Decisión nº PJ0082011000163 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Octubre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Octubre de 2011

201º y 152º

SENTENCIA N° PJ0082011000163

ASUNTO N° AP41-U-2008-000595

Recurso Contencioso Tributario

Visto sin informes

Recurrente: VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA), inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11-06-1965, bajo el Nº 5 Tomo 31-A. Nro de RIF J-00046237-2.

Representación de la recurrente: Abogado N.V., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.481.855, en su carácter de apoderado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.88.192.

Actos recurridos: Acto administrativo Nº GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008 y Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Administración Tributaria Recurrida: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Representación del Fisco: No se hizo presente.

Tributo: Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante escrito presentado por el N.V., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.481.855, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.88.192, en su carácter de apoderados en su carácter de apoderados judiciales de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA), contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, contra el Acto administrativo Nº GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008 y Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, y fue recibido por este Tribunal en fecha 23-09-2008, y se le dio entrada mediante auto de fecha 24-09-2008, por el que se ordenó librar boletas de notificación a administración Tributaria, a la Procuradora General de la Republica, al Contralor General de la República y la del Fiscal General de la Republica.

En fecha 24-09-2011, vista la solicitud de Suspensión de los Efectos de los actos administrativos contenida en el escrito recursorio interpuesto por la contribuyente VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A (VESEVICA), este Tribunal hace del conocimiento de las partes que se pronunciara sobre la solicitud de Medida Cautelar, una vez dictada la decisión prevista en el articulo 267 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21-10-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria, en fecha 23-10-2008 fue consignada la boleta de notificación librada al Fiscal General de la Republica, en fecha 23-10-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la Republica BANAVIH, y en fecha 10-11-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a Procuradora General de la Republica

En fecha 13-11-2008, comienza a correr el lapso de los quien (15) días a que se refiere el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, a cuyo vencimiento, se abrirá el lapso previsto en el articulo 267 del Código Tributario, dentro del cual la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del presente recurso.

En fecha 18-12-2008, este Tribunal dicto sentencia interlocutoria N° PJ0082008000223 mediante la cual se admite el presente Recurso.

Por oficio Nro. GF/0/2009-0019, de fecha 19-01-2009, se remitió del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, expediente administrativo correspondiente a la contribuyente VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA).

En fecha 22-01-2009, a los fines de tramitar todo lo relacionado con la Solicitud de Suspensión de los efectos, se ordena abrir un cuaderno de incidencia.

En fecha 22-01-2009, se dicto sentencia interlocutoria mediante la cual de declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

En fecha 10-02-2009, visto el cómputo realizado por secretaria se desprende que la decisión de fecha 22-01-2009, ha quedado definitivamente firme.

En fecha 09-03-2009, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 31-03-2009 concluyo la vista en la presente causa.

II

DEL ACTO RECURRIDO

Acto administrativo Nº GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008 y Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se establece deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007 por la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS. (Bs.F. 951.936,82); y por concepto de rendimientos al no depositar en la oportunidad correspondiente los rendimientos que debían general al mes de Junio de 2008, por la cantidad DOSCIENTOS TRECE MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs.f. 213.132,11), para un monto total de UN MILLON CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SESENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS. F 1.165.068,93).

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

De la Recurrente:

Que “(…) el periodo comprendido entre enero del año 2002, hasta diciembre de 2007 refleja obligaciones evidentemente prescritas” continua exponiendo que: “(…) en nuestro caso las obligaciones tributarias correspondientes a los aportes año 2002, en el peor de los casos, se encontraba prescritos para el 01-01-2008, es decir que para el momento del levantamiento del Acta de Fiscalización preparatoria del acto recurrido, ya había transcurrido el tiempo”.

Que del acto que se recurre de fecha 05-08-2008 y del acta de fiscalización se evidencia, según su decir un atropello a la garantía constitucional del derecho a la defensa y el debido proceso al determinar, continua diciendo, unos presuntos aportes sin aplicar el procedimiento instaurado en el Titulo IV, Capitulo III, Sección Sexta del Código Orgánico Tributario, ni establecer conforme al referido texto tributario los posibles medios de defensa.

Que “(…) el acto administrativo impugnado fueron realizados sin mayor detenimiento de los hechos, violando etapas procedimentales y metodologicas, que vician de nulidad el mismo por franca violación a principios constitucionales, en este sentido, se observa entre las ilegalidades e irregularidades cometidas, en primer punto la violación del principio de legalidad. (…) debe considerar el Estado de Derecho, no solo caracterizado por el elemento jurídico-material, sino por la forma de cómo este objetivo va a alcanzarse; el sometimiento del estado y dentro de el, principalmente, la Administración a la Ley (…).

