los efectos civiles del matrimonio”, la copia certificada del acta de matrimonio que celebrara con la ciudadana Y.J.M., el 30.08.1991 (…) Están comprobados los extremos de aplicación de exigencia y aplicación del 168 (sic), esto es, que se trata de una acción de resolución y subsidiaria de nulidad, cuyo objeto es la enajenación de un inmueble que es propiedad de la comunidad conyugal habida entre el demandado y la ciudadana Y.J.M., siendo, consecuentemente imperioso señalar que la legitimación para reclamar en juicio, no es solo de uno de los cónyuges, sino que es de ambos, por cuanto la que responde es la comunidad conyugal cuya administración es conjunta, hay, pues, por imperio de la ley un litisconsorcio necesario activo, que el reconviniente no puede obviar demandando en su solo nombre. Luego su inobservancia impone declarar que el demandado no tiene cualidad o legitimación activa para accionar en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes inmuebles propiedad de la comunidad conyugal, ASI SE DECLARA (…). En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: Primero: Con lugar la excepción de mérito de falta de cualidad opuesta por la parte demandada: Segundo: Sin lugar la presente demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por el ciudadano V.E.V.B. contra el ciudadano M.S.S.; Tercero: Sin lugar la presente reconvención por resolución de contrato y subsidiaria de nulidad de contrato interpuesta por el ciudadano M.S.S. contra el ciudadano V.E.V.B.; Cuarto: Se condena en las costas de la acción a la parte accionante y en las de la reconvención a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida en el presente proceso, en un todo conforme a las previsiones del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y por cuanto ha habido vencimiento reciproco se aplicará lo regulado por el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

V.- Análisis y Valoración de las pruebas de las partes.

Pruebas de la parte actora

1.- Copia certificada (f. 13 al 17 de la pieza 1ª) de documento y plano anexo, autenticados ante la Notaría Pública de Porlamar del estado Nueva Esparta en fecha 24.03.1995, bajo el Nº 34, tomo 39 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, del cual se evidencia que los ciudadanos M.S.S. denominado El Vendedor y V.E.V.B., denominado El Comprador, celebraron un contrato de opción de compra venta, mediante el cual El Vendedor ofreció en venta a El Comprador y obligándose a mantener dicha oferta vigente por un lapso de noventa (90) días calendarios consecutivos, contados a partir de la fecha de la firma del contrato, una extensión de terreno, denominada El Conuco de la Mira, con una superficie de 310.010,98 Mts² ubicada en el lugar del mismo nombre, Municipio A.d.C.d.e.N.E., comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte y Este: camino que conduce a Manzanillo; Sur: terrenos que son o fueron de J.Á.O.; y Oeste: terrenos que son o fueron propiedad de la sucesión Tovar. Que la referida venta fue pactada en la suma de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), estableciéndose para su pago la siguiente forma: a) un pago de Bs. 17.500.000,00 en el acto de protocolización del documento de compra venta en la Oficina subalterna respectiva; b) un pago de Bs. 15.000.000,00, doce (12) meses de la protocolización; c) un pago de Bs. 15.000.000,00 a los veinticuatro (24) meses de la protocolización; d) un último pago de Bs. 20.000.000,00 a los treinta y seis (36) meses de la protocolización, constituyéndose para garantizar el pago del saldo, una hipoteca de primer grado sobre el deslindado terreno, que en el momento de la protocolización quedaría liberada un área equivalente al veinte por ciento (20%) del área total del terreno, con el segundo pago se liberaría un área equivalente a otro veinte por ciento (20%) del área total del terreno; con el tercer pago se liberaría otro veinte por ciento (20%) del área total del terreno y el restante cuarenta por ciento (40%) del área total del terreno sería liberado con el último pago; e) se imputaría al precio, para completar su totalidad la cantidad entregada por El Comprador al momento de la firma de ese documento como garantía de fiel cumplimiento de su obligación de ejercer la opción en el plazo de noventa (90) días calendarios consecutivos, equivalente a Bs. 2.500.000,00; que en caso que El Comprador no ejerciera el derecho a comprar el inmueble quedaría en beneficio de El Vendedor, por concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de Bs. 2.500.000.00 que recibió en el acto de la autenticación del documento como opción de compra; que si la operación de compra venta no llegase a realizarse por causas imputables a El Vendedor éste devolvería a El Comprador el total de la cantidad de dinero recibido en ese acto más la suma de dos millones de bolívares (Bs. 2.500.000,00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios. Que en el lapso de los noventa (90) días El Comprador podría ejercer válidamente la aceptación de la oferta a los fines de la protocolización del documento de compra venta, mediante notificación judicial, notarial, telegrama o carta personal por medio de Ipostel con acuse de recibo remitida a nombre de El Vendedor a la siguiente dirección: Sr. M.S.S., avenida Jesús María Lozada, quinta Yolimar, urbanización Sabanamar , Porlamar, Estado Nueva Esparta, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación formal convenida en el contrato; obligándose El Vendedor a presentar a El Comprador todos los recaudos necesarios para la protocolización del documento de compra venta. Este instrumento fue producido por la parte actora en original a efectum videndi junto con su libelo, y luego al ser certificadas las copias por la secretaria del tribunal de la causa, funcionaria capaz de darle fe pública, se valora de conformidad con los artículos 111 del Código de Procedimiento Civil y 1.357 del Código Civil para demostrar que en fecha 24.03.1995 fue celebrado entre los litigantes un contrato de opción de compra sobre el inmueble precedentemente descrito, que consiste en una extensión de terreno con una superficie de trescientos diez mil diez metros cuadrados con noventa y ocho centímetros (310.010,98 mts²). Así se decide.

2.- Copia certificada (f.18 y 19 de la 1ª pieza) expedida en fecha 12.05.1955 por la Registradora Principal del Estado Nueva Esparta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Arismendi de este Estado durante el primer trimestre del año 1967 mediante el cual el ciudadano M.S.S., titular de la cédula de identidad Nº 879.535 adquiere del ciudadano J.R.R. titular de la cédula de identidad Nº 72.986 entre otros bienes el inmueble ubicado en el Municipio Arismendi de este Estado, constituido por un lote de terreno con sus anexos denominado “El conuco de la Mira” situado en el lugar del mismo nombre y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte y Este: camino que conduce a Manzanillo; Sur: terreno propiedad de J.Á.O. y Oeste: terreno propiedad de la sucesión Tovar. Este instrumento fue producido por la parte actora junto con su libelo en original a efectum videndi, y luego, al tratarse de copias certificadas expedidas por la secretaria del tribunal de la causa, funcionaria capaz de darle fe pública, se valora de conformidad con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil para demostrar la propiedad que sobre el inmueble antes descrito ostenta el ciudadano M.S.S.. Así se establece.

3.- Copia certificada (f.20 de la 1ª pieza) de recibo de consignación sin número, de fecha 05.05.1995 emanado de Ipostel en el cual se lee: nombre del remitente: Vicente E Velutini, nombre del destinatario: M.S.; Estado o País: Porlamar. Al presente instrumento no se le asigna valor probatorio por cuanto carece de la firma del remitente y por cuanto el telegrama conforme al artículo 1.375 del Código Civil hace fe como instrumento sólo cuando se muestra el original o cuando se prueba que el original se ha entregado en la oficina telegráfica y no siendo así se desecha dicho documento. Así se decide.

4.- Copia certificada (f.21 de la 1ª pieza) de telegrama enviado por V.E.V.B. a través del Instituto Postal Telegráfico de la Asunción al ciudadano M.S.S. en la avenida Jesús Maria Lozada, quinta Yolimar, urbanización Sabanamar, Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 05.05.1995, en el cual se lee: En relación con las cláusulas terceras y sexta del documento de opción de compra venta de fecha 24 marzo 1995 notifícole formalmente mi voluntad de adquirir el inmueble en los términos expresados en la opción. Quedo en espera de los recaudos a fines de la protocolización del documento definitivo compraventa. Atentamente V.E.V.B.. Remitente: V.E.V.B.. Dirección: Calle El Pedregal, quinta Don Bis, Altos de la Castellana, La Castellana, Chacao, Caracas. Al presente instrumento no se le asigna valor probatorio por cuanto carece de la firma del remitente y por cuanto el telegrama conforme al artículo 1.375 del Código Civil hace fe como instrumento sólo cuando se muestra el original o cuando se prueba que el original se ha entregado en la oficina telegráfica y no siendo así se desecha dicho documento. Así se decide.

