Decisión nº 0202 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 22 de Febrero de 2006

El 04 de octubre de 2002, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió actas de reparo Nros 041039 y 041040. En esa misma fecha la contribuyente fue notificada de las actas de reparo antes mencionadas.

El 23 de octubre de 2002, la contribuyente presentó escrito de descargos ante el INCE.

El 05 de noviembre de 2003, la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2763, en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares once millones seiscientos treinta y un mil trescientos cuarenta y seis con cero céntimos (Bs.11.631.346,00).

El 18 de noviembre de 2003, la contribuyente fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 2763.

El 22 de diciembre de 2003, el apoderado judicial de la recurrente presentó recurso jerárquico ante la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE.

El 26 de agosto de 2004, el INCE mediante comunicación Nº CJ- 210.100- 562-754, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente.

El 01 de octubre de 2004, la contribuyente es notificada de la comunicación Nº CJ- 210.100- 562-754.

El 03 de noviembre de 2004, el ciudadano L.P.R., asistido por el ciudadano G.A.M.M., interpuso recurso contencioso tributario ante este Juzgado.

El 04 de noviembre de 2004, se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado el N° 0251 al respectivo expediente, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.

El 29 de marzo de 2005, se admitió el recurso contencioso tributario según sentencia interlocutoria Nº 0314.

El 12 de abril de 2005, la recurrente presentó escrito de pruebas constante de seis (06) folios útiles.

El 13 de abril de 2005, venció el lapso de promoción de pruebas; se dejó constancia que la administración tributaria no hizo uso de este derecho.

El 22 de abril de 2005, se dicto auto de admisión de pruebas admitiendo las pruebas documentales, la prueba de exhibición de documentos y se inadimitió el merito favorable.

El 22 de junio de 2005, se declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos mediante sentencia interlocutoria Nº 0425.

El 27 de septiembre de 2005, se venció el lapso de evacuación de pruebas y se fijo el término para la presentación de los informes.

El 24 de octubre de 2005, venció el término de presentación de los informes. Se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho y se declaró concluida la vista e iniciado el lapso para dictar sentencia.

El 10 de enero de 2006, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos.

II

ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

Aduce la recurrente que al declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto, el INCE infringió el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 242 del Código Orgánico Tributario y los artículos 16, 128, 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, al confundir la persona jurídica Venezolana de Radiadores, S. A. (VERSA), que es la contribuyente, con la persona que la representa, pues una cosa es la cualidad o interés y otra la legitimación.

Asimismo, es la opinión de la recurrente que el INCE infringió el ordinal 1° del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y al derecho a la defensa, pues no hizo objeciones al escrito de descargos presentado para la misma persona que ahora declara que no tiene cualidad calificando el recurso jerárquico como inadmisible. Es decir, primero acepta la representación y posteriormente la rechaza.

El INCE viola los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INCE al pechar con el 2% el monto de las utilidades pagadas a sus trabajadores por la contribuyente. A tal efecto refiere la contribuyente varias decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia.

Por las razones expuestas la contribuyente pide la nulidad del acto administrativo impugnado.

III

ALEGATOS DEL INCE

Expresa el INCE que el ciudadano L.P.R. se presenta como Presidente de Venezolana de Radiadores, S. A. (VERSA), carácter que no se pudo corroborar, puesto que en Acta Constitutiva del 30 de mayo de 1975 aparece como presidente el ciudadano J.B.T., cédula de identidad N° 2.065.902, y no se evidencia ningún cambio en la composición de la Junta Directiva. De conformidad con el artículo 35, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, la omisión de comunicar los datos de los cambios en los directores y administradores hará que se consideren subsistentes y válidos los datos que se informaron con anterioridad, a los efectos jurídicos tributarios, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

Por los motivos expuestos declaró inadmisible el recurso jerárquico.

Por otro lado, en la Resolución N° 2763 del cinco (5) de noviembre de 2003, el INCE hace un reparo a la contribuyente por no incluir las partidas vacaciones y utilidades para el cálculo de la base imponible del 2%. Este reparo lo hace el INCE con base en el contenido del artículo 10, ordinal 1°, y la frase remuneraciones de cualquier especie, considerando que las vacaciones y las utilidades se encuentran comprendidas en tal concepto. El INCE hace referencias a decisiones de los tribunales superiores de lo contencioso tributario de 1991, 1992, 1994, 1995 y 1999.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y luego de apreciados y valorados los documentos, con todo el valor que de los mismos se desprende, dictar sentencia en los siguientes términos:

Debe el juez en primer lugar determinar

La admisibilidad o no del recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente ante el INCE, ante la decisión del Comité Ejecutivo de este de declararlo inadmisible por falta de cualidad o interés del recurrente.