Que :”el articulo 115 de la Constitución de la Republica garantiza la inmutabilidad del derecho a la propiedad, Pretende el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, sustraer sin motivo y base legal alguna, sumas de dinero por vía de aportes parafiscales excesivamente elevadas y que no corresponden a lo que la Ley establece”.

que “(…) el acto preparatorio fiscal y GF/0/2008-000397 de fecha 05 de agosto de 2008, incurre en un Falso Supuesto de Derecho las pretensiones tributarias del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, están fundamentadas en una errada apreciación jurídica, contrario absolutamente a los supuestos expresamente previstos por la norma distorsionando su alcance, al contravenir las disposiciones aplicables en la materia, especialmente a lo correspondiente a lo establecido en la legislación laboral sobre el salario a ser considerado para efectos del pago de contribuciones parafiscales, salario este que no es otro que el SALARIO NORMAL.”

De la Administración Tributaria:

La Administración Tributaria no presento escrito de Informes.

IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

1. - De la Recurrente:

   La representación judicial de la recurrente no presento pruebas en la oportunidad correspondiente, sin embargo, vista las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal observo que la representación judicial de la contribuyente consigno acompañado del escrito recursivo lo siguiente:

1. - Copia simple del Documento Constitutivo de la COMPAÑÍA VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A, y Actas de Asambleas, anexo “A”, inserto en los folios cuarenta y tres(43) al cincuenta y nueve (59) del expediente judicial.

2. - Copia simple de Notificación de fecha 06-08-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, inserto en el folio sesenta (60) del expediente judicial.

3. - Copia simple de Acto Administrativo N° GF/O/2008-000397, de fecha 05-08-2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cinco (65) del expediente judicial.

4. - Copia simple de Deuda detectada mas Rendimiento a depositar (Periodo fiscalizado: desde 2002 hasta año 2007), emanado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en el folio sesenta y seis (66) del expediente judicial.

5. - Copia simple de Acta de Fiscalización N° 01, de fecha 31-05-08, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en los folios sesenta y siete (67) al sesenta y nueve (69) del expediente judicial.

6. - Copia simple de Calculo de Retenciones del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en el folio setenta y uno (71) del expediente judicial.

7. - Copia simple de planilla de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (cinco días), de fecha 31-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en el folio setenta y dos (72) del expediente judicial.

8. - Copia simple de planilla de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (siete días), de fecha 31-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en el folio setenta y tres (73) del expediente judicial.

9. - Copia simple de Acta de Recepción, de fecha 24-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), inserto en el folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial.

10. - Copia simple de Poder otorgado por el ciudadano A.O. en su carácter de Presidente de la Compañía VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA), al abogado N.V.M.; el cual corre inserto en los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) del expediente judicial.

    En la presente causa, el Órgano recurrido, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no promovió pruebas.

    No obstante, vista las actas que conforman el presente expediente se pudo observar que en fecha 19-01-2009, se remitió expediente administrativo por parte de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

    ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

    De la recurrente

    En relación a copia simple del Documento Constitutivo de la COMPAÑÍA VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A, y Actas de Asambleas, anexo “A”, este Tribunal observo que el mismo se trata de un documento publico autenticado por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. Dicho documento además no fue desconocido de ninguna forma por la parte demandada por lo que el tribunal reconoce su pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Respecto al Original de Poder otorgado por el ciudadano A.O. en su carácter de Presidente de la Compañía VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA), al abogado N.V.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 88.192, este Tribunal observo el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Décima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, inserto bajo el N° 70, Tomo 50, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio, salvo su apreciación en la definitiva.

    En relación a Copia Simple de Notificación de fecha 06-08-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, copia simple de Acto Administrativo N° GF/O/2008-000397, de fecha 05-08-2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de Deuda detectada mas Rendimiento a depositar (Periodo fiscalizado: desde 2002 hasta año 2007), emanado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de Acta de Fiscalización N° 01, de fecha 31-05-08, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de Calculo de Retenciones del 3% de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de planilla de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (cinco días), de fecha 31-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de planilla de Cumplimiento de la Retención del Fondo de Ahorro Obligatorio (siete días), de fecha 31-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), copia simple de Acta de Recepción, de fecha 24-05-2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), este Tribunal observo que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario,

    De la recurrida.