5.- Copia certificada (f.23 al 27 de la pieza 1ª) de notificación practicada por el extinto Juzgado de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 09.05.1995 solicitada por el ciudadano V.E.V.B. asistido por el abogado en ejercicio J.M.C. quien pide al mencionado Juzgado se constituyera en la avenida Jesús María Lozada, Quinta Yolimar, urbanización Sabanamar, Porlamar, estado Nueva Esparta a los fines de notificarle al ciudadano M.S.S., titular de la cédula de identidad Nº 879.535 que la aceptación formal de la oferta de compra venta del terreno de su propiedad, denominado “El Conuco de la Mira”, ubicado en la jurisdicción del Municipio A.d.C. y con trescientos diez mil diez metros cuadrados con noventa y ocho centímetros (310.010,98 mts²) le fue comunicado por telegrama con acuse de recibo en fecha 05.05.1995. En el acta levantada el tribunal dejó constancia que después de haber realizado un recorrido a todo lo largo de la avenida Jesús María Lozada de la urbanización Sabanamar de Porlamar, se pudo constatar que en dicha avenida no existe inmueble alguno identificado con el nombre de “Quinta Yolimar”. Este instrumento fue producido por la parte actora junto con su libelo en original a efectum videndi y, al tratarse de copias certificadas emitidas por la secretaria del tribunal de la causa, funcionaria capaz de darle fe pública, se valora de conformidad con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil para demostrar las circunstancias anotadas. Así se establece.

6.- Copia certificada (f.30 de la pieza 1ª) de telegrama enviado por V.E.V.B. a través del Instituto Postal Telegráfico de la Porlamar a M.S.S. en la avenida Jesús Maria Lozada, quinta My Yola, urbanización Sabanamar, Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 10.05.1995 en el cual se lee: En relación con las cláusulas terceras y sexta del documento de opción de compra venta de fecha 24 marzo 1995, notifícole formalmente mi voluntad de adquirir el inmueble en los términos expresados en la opción. Quedo en espera de los recaudos a fines de protocolización del documento definitivo compra venta. Atentamente V.E.V.B.. Remitente: V.E.V.B.. Dirección: Calle El Pedregal, quinta Don Bis, Altos de la Castellana, La Castellana, Chacao, Caracas. De este instrumento sólo puede inferirse que el ciudadano V.E.V.B. envió en fecha 10.05.1995 por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) un telegrama al ciudadano M.S.S.. Al presente instrumento no se le asigna valor probatorio por cuanto carece de la firma del remitente y por cuanto el telegrama conforme al artículo 1.375 del Código Civil hace fe como instrumento sólo cuando se muestra el original o cuando se prueba que el original se ha entregado en la oficina telegráfica y no siendo así se desecha dicho documento. Así se decide.

7.- Copia certificada (f.22 de la pieza 1ª) de telegrama enviado por V.E.V.B. a través del Instituto Postal Telegráfico de La Asunción al ciudadano M.S.S. al Almacén La Casa del Pueblo, calle Maneiro Nº 17-46, Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 10.05.1995, en el cual se lee: En relación con las cláusulas terceras y sexta del documento de opción de compra venta de fecha 24 marzo 1995, notifícole formalmente mi voluntad de adquirir el inmueble en los términos expresados en la opción. Quedo en espera de los recaudos a fines de la protocolización del documento definitivo compra venta. Atentamente V.E.V.B.. Remitente: V.E.V.B.. Dirección: Calle El Pedregal, quinta Don Bis, Altos de la Castellana, La Castellana, Chacao, Caracas. De este instrumento sólo puede inferirse que el ciudadano V.E.V.B. envió en fecha 09.05.1995 por el Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) un telegrama al ciudadano M.S.S.. Al presente instrumento no se le asigna valor probatorio por cuanto carece de la firma del remitente y por cuanto el telegrama conforme al artículo 1.375 del Código Civil hace fe como instrumento sólo cuando se muestra el original o cuando se prueba que el original se ha entregado en la oficina telegráfica y no constando en autos tal circunstancia se desecha dicho documento. Así se decide.

8.- Copia certificada (f.32 al 39 de la pieza 1ª) de notificación practicada por el extinto Juzgado de Municipios Urbanos de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 10.05.1995 solicitada por el ciudadano V.E.V.B. asistido por el abogado en ejercicio J.M.C. quien pide al mencionado Juzgado se constituyera en la avenida Jesús María Lozada, Quinta Yolimar o Quinta My Yola, urbanización Sabanamar, Porlamar, estado Nueva Esparta a los fines de notificarle al ciudadano M.S.S., titular de la cédula de identidad Nº 879.535 o cualquier otra persona que allí se encuentre, que la aceptación formal de la oferta de compra venta del terreno de su propiedad, denominado “El Conuco de la Mira”, ubicado en la jurisdicción del Municipio A.d.C. y con 310.010,98 mts² le fue comunicado por telegrama con acuse de recibo en fecha 05.05.1995. En el acta levantada el tribunal dejó constancia que en fecha 10.05.1995, se trasladó y constituyó en el inmueble señalado por el solicitante y notificó de su misión a la ciudadana Y.J.M.d.S., titular de la cédula de identidad Nº 4.047.752, quien manifestó ser la esposa del señor M.S. y luego de habérsele leído el escrito de solicitud expuso: “quedo notificada del escrito lo cual se lo informaré a mi esposo quien no se encuentra en estos momentos”. Este instrumento fue producido por la parte actora junto con su libelo en original a efectum videndi, y luego al tratarse de copias certificadas expedidas por la secretaria del tribunal de la causa, funcionaria capaz de darle fe pública, se valora de conformidad con el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.384 del Código Civil, para demostrar las circunstancias anotadas. Así se establece.

9.- Inspección judicial (f.40 al 56 de la pieza 1ª) evacuada en fecha 05.05.1995 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en una extensión de terreno denominado “El Conuco de la Mira” ubicado en la población de la Mira, Municipio A.d.C. de este Estado. Del acta levantada se observa que la misma fue solicitada por el ciudadano V.E.V.B., asistido por el abogado J.M.C.; el tribunal dejó constancia que en el terreno se observan dos (2) ranchos en estado de deterioro; que los referidos ranchos se encuentran habitados y que en el momento de practicarse la inspección no se encontraban presentes sus habitantes; que en el lugar existe una siembra de patilla y un conuco de maíz, los cuales presentan un estado de sequía; que en el lugar existe una carretera de tierra que da acceso a un rancho en el lindero Noreste del terreno; igualmente el tribunal dejó constancia que la medida que tiene el terreno desde la esquina del lindero Noreste hacia la escuela Básica Unitaria La Mira, la casa que allí se encuentra construida es de 42,60 metros lineales; que en dicho terreno se encuentra un tanque un rancho el cual se observa habitado; que se designó fotógrafo al ciudadano N.B. titular de la cédula de identidad Nº 24.422.400, quien aceptó el cargo y prestó el juramento de ley a los fines de tomar unas fotografías relacionadas con los particulares contenidos en la referida inspección. Este instrumento fue producido por la parte actora junto con su libelo en original a efectum videndi, y luego al tratarse de copias certificadas expedidas por la secretaria del tribunal de la causa, funcionaria capaz de darle fe pública, se valora de conformidad con los artículos 111 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil para demostrar las circunstancias anotadas. Así se establece.

Pruebas de la parte accionada

1.- Copia certificada (f. 156 y su vuelto de la 1ª pieza) de acta de matrimonio expedida por la Prefectura del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Este instrumento al constar en copia certificada se valora de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil para acreditar que el ciudadano M.S.S. contrajo matrimonio con la ciudadana Y.J.M. en fecha 30.08.1961, ante el P.d.M.M.d. estado Nueva Esparta, según acta distinguida con el N° 77. Así se declara.