Observa el juez, que en el presente caso, el INCE no remitió al tribunal el expediente administrativo, a pesar que el juez en la notificación que corre inserta en el folio ochenta y cuatro (84) del expediente y en la cual consta mediante un sello húmedo que la misma fue recibida por el INCE, lo solicitó formalmente.

En el mismo orden de ideas, constata el juez que en la publicación del periódico Comunicación Legal del martes 25 de noviembre de 2003, en la página 15 que corre inserta en el folio veinticinco (25), consta el nombramiento de L.P. como Presidente de Venezolana de Radiadores, S. A. Asimismo, en el vuelto del folio veinte (20) del expediente, el juez constató que aparece publicado en el Diario del Centro del 21 de octubre de 2004, las atribuciones del Presidente de Venezolana de Radiadores, S. A. y en la cláusula DÉCIMA QUINTA se lee: “…La Junta Directiva representa a la Compañía por medio del Presidente o su suplente, en todos los asuntos judiciales o extrajudiciales en que la Compañía deba intervenir…”.

Resulta evidente para el tribunal que el ciudadano L.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.326.296, como Presidente de Venezolana de Radiadores, S. A., tiene cualidad e interés para actuar en el proceso en representación de la contribuyente. Así se decide.

Debe ahora el tribunal decidir sobre el fondo de la controversia relativo a la pretensión del INCE de incluir en la base imponible, para efectos del aporte del 2% de las utilidades pagadas a los trabajadores.

La contribuyente rechaza la inclusión de las utilidades pagadas a los trabajadores como base imponible para el cálculo del tributo del 2% de conformidad con el ordinal 1 del artículo 10 de la Ley del INCE.

La controversia se concreta a definir la procedencia de la inclusión de las utilidades en los aportes del 2% de conformidad con el ordinal uno (1) del artículo 10 de la Ley del INCE,

Considera el juez necesario transcribir el contenido de los ordinales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 10. – El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento 2% del total de los sueldos, jornadas y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositadas a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

3. …(omissis),,,

De la norma transcrita se observa que el legislador ha sido muy especifico al establecer una contribución a cargo de los patronos cuyo sujeto activo es el propio Instituto con la finalidad de contribuir con los gastos para su funcionamiento.

En reiteradas oportunidades el INCE ha fundamentado su criterio de pretender imponer como obligación tributaria para la fuente de su ingresos el porcentaje indicado sobre las utilidades anuales pagadas a las empresas a sus empleados y obreros acogiéndose en lo que expresamente establece el artículo 10 en el numeral 1° al respecto: “… remuneraciones de cualquier especie..”

Es suficiente conocido que sobre las remuneraciones de cualquier especie en un sentido general, dadas como una compensación en cuanto a las ventajas que cada una de las partes obtiene, el máximo tribunal de la república en reiteradas oportunidades se ha pronunciado al respecto, expresando que al ser distintas las contribuciones contenidas en los numerales 1 y 2 del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional y Cooperación Educativa y por estar las utilidades de forma expresa contenidas en el numeral 2, con una alícuota diferente, mal podría el Instituto pretender imponer un gravamen sobre ambas remuneraciones. Así también ha expresado el máximo tribunal que las utilidades no forman parte del salario. Es por ello que no se puede incluir como remuneraciones de cualquier especie.

Es evidente que el INCE al momento de emitir el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 27630, ha incurrido en un error de apreciación y clasificación de hechos imponer al contribuyente tributos, sanciones y multas que no le corresponden.

El INCE, al momento de emitir dicho acto, ha incurrido en un falso supuesto, toda vez que le atribuye a las utilidades y vacaciones la condición de remuneraciones de cualquier especie, cuando en realidad ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a lo no gravabilidad con el 2% de dichos conceptos y que no son una remuneración sino un beneficio, imponiéndole además sanciones y multas.

En cuanto a la valoración de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho la exigencia indebida por parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de aplicar el cobro de 2% sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados en adición a los sueldos, salarios, jornales, y remuneraciones de cualquier especie, cuando ha sido jurisprudencia constante del Tribunal Supremo de Justicia que dicho pago no procede, como consecuencia de que la Ley estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto, separando el pago de 2% sobre sueldos y salarios a cargo de la contribuyente y el ½% de las utilidades a cargo de los trabajadores.