    En relación al expediente administrativo consignado por la Administración Tributaria, este Tribunal observo que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario publico, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Planteada la controversia en los términos antes expuestos, esta Juzgadora observa que la litis de la presente causa se concentra en determinar: 1.- De la Prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal 2.- De la violación a las Garantías Constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad y el derecho a la propiedad. 3.- Del falso supuesto de derecho en los Actos Administrativos recurridos

    Punto previo

    Como punto previo este Tribunal pasa a determinar si opero la Prescripción de la exigibilidad de la contribución parafiscal, y en este sentido alega la contribuyente que “(…) el periodo comprendido entre enero del año 2002, hasta diciembre de 2007 refleja obligaciones evidentemente prescritas” continua exponiendo que: “(…) en nuestro caso las obligaciones tributarias correspondientes a los aportes año 2002, en el peor de los casos, se encontraba prescritos para el 01-01-2008, es decir que para el momento del levantamiento del Acta de Fiscalización preparatoria del acto recurrido, ya había transcurrido el tiempo”.

    En el caso concreto, se observa que la contribuyente alegó la prescripción del derecho de la Administración parafiscal de reclamar las obligaciones correspondientes a los ejercicios fiscales coincidentes con los años enero 2002 hasta diciembre de 2007, por considerar que ya había transcurrido el lapso para su exigibilidad.

    En conexión a lo indicado, el Tribunal aprecia que la causa objeto de examen se refiere a la obligación tributaria derivada del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda y Habita, y por tratarse de un impuesto que se liquida mensualmente, el hecho generador de la obligación tributaria a los efectos de la prescripción se computará a partir del mes siguiente en que se produjo el hecho imponible.

    Al respecto, observa quien sentencia que, tal como lo ha establecido reiteradamente nuestro M.T.d.J., criterio seguido por este Tribunal mediante la presente sentencia, la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo Obligatorio de Vivienda y Habita es tributaria, resultan aplicables en razón de su vigencia temporal, los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001 a los períodos impositivos de enero 2002 hasta diciembre de 2007, que prevén dicho medio extintivo de las obligaciones tributarias de la manera siguiente:

    Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

    1.-El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

    (omissis)

    .

    Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad”.

   Asimismo, a los fines computar dicho lapso y considerando que el tributo de autos es de liquidación periódica, el artículo 60 del citado Código, dispone lo siguiente:

   …Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo…

   En el caso de autos a efectos de realizar el cómputo de la prescripción, quien sentencia considera pertinente discriminar los períodos objeto de examen de la manera siguiente:

   Periodo coincidente con el año 2002

1. En el mes de enero de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2002 y vencería el 1° de febrero de 2006

2. En el mes de febrero de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2002 y vencería el 1° de marzo de 2006

3. En el mes de marzo de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2002 y vencería el 1° de abril de 2006

4. En el mes de abril de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de mayo de 2002 y vencería el 1° de mayo de 2006

5. En el mes de mayo de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de junio de 2002 y vencería el 1° de junio de 2006

6. En el mes de junio de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de julio de 2002 y vencería el 1° de julio de 2006

7. En el mes de julio de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de agosto de 2002 y vencería el 1° de agosto de 2006

8. En el mes de agosto de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de septiembre de 2002 y vencería el 1° de septiembre de 2006

9. En el mes de septiembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2002 y vencería el 1° de octubre de 2006

10. En el mes de octubre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de noviembre de 2002 y vencería el 1° de noviembre de 2006

11. En el mes de noviembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de diciembre de 2002 y vencería el 1° de diciembre de 2006

12. En el mes de diciembre de 2002, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de enero de 2003 y vencería el 1° de enero de 2007

2. - Periodo coincidente con el año 2003

1. En el mes de enero de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2003 y vencería el 1° de febrero de 2007

2. En el mes de febrero de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2003 y vencería el 1° de marzo de 2007

3. En el mes de marzo de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2003 y vencería el 1° de abril de 2007

4. En el mes de abril de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de mayo de 2003 y vencería el 1° de mayo de 2007

5. En el mes de mayo de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de junio de 2003 y vencería el 1° de junio de 2007

6. En el mes de junio de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de julio de 2003 y vencería el 1° de julio de 2007

7. En el mes de julio de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de agosto de 2003 y vencería el 1° de agosto de 2007

8. En el mes de agosto de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de septiembre de 2003 y vencería el 1° de septiembre de 2007

9. En el mes de septiembre de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de octubre de 2003 y vencería el 1° de octubre de 2007

10. En el mes de octubre de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de noviembre de 2003 y vencería el 1° de noviembre de 2007