2.- Testigos: L.F.R.M., J.F.F. y E.J.U.. La prueba testimonial fue admitida en fecha 16.11.1995 y comisionado para su evacuación el Juzgado del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, que fijó oportunidad para tomar la declaración a los testigos ofrecido; sin embargo, se evidencia que los mismos fueron debidamente promovidos y admitidos más no rindieron su declaración, declarándose desierto cada acto, por lo que el comisionado en fecha 19.03.1996 (f. 193 de la 1ª pieza) ordenó devolver la comisión conferida. Así se declara.

3.- Testigos: T.G., P.M. y O.M.. La prueba testimonial fue admitida en fecha 16.11.1995 y comisionado para su evacuación el Juzgado de los Municipios Sucre y C.S.A.d.P.C.J. del estado Sucre, que fijó oportunidad para tomar la declaración de los mismos, sin embargo se evidencia que dichos testigos promovidos y admitidos no rindieron su declaración, declarándose desierto cada acto, por lo que el comisionado en fecha 22.03.1996 (f. 209 de la 1ª pieza) ordenó devolver la comisión conferida. Así se declara.

4.- Testigos, Kildare Leonardo Lozada, J.A.G. y M.M.. La prueba testimonial fue admitida en fecha 16.11.1995 y comisionado para su evacuación el Juzgado del Distrito Sotillo del estado Anzoátegui, que fijó oportunidad para tomar la declaración de los mismos, sin embargo se evidencia que dichos testigos promovidos y admitidos no rindieron su declaración por lo que se declararon desiertos los actos, de forma tal que el comisionado en fecha 11.04.1996 (f. 219 de la 1ª pieza) ordenó devolver la comisión conferida. Así se declara.

VI -Actuaciones de las partes en la alzada.

Informes de la actora:

En fecha 03.12.1998 (f.390 al 398 de la pieza 1ª) la abogada M.L.F.S., apoderada judicial de la parte actora-reconvenida presenta escrito de informes. Dice en informes lo siguiente:

…Que en fecha 24.03.1995 su representado celebró contrato denominado opción de compraventa con el ciudadano M.S.S. y que el objeto de dicho contrato fue una extensión de terreno denominado El Conuco de la Mira con una superficie de 310.010,98 mts², ubicado en el sector La Mira, Municipio A.d.C.d.e.N.E. perteneciente al demandado por haberlo adquirido del ciudadano J.R.R.H.. Que en el mencionado contrato de opción de compraventa se establecieron una serie de cláusulas que ambas partes contratantes debían cumplir entre ellas la cláusula sexta y cuarta. Que en fecha 05.05.1995 dando cumplimiento a la cláusula sexta del contrato se le envió telegrama con acuse de recibo a la dirección señalada en el contrato de opción de compraventa, en el cual su representado formalmente acepta la oferta a que se refiere dicha cláusula; y que para afianzar mas la aceptación acompañó a los autos notificaciones judiciales practicada por el extinto Juzgado de Municipios Urbanos de esta Circunscripción Judicial en fechas 09.05.1995 y 10.05.1995.

Que en fecha 31.05.1995, se cumplieron los quince (15) días hábiles a que se obligó El Vendedor para presentar los recaudos necesarios al El Comprador a los fines de la protocolización del documento de compraventa, sin que cumpliera con esa obligación; que en la cláusula segunda del contrato se estableció el precio que fue pactado en la cantidad de setenta millones de bolívares ( Bs. 70.000.000,00), los cuales serían cancelados a plazo y que para garantizar el pago del saldo deudor se estableció que se constituiría hipoteca de primer grado sobre el mencionado terreno además de otras determinaciones. Que El Vendedor se comprometió a entregar el lote de terreno en el momento de la protocolización totalmente libre de pisatarios, invasores o personas que indebidamente ocuparen el terreno y debería entregar un plano detallado con las medidas del área y linderos de las referidas ventas hechas con anterioridad al documento de opción de compra, según lo establece la cláusula séptima del documento de opción de compraventa (…)

Que en fecha 14.08.1995, la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por su representado e igualmente reconvino en la demanda y sus alegatos se fundamentaron en lo siguiente: (…) y reconviene a su representado en los términos siguientes: (…) y que en fecha 23.10.1995 se dio contestación a la reconvención propuesta en los siguientes términos: (…). Que en fecha 16.11.1995 la parte demandada promovió las siguientes pruebas (…) y que el demandado no utilizó ningún otro medio probatorio y que al invertirse la carga de la prueba, sólo demostró que era casado y su representado promovió las siguientes pruebas: (…)

Que de todo lo relatado y apreciado de autos, se puede apreciar que se celebró un contrato denominado opción de compraventa sobre un lote de terreno determinado, propiedad del demandado, en el cual se estableció el precio y las condiciones de pago y pese a la aceptación de su representado de la oferta por los medios establecidos en el contrato, el demandado ha incumplido con su obligación de presentar en el término previsto los recaudos para que se protocolice el documento definitivo, alegando una serie de argumentos que no son valederos demostrando con ellos que el demandado, después de firmar ese documento de opción de compraventa se arrepintió de haberlo vendido a ese precio, o tuvo un comprador que le ofreció mejor precio por ese terreno, valiéndose de todos estos argumentos por demás deshonestos y así llegar a este momento, en un proceso que no tendría razón de ser si el demando se sincerara en su situación, alegando principalmente que no está notificado de la aceptación cuando se agotaron (sic) mas de un medio para hacerle saber la aceptación de su representado …

Informes de la parte demandada:

Mediante escrito de fecha 03.12.1998 (f.399 al 409 de la pieza 1ª) los abogados N.S.S., S.D.M.S. y M.L.L.d.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales del demandado-reconviniente presentan escrito de informes ante esta alzada cuyo contenido es el siguiente:

…que el juez de la causa dictó sentencia definitiva en el presente caso en fecha 09.05.1997 la cual declaró con lugar la falta de cualidad pasiva propuesta por su representado, así como fue declarada improcedente la demanda reconvencional propuesta, igualmente por falta de cualidad activa del demandado reconviniente. Que la acción intentada por Emilio (sic) Velutini Benedetti en contra de su representado, es una acción de cumplimiento de contrato de opción a compra que fuera suscrito ante la Notaría Pública de Porlamar en fecha 24.03.1995, bajo el Nº 34, tomo 39 y que el actor en su libelo se cansa de afirmar erróneamente que dicho contrato constituye una venta perfecta, y sobre tal afirmación errónea y sobre tal (sic) falsa apreciación jurídica, solicita el cumplimiento de un contrato de venta del lote de terreno especificado en dicho contrato; que en la contestación de la demanda quedó evidenciado que no es cierto que dicho contrato suscrito entre el actor y su representado constituyera un contrato de “venta perfecta”, pues el mismo estableció una serie de condiciones, inclusive resolutorias, por si no se llegara a acreditar la propiedad de dicho inmueble a favor de su representado. (…) y que frente a tal confusión y/o falsa apreciación que hiciere el actor de dicho contrato y entenderlo como una venta perfecta, solicitó el cumplimiento del mismo, y siendo que su representado es casado, así como era casado para el momento en que fuere adquirido dicho inmueble, con la ciudadano Y.J.M., obviamente la defensa adecuada era y es como se propuso, la falta de cualidad de su representado para sostener el juicio, toda vez que frente a la pretensión del actor, existía para su representado esa falta de cualidad, por existir litisconsorcio pasivo necesario que le viene dado por el artículo 168 del Código Civil.

Que el actor aspira con la sentencia que se le traspase la propiedad del terreno, y siendo que el mismo pertenece a una comunidad conyugal, debió haber demandado a los integrantes de esa comunidad conyugal, lo que no hizo, razón por la cual obró ajustado a derecho el sentenciador de la causa al declarar procedente la falta de cualidad opuesta (…) y que ciertamente obró adecuado a derecho el sentenciador de la causa al declarar procedente la falta de cualidad de su representado para sostener un juicio, por cumplimiento de contrato, que según el propio actor era una venta perfecta .