Del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, se encuentra viciada en su causa por falso supuesto, ya que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende cobrar a la contribuyente el 2% sobre utilidades a los obreros y empleados, cuando la Ley establece que es el ½% sobre las utilidades a cargo de los trabajadores, aparentemente confundiendo remuneración con utilidad o beneficio. Remuneración es un pago de servicios, sueldos, salario, honorarios o precio pagado por el trabajo u obra, según definición de G.C., mientras beneficio o utilidades son ganancias de empresa comercial o industrial, o de persona dedicada a actividades de ésta o aquella índole, a la cual según la ley, tienen el derecho los trabajadores de participar. Por otra parte, el legislador gravó expresamente en primer lugar, con 2%, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, en el numeral uno (1) del articulo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y por otra, en forma separada, los beneficios o utilidades con medio por ciento (1/2%).

Se observa, que de los argumentos formulados por la contribuyente como fundamento de la solicitud nulidad del acto administrativo la existencia de falso supuesto de derecho, puesto que la reiterada y consistente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que no es legal el cobro del 2% sobre las utilidades, vacaciones y preaviso, pagados a obreros y empleados, por lo cual este tribunal considera que no son necesarias otras pruebas que demuestren tal improcedencia, puesto que esta se desprende de la intención manifiesta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de cobrar una contribución, a pesar de tener pleno conocimiento de su ilegalidad por la reiterada jurisprudencia al respecto en casos como el de autos, del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, entre las que podemos indicar una de las más recientes, la N° 05891 del 13 de octubre de 2005, caso Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A., y en la cual se expresa que:

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si conforme lo estableció el Tribunal a quo, las partidas gravadas objeto de fiscalización “...por voluntad expresa del legislador están excluidos de dicha base como son los subsidios compensatorios y facilidades, horas extras, gratificaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios y utilidades”.

La Sala observa, conforme a lo precedentemente decidido, que el concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” descrito en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, tiene su límite en las disposiciones de las leyes laborales.

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

. (Destacado de la Sala).

“....esta Sala que las partidas gravadas como “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” encuadran dentro del concepto de “sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie” con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor.

En atención a lo expuesto, la Sala concluye que las partidas gravadas con el 2% (numeral 1 del artículo 10 del al Ley del INCE), a saber, “mano de obra directa”, “sueldos y salarios” y “contratado” están conforme a derecho; por el contrario erró el Instituto al gravar las partidas “sobre tiempo”, “vacaciones” y “gratificaciones”. Así se declara.

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia Nº 00108 del 23 de enero de 2003, caso Tabacalera Nacional, C.A. contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) confirmó: “…Además, se advierte que el legislador gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, por lo tanto, no puede el instituto imponer un gravamen adicional sobre las utilidades, cuando las mismas están expresamente gravadas en el numeral 2 del referido artículo 10 de la Ley del INCE”.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que ha sido demostrada de manera evidente la pretensión no ajustada a derecho del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de cobrar 2% sobre las utilidades de la contribuyente a pesar de la reiterada jurisprudencia contraria a tal proceder del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

El juez considera inoficioso analizar las actuaciones del INCE en cuando a la procedencia de las multas, una vez que declara con lugar el recurso contencioso tributario de nulidad que originó toda la actuación de dicha institución. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por el ciudadano el ciudadano L.P.R., en su carácter de Presidente de VENEZOLANA DE RADIADORES S.A., (VERSA), asistido por el ciudadano G.A.M.M., admitido por este tribunal el 29 de marzo de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CJ- 210.100- 562-754 del 26 de agosto de 2004, emanado del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), relativa a la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2763 del cinco (5) de noviembre de 2003, en la cual se determinan tributos y se impone multa por un total de bolívares once millones seiscientos treinta y un mil trescientos cuarenta y seis con cero céntimos (Bs.11.631.346,00).

2) NULAS la Resolución N° CJ- 210.100- 562-754 del 26 de agosto de 2004, en la cual el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) declara inadmisible el recurso jerárquico y la Resolución Culminatoria del Sumario N° 2763 del cinco (5) de noviembre de 2003, en la cual se determinan tributos y se impone multa a VENEZOLANA DE RADIADORES S.A., (VERSA) por un total de bolívares once millones seiscientos treinta y un mil trescientos cuarenta y seis con cero céntimos (Bs.11.631.346,00).

3) Por carecer en forma evidente de motivos racionales para litigar y haber sido vencida totalmente en el presente proceso, CONDENA en costas procesales al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÒN EDUCATIVA (INCE) por una cantidad equivalente al diez por ciento(10%) de la cuantía del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada y al ciudadano L.P.R. y al Gerente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintidós (22) días del mes de febrero de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez

Abg. José Alberto Yanes García

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Mitzy Sánchez

Exp. Nº 0251

JAYG/dhtm/ycv