La segunda situación la constituye el haber declarado improcedente el citado tribunal la demanda reconvencional, toda vez que según su criterio su representado no tenía la cualidad para solicitar la resolución del contrato y en consecuencia declarar la nulidad del mismo. Que la citada e impugnada sentencia señala: (…) sobre este punto se equivoca el sentenciador de la causa dando por cierto lo que ni siquiera apreció como tal; que no es cierto que se haya intentado en forma subsidiaria una acción de nulidad, sino que se demandó en forma subsidiaria a la resolución del contrato de marras, el cumplimiento del mismo, sobre la base de la cláusula quinta del contrato; que en la demanda reconvencional expresamente quedó señalado lo siguiente: (…); por otra parte equivoca el sentenciador de instancia la apreciación de los hechos y del derecho, al afirmar sin ni siquiera hacer un análisis del caso planteado, que el presente caso se trata de la resolución de un contrato de enajenación de un inmueble, cuando incluso en su contestación de demanda y a todo lo largo del proceso se ha venido sosteniendo que el contrato de marras no constituye tal como lo afirma el actor, una venta perfecta; y que el sentenciador de la causa sin entrar a a.s.e.c.d. marras era o no una venta perfecta, toma para si el hecho cierto de que el mismo constituye un acto de enajenación del inmueble y es allí donde se equivoca la apreciación jurídica, ya que la pretensión del actor reconvenido lo constituye un traslado de propiedad del lote de terreno en cuestión, mientras que la resolución solicitada por su representado busca dejar resuelto dicho contrato por la falta de cumplimiento del actor en la notificación, pero dejándose claro siempre en forma indubitable en el escrito de contestación de demanda, que dicho contrato no constituye nunca un acto de enajenación del inmueble especificado, y antes por el contrario se dejó en el mismo contrato, una prueba abierta para dejarlo sin efecto, si no se acreditaba la propiedad del terreno en su totalidad a favor de su representado, razón por la cual igualmente demandaron en forma subsidiaria el cumplimiento de dicho contrato, con base a la cláusula quinta del mismo.

Que el juez de la causa se apartó en su decisión a lo alegado y probado por las partes, infringiendo el artículo 12 del Código de procedimiento Civil, puesto que el juez debe dictar su decisión en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, que en el escrito de contestación a la reconvención el actor reconvenido no opuso la correspondiente falta de cualidad y con el proceder del juez de instancia de suplirle tal excepción, infringió el articulo 12, así como el ordinal 5° del artículo 243 ambos del Código de Procedimiento Civil y en este sentido el M.T. en sentencia de fecha 30.07.1998 dejó establecido: (…) que ciertamente su demanda reconvencional tenía como pretensión obtener en principio la resolución del contrato de marras, contrato éste al que siempre le fue negado su carácter de contrato de vente perfecta, razón por la cual nunca constituyó dicho contrato un acto de enajenación y después en forma subsidiaria se demandó el cumplimiento del contrato. De tal suerte que la pretensión de su representado nunca fue, o estuvo encuadrada sobre la base que el contrato de marras constituiría un acto de enajenación, y siendo ello así malmente (sic) existía en este caso en concreto una falta de cualidad activa pues para el ejercicio de la acción resolutoria y/o el cumplimiento en forma subsidiaria y en el caso concreto no existía un litisconsorcio activo necesario, pues dicho contrato no constituyó ni constituye un acto de enajenación del inmueble de marras y su resolución y/o cumplimiento puede jurídicamente hablando solicitarla su representado por sí solo (…).

Que del análisis del artículo 168 del Código Civil se evidencia que la intención del legislador es clara y diáfana en su contenido y que no es otro que resguardar a la comunidad conyugal de la libre administración que el cónyuge poseía antes de la reforma del Código Civil de 1982, cuando respaldados por el antiguo régimen de la comunidad conyugal el cónyuge dilapidaba los bienes de la comunidad de gananciales sin que la cónyuge en muchas oportunidades ni se enterara, por ello se creó sin dudarlo el litisconsorcio necesario, activo o pasivo según los casos, por las consecuencias derivadas de enajenaciones onerosas de bienes inmuebles, por ello el citado artículo 168 estableció que la legitimación en juicio para las respectivas acciones, corresponderá a los dos cónyuges cuando se trate de gravar a titulo oneroso o gratuito los bienes allí señalados, tal como los inmuebles, de manera que las condiciones de procedibilidad de dicha falta de cualidad por la existencia de un litisconsorcio activo necesario fundado en el artículo 168 del Código Civil, debe venir determinado por la existencia de un contrato que conlleve la enajenación a titulo gratuito u oneroso de un inmueble y por ello, el juez de la causa debe advertir en primer lugar la pretensión del accionante y a raíz de su posición procesal, determinar si es necesario analizar si el contrato constituye o no un acto de enajenación gratuito u oneroso, que pueda hacer procedente esa falta de cualidad. Que en el presente caso, el citado contrato no constituye, no constituyó y no constituirá un acto de enajenación, ni como lo afirma el actor que el mismo es una venta perfecta, como quedó expresamente establecido en el escrito de contestación de la demanda y siendo así que la pretensión de su representado tanto en su resolución como en su pretensión subsidiaria de cumplimiento, no partió de la base de ser el contrato de marras un contrato traslativo de propiedad alguna sobre el mencionado lote de terreno, malmente (sic) podía existir una falta de cualidad activa en su representado, pues no existe en el caso planteado de la demanda reconvencional, litisconsorcio activo necesario fundada en el articulo 168 del Código Civil, razón por la cual equivocó su apreciación el juez al confundir el fundamento de la pretensión al equipararla a un objeto material (inmueble) al objeto jurídico (pretensión de la acción), de tal suerte que no constituyendo el contrato de marras ningún acto de enajenación a titulo oneroso o gratuito, y así advertido el sentenciador de la causa, y que por otra parte fundando su pretensión el demandado en la resolución de un contrato cuya pretensión no es la resolución de un acto de enajenación del inmueble malmente (sic) puede existir la falta de cualidad acordada, así como tampoco existirá falta de cualidad para el caso de la pretensión subsidiaria de cumplimiento de contrato demandado, en virtud de la cláusula quinta antes citada (…)

Que considerando los anteriores argumentos esta superioridad debe revocar la sentencia dictada en cuanto a la declaratoria sin lugar de la demanda reconvencional, y en su lugar, confirmar la decisión que dictará con lugar la falta de cualidad de su representado para sostener el presente proceso, tal como fuere acordado por el juez de la causa y dictar improcedente el criterio del juez de la causa, quien supliendo defensas y argumentos de hecho no alegados por el actor en su contestación a la reconvención, razón por la cual también transgredió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, declaró improcedente la demanda reconvencional y como consecuencia de ello esta superioridad debe entrar a analizar los fundamentos de la demanda reconvencional y en consecuencia declarar con lugar la resolución de dicho contrato y si así no fuere, entonces declarar con lugar el cumplimiento de dicho contrato solicitado en forma subsidiaria en dicha demanda reconvencional. Que en su libelo de demanda, afirma el actor que notificó a su representado de la aceptación de la oferta el día 10.05.1995 y sigue afirmando que el 31.05.1995 se cumplieron los quince (15) días hábiles a que se obligó el vendedor para presentar los recaudos necesarios a los fines de la protocolización del documento de compra venta, a tal efecto afirma en su libelo: (…) de los cual se concluye por una parte que el actor ejerció según su criterio la aceptación de la negociación, segundo, que el plazo de quince (15) días hábiles comenzó el día 10.05.1995 de lo cual se puede inferir con meridiana claridad que el actor da para el ejercicio de sus supuestos derechos como válida, solamente la notificación que por intermedio del Juzgado de los Municipios Urbanos del Estado Nueva Esparta hiciera en la persona de la cónyuge de su representado el día 10.05.1995 y cuya notificación consta de autos, por ello es necesario analizar los recaudos a los efectos de verificar si tal notificación es procesal y jurídicamente válida como para considerarla suficiente para entender a su representado notificado de la misma y así determinar su supuesto incumplimiento, que del análisis de dicha notificación se debe presumir qué es una notificación judicial, la cual ha de regularse por el articulo 935 del Código de Procedimiento Civil, y según los términos de la cláusula sexta del contrato de marras, en tal orden de ideas obviamente de las resultas de dicha notificación no aparece haber estado legalmente notificado su representado, antes por el contrario, quien manifiesta haber quedado notificado lo es la cónyuge de su representado, pero nunca este último, de allí que no es cierto como lo afirma el actor que su representado fue notificado, razón por la cual , nunca su representado tuvo conocimiento de tal aceptación. Que el artículo 935 del Código de Procedimiento Civil establece: (…) y en la cláusula sexta que prevé tal notificación no queda lugar a dudas que las notificaciones deben ser hechas en la persona de su representado y no en otra persona, ni siquiera su cónyuge, quien por razones de contraposición u oposición de intereses es la menos indicada., que es obvio llegar a la conclusión que no es cierto que su representado hubiere sido notificado. Que en el supuesto negado e impensable, este juzgador entienda que su representado quedó notificado, según los términos de la demanda el día 10.05.1995, tal notificación no engendra en ningún caso y por ningún motivo aceptación de oferta alguna en los términos contractuales.

Que tanto en los telegramas enviados a su representado cuyos contenidos se reproducen en la referida notificación de fecha 10.05.1995, el hoy actor expresa textualmente: “…Notifícole formalmente mi voluntad de adquirir el inmueble en los términos expresados en la opción…”, tal expresión es la que se mantiene a todo lo largo del escrito de dicha notificación y de tal situación no puede derivarse nunca la noción de aceptación, la cual conlleva la acción de recibir o aceptar lo que es ofrecido, tal expresión utilizada por el actor conlleva la intencionalidad de querer realizar el negocio, pero nunca, la aceptación en los términos planteados, y aceptación como tal, pues el expresar su voluntad de adquirir el inmueble, expresa la facultad de determinar el acto, mas no la aceptación de recibir o aceptar, siendo una expresión equivalente, el ánimo de querer hacer el negocio mas no nunca a aceptar el inmueble en los términos del artículo 1.137 del Código Civil, sobre este punto y tratando de aclarar los términos equivalentes de voluntad, interés, intención, para distinguirlos con la aceptación, como lo exige el artículo 1.137 del Código Civil, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa en sentencia de fecha 27.05.1993 afirmó que en los términos del articulo 1.137 citado, la aceptación, conlleva la connotación de recibir o aceptar, para distinguirla de todo acto volitivo, voluntad o interés o intención, que no conllevan tal idea de recibir o de aceptar, para que tal situación sea legitima y formal y que en tal sentido dejó sentado el m.t.: (…) de lo antes expuesto es evidente que la intención del actor era el manifestar el querer adquirir el inmueble mas no el de aceptar dicha negociación, con lo que la misma quedaba en el campo volitivo y no en aceptación, razón por la cual obviamente no fue ejercida la opción en los términos contractuales no incumpliendo su representado obligación alguna, de manera que no hubo tal notificación ni tal aceptación, ello, porque no fue notificado personalmente su representado y por otra parte porque tal notificación judicial, no engendró una verdadera aceptación de la negociación.

Que del análisis de la cláusula sexta en concordancia con la cláusula primera del citado contrato de opción a compra, el actor gozaba de noventa (90) días calendarios y consecutivos, contados a partir del 24.03.1995 fecha en la que se autenticó dicho documento, y hasta el 22.06.1995 para ejercer calidamente la aceptación, situación esta no consta en este expediente y que no hizo el actor, razón por la cual, como quiera que, ha sido el actor quien ha incumplido el contrato de opción a compra, siendo el hecho constitutivo de su incumplimiento, el no haber ejercido dentro del lapso contractual, su debida aceptación a la negociación, razón por la cual de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, debe ser declarado resuelto dicho contrato y así piden sea declarado por esta superioridad. Que por otra parte y para el supuesto que sea declarada sin lugar la acción de resolución, en forma subsidiaria piden que se condene al actor y en consecuencia cumpla con el contrato de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del mismo y debe declararse en consecuencia dejar sin efecto dicho contrato de marras sobre la base de los supuestos hipotéticos de tal norma contractual.

Que en efecto la cláusula quinta del citado contrato establece: (…) de la cual se deduce con meridiana claridad que dicho contrato queda sin efecto, si no es acreditada la propiedad plena a favor de su representado, y ello es así puesto que desde el inicio de la negociación, las partes de ese contrato estaban en conocimiento que el objeto de la negociación lo constituía un bien inmueble cuya propiedad no era exclusiva de El Vendedor, sino que pertenecía a una comunidad especial, como lo es la comunidad de gananciales existente entre su representado y su cónyuge, y que obviamente si durante el transcurso del contrato de marras, tal propiedad no es acreditada en forma plena a favor de su representado dicho contrato quedara sin efecto; que el inmueble especificado en la cláusula primera del contrato, fue adquirido por su representado para la comunidad conyugal que tiene formada con la ciudadana Y.J.M.d.S. y siendo ello así dicho inmueble es un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal; así el artículo 156 del Código Civil establece: (…) y que obviamente, al pertenecerle a la comunidad conyugal, no tiene su representado la propiedad plena sobre dicho inmueble y en consecuencia a tenor de lo establecido en la cláusula quinta del contrato debe quedar sin efecto el mismo a los fines de dar cumplimiento exacto a la voluntad de las partes, tomándose en consideración que se encuentra a la orden del actor la suma de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00)

Que dejan así presentados los informes en el presente juicio y por los motivos de hecho y de derecho expuestos solicitan: a) Que sea confirmada la sentencia en cuanto a la falta de cualidad que para sostener el juicio incoado contra su representado por cumplimiento de contrato intentado por V.E.V.B. con la pretensión de traslado de propiedad del inmueble especificado en los autos y por existir entre la pretensión solicitada y su representado una falta de cualidad por la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, b) En revocar la sentencia en el sentido que no es cierto, que para intentar la demanda reconvencional por los motivos expuestos existía un litisconsorcio activo necesario entre su representado y su cónyuge, pudiendo él solo accionar tanto resolución como el cumplimiento subsidiariamente demandado, puesto que el contrato de marras no constituye un acto de enajenación gratuita u onerosa de bienes muebles; c) Que en su lugar sea declarada con lugar la reconvención propuesta con base a la procedencia de la acción de resolución intentada, y que para un supuesto que esta fuere declarada sin lugar, entonces que sea declarado con lugar el cumplimiento de dicho contrato, dejándolo sin efecto, tal como lo prevé la cláusula quinta; d) Que se condene totalmente en costas al actor reconvenido. Es justicia…

Observaciones a los informes del demandado reconviniente

En fecha 15.12.1998 (f.417 al 420 de la 1ª pieza) presentó escrito de observación a los informes la apoderada judicial de la parte actora-reconvenida, y expresa:

…Que la demanda en comento, se trata de un cumplimiento de contrato denominado de opción de compra venta intentada por su representado, contra el ciudadano M.S.S., sobre un lote de terreno, denominado El Conuco de la Mira, con una superficie aproximada de trescientos diez mil diez metros cuadrados con noventa y ocho centímetros (310.010,98 mts²), ubicado en el Sector La Mira, Municipio A.d.C. de este Estado.

Que si bien es cierto que en dicho contrato se estableció el objeto de la compraventa, el precio, sus modalidades y una serie de cláusulas las cuales ambas partes deben cumplir, estamos en presencia tal y como lo afirma el sentenciador de primera instancia de un acto de enajenación de inmuebles, ya que el vendedor (parte demandada) aún sabiendo que era un bien de la comunidad conyugal, firmó el mencionado contrato solo, comprometiéndose a todas y cada una de las cláusulas del mismo, entre otras a suministrarle al comprador, su representado, todos los recaudos necesarios para la redacción y protocolización del documento definitivo de compraventa, dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la notificación establecida en la cláusula tercera del mencionado contrato. Que la intención y el ánimo originario del vendedor en dicha contratación, fue la de vender ese inmueble en el precio establecido y en la forma establecida, lo cual por motivos que desconocen, se niega a efectuar el mencionado traspaso de propiedad, habiendo cumplido su representado con ejercer validamente aceptación de la oferta, mediante los medios estipulados en el contrato denominado de opción de compra venta, en tiempo oportuno.

Que para el caso que el mencionado contrato no fuera una venta perfecta, lo cual no a.e.s.d. primera instancia, como lo afirma el demandado, se trata de un acto de enajenación de inmuebles, por todas las características de la contratación, ahora resulta contradictorio validar lo alegado por el demandado, cuando afirma en el folio 2, de sus informes lo siguiente: “…quedo evidenciado que no es cierto que dicho contrato suscrito entre el actor reconvenido y su representado constituyera un contrato de “venta perfecta”, pues el mismo estableció una serie de condiciones resolutorias, por si no se llegara a acreditar la propiedad de dicho inmueble a favor de su representado”. Que es cierto que esta condición se encuentra plenamente establecida en la cláusula quinta del contrato, pero si esta condición resolutoria se refería al hecho de no tener la plena propiedad porque el bien pertenece a la comunidad conyugal, tal y como quedó demostrado, entonces ¿por qué firmó ese contrato, sabiendo de antemano que no tenía la plena propiedad de lo que prometió vender?, bajo esta hipótesis, queda una vez mas demostrada la mala fe del vendedor.

Que en la cláusula quinta se estableció: (…) el sentido de la misma fue otro, del que quiere el demandado alegar, y es para el caso que existieran otras personas naturales o jurídicas distintas, a su conjugue (sic) que alegaran tener justo o igual título que el vendedor, como sucede muy frecuente en esas zonas, donde pisatarios u otras personas alegan igualmente la propiedad con titulo debidamente registrado.

Que de ser como lo alega el demandado, tampoco su representado hubiera firmado el mencionado contrato, sabiendo como lo afirma el demandado que era casado, y que este motivo (el pertenecer el bien a una comunidad conyugal y haber firmado solo el demandado) era impedimento o condición resolutoria del contrato denominado de opción de compra. ¿Que sentido tenía entonces contratar bajo esos términos?, ninguno, que de antemano sabía las partes que quedaría sin efecto según el sentido que quiere darle el demando a la cláusula quinta. Que no están de acuerdo con lo alegado y sentenciado por el tribunal de primera instancia en cuanto a la falta de cualidad pasiva o litisconsorcio pasivo que debió existir, es decir que su representado debió demandar a la comunidad conyugal y no solo al ciudadano M.S.S., ya que si bien es cierto que se trata de un bien de la comunidad conyugal, el contrato de opción de compra fue firmado solo por el ciudadano M.S.S., por tanto al haber él dispuesto de los derechos que tiene sobre esa comunidad, no lo exime de responder hasta el límite de sus derechos, responde de ese 50% que posee sobre el inmueble objeto del contrato.

Que la demanda reconvencional debe ser declarada sin lugar porque el demandado reconviniente fundamenta su pretensión en la resolución de una obligación de compraventa, en virtud que según el demandado reconviniente ha sido su representado quine ha incumplido con su obligación de no aceptar la negociación en el término contractual, alegando que en dicho término notificó, fue a la conjugue (sic) y no al demandado subsidiariamente reconviene por cumplimiento de contrato, para que de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del contrato convenga en dejar sin efecto dicho contrato, cobre la base de los supuestos hipotéticos de tal norma contractual. Que el fundamento básico de la reconvención es el incumplimiento de su representado de no haber efectuado la aceptación de la oferta en tiempo oportuno, lo cual resulta del todo incierto y así quedó demostrado de autos, tanto quedó demostrado que se agotaron todos los medios establecidos en el contrato, mediante el envío de tres telegramas, una notificación judicial, a pesar de haber facilitado el demandado reconviniente una falsa dirección, como también quedó demostrado de autos. Que es evidente que el demandado reconviniente nunca quiso ser localizado por su representado, para concretar la negociación, ni antes del proceso, ni después, tal y como se puede demostrar de autos, cuando en las pruebas se le trató de citar para absolver posiciones juradas e hizo en todo momento imposible su citación. Que igualmente alega subsidiariamente, el cumplimiento del contrato, y en consecuencia la nulidad del mismo, en virtud de lo establecido en la cláusula quinta del contrato denominado de opción de compraventa, cláusula ya analizada.

Que se trata efectivamente de una acto traslativo de propiedad, y por tanto de un acto de enajenación de un lote de terreno, determinado, por un precio establecido y pagadero en diversas modalidades, y por tanto a titulo oneroso, mal puede el demandado reconviniente alegar que no se trata de un acto de enajenación a título oneroso y que así mismo el ejemplo que él alega para el caso de los contrato de arrendamiento, no se aplica al suyo, en virtud que efectivamente el arrendamiento no conlleva en si la enajenación de un inmueble, sino el uso, goce y disfrute de un bien mueble o inmueble por cierto tiempo y mediante un precio determinado.

Que entrando en el análisis de la validez y procedencia de la manifestación de su representado en tiempo oportuno para ejercer la aceptación de la oferta, a través de la notificación efectuada en fecha 10.05.1995, en la dirección correcta del demandado, de los autos consta, y da por reproducido todos y cada uno de los medios utilizados por su representado para manifestar su aceptación, que por mas que se vio impedido y burlado por el vendedor, logró el cumplimiento de su obligación de la manera que a continuación transcribe: (…) que con todos estos trámites, es de pensar cuidadosamente, si su representado cumplió con su obligación de notificar de la aceptación de la oferta al demandado, tomando como fecha el 10.05.1995, en virtud de todos los trámites efectuados anteriormente, contados a partir de esa fecha comenzarían a transcurrir los 15 días hábiles a partir de la aceptación.

Que la notificación judicial practicada el día 10.05.1995, es totalmente válida y procesalmente ajustada a derecho, en virtud que no necesariamente debió hacérsela a él personalmente, ya que no se estableció así en la cláusula sexta del contrato (…) de la cual se puede apreciar que no necesariamente tenía que ser en la persona de M.S.S., ya que se debió haber establecido expresamente en la cláusula lo cual no se hizo, dándole plena amplitud a su representado de efectuar la notificación en la persona de su conjugue (sic) y que quien mejor que su conjugue (sic) para estar legalmente notificado, entendiéndose como bien lo ha hecho saber el demandado, que se trata de un bien perteneciente a la comunidad conyugal, y que ambas partes al contratar estaban en conocimiento de ello, posición reiterada por el propio demandado en las actas procesales; aunado al hecho que el demandado ya se había retractado de efectuar la negociación, lo cual impedía en todo momento el ser notificado, así mismo la aplicación y sentido que el demandado le da al artículo 936 del Código de Procedimiento Civil, no es la correcta, ya que el sentido de la norma se establece a los efectos de la competencia del tribunal que debe practicar tal notificación.

Que del análisis del contenido de los telegramas que textualmente rezan: (…) el demandado alega que de dicha expresión no se puede derivar nunca noción alguna de aceptación, mal puede el demando darle un sentido diferente a lo que quiso expresar su representado, cuando está mas que obvio que con dicha manifestación aceptó adquirir el inmueble en los términos expresados en la opción, si expresa su voluntad de adquirir, es noción de aceptación de lo ofrecido que es el inmueble establecido en el caso de enajenación que es la opción de compra venta.

Para finalizar solicita que sea declarada con lugar la demanda de cumplimiento de contrato intentada por su representado contra el ciudadano M.S.S., y sea declarada sin lugar la reconvención…

7. Motivaciones para decidir

   De la actas procesales se evidencia que la recurrida ha establecido la falta de cualidad del demandando opuesta por éste en la contestación de la demanda, sin lugar la demandada incoada, sin lugar la reconvención y la condena en costas de la acción y la reconvención, aplicando lo establecido en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

   La litis quedó trabada en los siguientes términos, el actor ciudadano V.E.V.B. insiste que firmó con la parte demandada ciudadano M.S.S. una venta perfecta más no un contrato de opción de compraventa, exige que el vendedor cumpla con el contrato suscrito entre ellos en fecha 24.03.1995, ante la Notaria Pública de Porlamar, anotado bajo el Nro. 34, tomo 39 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría en referencia, para lo cual debe entregarle los recaudos (planos y solvencias) necesarios a fin que se protocolice el instrumento definitivo o en caso de negativa que la sentencia que se dicte sirva de título; en tanto que el accionado rechaza que el contrato que se ha firmado sea de compraventa, señalando que se trata de una opción de compraventa; enuncia los elementos que debe tener todo contrato y alega por último la falta de cualidad para sostener el pleito por cuanto adquirió el bien inmueble objeto de la litis estando casado y otorgó el contrato de opción estando casado; estado civil que aún ostenta, por lo que en su decir, falta el consentimiento de su esposa para considerar tal documento autenticado como un documento de compraventa, alegato (falta de cualidad) que además utiliza para oponer –como se dijo- la defensa de fondo la falta de cualidad para sostener el juicio conforme a las previsiones del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, al tiempo que reconviene al actor en la resolución del contrato suscrito y de forma subsidiaria el cumplimiento de dicho contrato de opción de compraventa.

   En efecto el tribunal de instancia como punto previo ha examinado la falta de cualidad propuesta por la parte demandada como defensa de fondo estableciendo que: “...Hay, pues, por imperio de la ley una litisconsorcio necesaria pasiva, que el accionante no puede obviar demandado (sic) a uno solo de los cónyuges y que alegada la inobservancia se impone declarar la procedencia de su alegación como excepción de mérito, ya que uno sólo de los cónyuges no tiene cualidad para accionar o ser accionado en procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes inmuebles propiedad de la comunidad conyugal…”

   En informes la parte actora muestra su desacuerdo con la sentencia emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, alegando que el tribunal ha declarado “tablas el juicio”, y que lo procedente es la declaratoria con lugar de la demanda incoada con expresa condenatoria en costas; por su parte el demandado que también apeló de la recurrida en informes presentados en la alzada muestra desacuerdo con el dictamen sólo en lo que respecta a la demanda reconvencional alegando que la reconvención propuesta debe ser declarada con lugar por cuanto la defensa de falta de cualidad fue suplida por el juez violando el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil más no invocada por la parte actora; piden que se revoque el fallo apelado y se declare resuelto el contrato cuyo cumplimiento se acciona.

   Ahora bien, antes de entrar en el mérito del asunto controvertido el cual es la acción propuesta por el actor y la reconvención formulada por el demandado el tribunal analizará la falta de cualidad opuesta por la parte accionada en la contestación de la demanda como defensa de fondo, y de su análisis de determinará la confirmatoria o no del fallo impugnado. Así se declara.

   Previo

   La falta de cualidad alegada por el accionado

   En el acto de contestación de la demanda la parte accionada expresó de forma textual: “Oponemos a todo evento y sin perjuicio de lo anterior defensa de fondo de que no estamos en presencia de una venta perfecta, la falta de cualidad de nuestro representado para sostener el presente juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (…) Ahora bien, tal como consta del libelo de la demanda el actor solicita de nuestro representado el cumplimiento del contrato celebrado entre ellos en fecha 24 de marzo de 1995 y sobre la base de que es una venta perfecta, solicita se le otorgue el documento definitivo de compra venta. En los términos así planteada la demanda nuestro representado, no tiene cualidad necesaria para sostener el presente juicio, pues, el mismo está casado y adquirió el inmueble estando casado con su actual cónyuge ciudadana Y.J.M.d.S., tal como oportunamente será evidenciado (…) Se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a titulo gratuitito u oneroso para gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos, o bienes muebles sometidos al régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…”

   Consta de autos que el ciudadano J.R.R.H., titular de la cédula de identidad N° 72.986 por instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) A.d.e.N.E., de fecha 17.01.1967, anotado bajo el N° 8, folios vuelto del 14, 15, 16 y su vuelto, del protocolo primero, primer trimestre de 1967 vende al ciudadano M.S.S. titular de la cedula de identidad N° 879.535, casado, los siguientes bienes inmuebles: Primero: un lote de terreno con todos sus anexos denominado “El conuco de la Mira, situado en el ligar del mismo nombre en jurisdicción del Municipio A.d.C.d.e.N.E., cuyos linderos son: Norte y Este, camino que conduce a Manzanillo; Sur; terreno propiedad de J.Á.O. y Oeste , terreno propiedad de la sucesión Tovar. Segundo: Un lote de terreno que mide veintiún metros de frente y de fondo en terreno plano trescientos cincuenta metros, terminando éstos en doce metros con cincuenta centímetros y el cual se encuentra determinado así: Norte: camino público que conduce a otras propiedades; Sur. Cuchillas de cerros y propiedad de los Bellorín Lárez; Este: propiedad de L.R.M. y Oeste: terreno de P.R.M.. Tercero: dos casas ubicadas en el Caserío Puerto Fermín, alinderadas así: Norte: Callejón público, Sur: casa que más acá se determina, Este: Orillas del mar, calle publica por medio y Oeste: calle pública; la otra dentro de los siguientes linderos: Norte: casa anteriormente deslindada, Sur. Casa que es o fue de Josefina Bermúdez de Lozada; Este. Orillas del mar, calle por medio y Oeste: calle Pública.

   Ahora bien, el ciudadano M.S.S. parte accionada suscribe contrato de opción de compra venta con el ciudadano V.E.V.B., ante la Notaría Pública de Porlamar, en fecha 24.03.1995, el cual quedó anotado en los libros de autenticaciones llevados por la Notaría bajo el Nro. 34 del tomo 39; por medio de este instrumento el demandado da en opción de compra venta al actor un lote de terreno de su propiedad, ubicado en el sector denominado “El Conuco de la Mira” situado en el lugar del mismo nombre, jurisdicción del Municipio A.d.C. del estado Nueva Esparta, el cual tiene una superficie de trescientos diez mil diez metros cuadrados con noventa y ocho centímetros (310.010,98 mts²) comprendido dentro de los siguientes linderos: y Norte y Este: camino que conduce a Manzanillo; Sur: terrenos que son o fueron de J.Á.O. y Oeste: terrenos que ni o fueron propiedad de la sucesión Tovar.

   Es indudable que el inmueble anteriormente descrito y que dio en opción de compraventa el demandado al actor es el mismo identificado como “segundo” en el instrumento de adquisición de fecha 17.01.1967 y que obtuvo el ciudadano M.S.S. (accionado) por compra que de él hizo al ciudadano J.R.R.H., titular de la cédula de identidad Nº 72.986, según instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito (hoy Municipio) A.d.e.N.E., de fecha 17.01.1967, anotado bajo el Nº 8, folios vuelto del 14, 15, 16 y su vuelto, del protocolo primero, primer trimestre de 1967.

   En ambos instrumentos el accionado M.S.S. está identificado de estado civil casado, y en autos concretamente a los folios 156 y su vuelto de la 1ª pieza de este expediente, cursa el acta de matrimonio en copia certificada que demuestra que el accionado ciudadano M.S.S. contrajo matrimonio con la ciudadana Y.J.M.d.S. en fecha 30.08.1961 ante la Prefectura del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, situada en la ciudad de Porlamar; lo que se traduce que para la fecha (17.01.1967) en que éste adquirió el inmueble objeto de la litis era de estado civil casado por el matrimonio contraído con la mencionada ciudadana, de tal forma que el bien pertenece a la comunidad conyugal; es decir, el matrimonio fue contraído el día 30.08.1961 y el inmueble fue adquirido en fecha 17.01.1967; así, resulta que para la oportunidad de la adquisición de dicho bien el ciudadano M.S.S. ya estaba casado y continua con el mismo estado civil, por lo cual el bien pertenece a ambos cónyuges. Así se declara.

   El artículo 148 del Código Civil establece que “…si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias y beneficios que se obtengan durante el matrimonio”; luego la norma contenida en el artículo 149 también dice que los bienes gananciales de comunidad comienzan precisamente el día de la celebración del matrimonio siendo nula cualquier estipulación contraria.

   De dicha normas se evidencia cómo y a partir de cuándo se crea la comunidad conyugal y quienes la integran, luego el bien inmueble dado en opción de compraventa pertenece a la comunidad conyugal, es decir, al ciudadano M.S.S. y a la ciudadana Y.M.d.S., por lo que la falta de cualidad del primero de los nombrados para sostener el pleito es procedente ya que se trata de un litisconsorcio necesario, de forma tal que no puede demandarse al uno de los cónyuges individualmente considerado. Así se declara.

   De otra parte, debe significarse que existen bienes propios de los cónyuges, siendo éstos los que el marido o la mujer adquieren al tiempo de contraer matrimonio y aquellos que adquieran dentro del mismo por donación, herencia, legado o cualquier otro título lucrativo; son además propios de cada cónyuge y no de por mitad los que señala el artículo 152 del Código Civil , destacándose los descritos en los ordinales 4° y 7° que indican que son propios de cada cónyuge los que adquiera durante el matrimonio a título oneroso cuando la causa de adquisición ha precedido al casamiento y los que adquiera mediante compra con dinero propio siempre que haga constar la procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.

   No se demuestra del instrumento de compraventa por el cual adquiere M.S.S. que éste haya expresado que dicho bien inmueble lo ha comprado con su dinero propio, distinto y separado de su cónyuge y que dicha adquisición es para él únicamente, es decir, en dicho documento no se hizo mención alguna que el bien inmueble se adquirió con el sólo caudal o dinero propio del comprador ante lo cual el bien -como se indicó–, es de la comunidad conyugal como lo establece el artículo 148 del Código Civil, que impone la comunidad de bienes conyugales de por mitad, ganancias y beneficios que se obtengan durante el matrimonio si ninguna estipulación en contrario existe. Así se declara.

   Pues bien, de la apuntada disposición legal queda claro que los bienes adquiridos por el marido o la mujer sin la mención expresa que se ha señalado pertenecen o integran la comunidad conyugal, razón por la que aquella defensa perentoria opuesta por la parte demandada, consagrada en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil es procedente: por cuanto, fue opuesta de forma acertada, es decir, no como una cuestión previa, sino en la contestación de la demanda para ser resuelta al fondo y ésta es la oportunidad en que corresponde su formulación; por lo que se concluye que no debió el actor demandar separadamente al ciudadano M.S.S. como lo hizo ya que el bien inmueble objeto del litigio pertenece además a su esposa de por mitad como se indicó precedentemente y al no haber estado representada la totalidad de la comunidad como lo prevé la ley, por existir un litis consorcio necesario, efectivamente carece el accionado M.S.S. de legitimidad para sostener el pleito de acuerdo a lo estipulado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

   La comunidad conyugal se refiere a los bienes habidos en el matrimonio que se encuentran distribuidos de por mitad entre los cónyuges, es decir, la titularidad es de dos (2) personas y no de una; porque el bien inmueble dado en opción de compraventa no pertenece a M.S.S. solamente sino forma parte de los bienes que integran la comunidad conyugal del accionado y su esposa que no fue demandada en forma conjunta con su cónyuge. En consecuencia se declara procedente la falta de cualidad propuesta por la parte demandada M.S.S. y por ende sin lugar la acción de cumplimiento de contrato en su contra por cuanto en este tipo de asuntos (comunidad conyugal) se impone por imperio de la ley que la demanda se incoe contra los comuneros o cónyuges de forma conjunta; ya que existe un litis consorcio necesario. Así se decide.

   Declarado lo anterior, resta el pronunciamiento atinente a la reconvención propuesta por la parte demandada de forma tempestiva, así se observa que el ciudadano M.S.S. demanda la resolución del contrato de opción de compraventa que suscribió con el ciudadano V.E.V.B. alegando que el demandado nunca incumplió dicho contrato y que el actor fundamentó su acción temeraria e infundada en el hecho cierto para él que el accionado incumplió el contrato de compraventa; al tiempo que de forma subsidiaria demandan el cumplimiento del contrato suscrito con el señalamiento expreso que los alegatos que se hagan en cuanto a la reconvención sólo deben ser estimados como defensas de fondo.

   El artículo 168 del Código de Procediendo Civil establece:

   Podrán presentarse en juicio como actores sin poder, el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

   Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, pero quedará sometido a observar las disposiciones d pertinentes establecidas en le Ley de Abogados

   La copropiedad de inmueble objeto del litigio ya que ha sido apreciada por esta alzada en el capitulo anterior para determinar la falta de cualidad del accionado para sostener el pleito por cuanto el bien –se insiste- no le pertenece al él exclusivamente sino de por mitad con su esposa la ciudadana Y.J.M.d.S. con quien contrajo matrimonio el día 30.08.1961 y el bien fue adquirido sin ninguna convención contraria a la comunidad en fecha 17.01.1967.

   Ahora bien, el accionado en el acto de la contestación de la demanda no formuló la reconvención bajo los parámetros contenidos en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil sino en su propio nombre por lo que perteneciendo dicho bien inmueble a la comunidad conyugal como se ha establecido, existe un litisconsorcio necesario que en la presente causa se analizó porque debía ser pasivo a los efectos de que el accionado pudiera sostener el pleito, asimismo debe ser activo, ya que el bien inmueble es copropiedad del demandado y su cónyuge, por lo que la reconvención al no ser propuesta por ambos propietarios o comuneros o cuánto menos actuando el reconviniente como lo señala el encabezamiento del artículo 168 ya señalado; de tal forma que al no haber actuado de esa manera, es evidente que la acción de reconvención incoada es improcedente por la mismas razones que se declara la improcedencia de la acción incoada Así se declara.

   El demandado reconviniente señala que el juez de instancia suplió la defensa de falta de cualidad en virtud del litis consorcio activo no opuesta por el demandante en su contestación a la reconvención, por lo que debe señalarse que el legislador de 1982, introdujo una importante modificación, que no es otra que excluir todo vestigio de preeminencia del marido para instituir una incondicional igualdad entre los cónyuges; igualdad que se extiende a los actos de disposición de bienes comunes.

   El artículo 168 del Código Civil establece:

   Cada uno de los cónyuges podrá administrar por si solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro titulo legítimo; la legitimación en juicio, para actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado…

   Cada cónyuge de acuerdo con la precitada disposición legal tiene la facultada de administrar por si solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por otro título legitimo y la legitimación en juicio para los actos relativos a dicha administración corresponde al cónyuge que realice el acto de administración sobre el bien; ello significa que el cónyuge está activa y pasivamente legitimado para intentar o contradecir acciones judiciales a pesar de ser operaciones sobre bienes que integran la comunidad conyugal; sin embargo, el acto que ha celebrado el ciudadano M.S.S. no es un acto de administración sino de disposición y aun cuando efectivamente la venta no es perfecta sino que se trata de un contrato preliminar, ya que –entre otros aspectos- falta el consentimiento de su esposa, se impone la aplicación del artículo 168 del Código Civil que establece en su primer acápite: “…Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a titulo gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías , fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta…”

   Al ser la reconvención una acción que por razones de economía procesal se formula en un procedimiento ya incoado y al hacerse declarado con lugar la defensa de falta de cualidad pasiva, este tribunal concluye, en aplicación de la citada norma que estamos en presencia de un litis consorcio necesario, que debía ser pasivo, y al no haberse demandado a la cónyuge del ciudadano M.S.S., se dictaminó la procedencia de la defensa perentoria de falta de cualidad y debiendo ser activo, debe sin duda alguna declararse la improcedencia de la reconvención por cuanto el legislador creó –se reitera- el litisconsorcio necesario en forma tal que para ejercer acciones o ser sujeto de ellas, los cónyuges deben actuar o ser demandados en forma conjunta, porque de la misma forma (asociada) tienen la legitimación para obrar o contradecir en juicio. Así se decide finalmente.

8. Decisión

   En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar la apelación ejercida por el abogado J.M.C., en su condición de apoderado judicial del ciudadano V.E.V.B., parte actora, contra el fallo de fecha 9 de mayo de 1997, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta.

Sin lugar la apelación ejercida por el abogado N.S., en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.S.S. parte accionada contra el fallo de fecha 9 e mayo de 1997, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se confirma en todas sus partes el fallo apelado dictado en fecha 9 de mayo de 1997 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Se condena en costas del recurso a la parte actora ciudadano V.E.V.B. y a la parte accionada ciudadano M.S.S. por haberse confirmado el fallo apelado en todas sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese conforme a las previsiones de los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil a las partes por haberse dictado el fallo fuera del término legal.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en la ciudad de La Asunción, a los catorce (14) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 197 de la Independencia y 147 de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 4001/97

AELG/acg

Definitiva

En esta misma fecha (14.07.2006) siendo las dos de la tarde (2:00 PM) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.