11. En el mes de noviembre de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de diciembre de 2003 y vencería el 1° de diciembre de 2007

12. En el mes de diciembre de 2003, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de enero de 2004 y vencería el 1° de enero de 2008

    Periodo coincidente con el año 2004

1. En el mes de enero de 2004, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de febrero de 2004 el cual vencería el 1° de febrero de 2008

2. En el mes de febrero de 2004, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de marzo de 2004 y vencería el 1° de marzo de 2008

3. En el mes de marzo de 2004, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de abril de 2004 y vencería el 1° de abril de 2008

4. En el mes de abril de 2004, el lapso de prescripción comenzó a contarse a partir del 1° de mayo de 2004 y vencería el 1° de mayo de 2008

   Visto el análisis anterior este Tribunal debe concluir que: desde febrero de 2002, fecha en que se inició el lapso de prescripción del aporte correspondiente al mes de enero de 2002 y subsiguientes meses correspondientes al año 2002, y desde febrero de 2003, momento en el que comenzó a correr el referido lapso para el tributo coincidente con el mes de enero de 2003, y subsiguientes meses correspondientes al año 2003, y desde 1° de febrero de 2004 fecha en que se inició el lapso de prescripción del aporte correspondiente al mes de enero de 2004 y los subsiguientes meses de febrero, marzo, y abril del año 2004 hasta el 31 de mayo de 2008, oportunidad en la que fue levantada el Acta de Fiscalización Nro. 01, transcurrieron más de cuatro (4) años, sin que se constatara supuesto alguno de interrupción o suspensión de la prescripción establecidos en los artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual este Tribunal declara la prescripción de los períodos impositivos coincidentes con los meses de enero 2002 hasta abril de 2004. Así se declara.

   En relación con los periodos impositivos coincidentes con los meses mayo 2004 hasta diciembre 2007 no transcurrió el lapso prescriptivo contenido en la normativa antes indicada, en consecuencia no se declara su prescripción. Así se declara.

2. -De la violación a las Garantías Constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad y el derecho a la propiedad.

   -Alega la contribuyente que del acto que se recurre de fecha 05-08-2008 y del acta de fiscalización se evidencia, según su decir un atropello a la garantía constitucional del derecho a la defensa y el debido proceso al determinar, continua diciendo, unos presuntos aportes sin aplicar el procedimiento instaurado en el Titulo IV, Capitulo III, Sección Sexta del Código Orgánico Tributario, ni establecer conforme al referido texto tributario los posibles medios de defensa.

   Para decidir este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

   De autos se desprende que la presente controversia versa sobre un juicio de naturaleza tributaria que conforme al Código Orgánico Tributario, debe ser resuelta siguiendo los principios y normas contenidos en dicho instrumento; toda vez que la causa tiene su origen en las objeciones formuladas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en concepto de la contribución parafiscal de aporte habitacional establecida en cabeza de trabajadores y patronos por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; criterio este reiterado en jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa.

   Ahora bien, visto los alegatos formulados por los apoderados de la contribuyente este Tribunal considera pertinente advertir que en otras oportunidades se ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, así, el debido proceso comprende el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias.

   En este orden de ideas, de la lectura de las actas procesales, se observa al folio 96 del expediente judicial, “NOTIFICACIÓN DE VISITA DE FISCALIZACIÓN”, desprendiéndose del mismo un sello que identifica lo siguiente: “VESEVICA”. “J00046237. Del mismo modo, del folio 97 del Expediente Judicial se desprende “ACTA DE FISCALIZACION” No 1 de fecha 31-05-2008 del cual se observa la siguiente lectura: “Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad” observándose una firma ilegible y el nombre del Ciudadano A.T. identificada con la Cedula de Identidad No 7.191.464 quien firma como representante de la Empresa, Así mismo del folio 146 al folio 178 del Expediente Judicial se desprende escrito, suscrito por la Presidenta de la Contribuyente contentivo del Recurso Jerárquico interpuesto contra el Acta de Fiscalización No 01 de fecha 31-05-2008 emitida por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH .

   Visto lo anterior, considera esta Instancia Judicial que el procedimiento administrativo llevado por la Administración Parafiscal estuvo orientado a la formación de la voluntad de la Administración, tomando en cuenta los resultados vertidos en el Acta Fiscal y las objeciones presentadas por la contribuyente en su escrito de descargos, permitiendo a la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA C.A., (VESEVICA) conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes, en consecuencia, se declara improcedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado,. Así se declara.

   En relación a la violación al Principio de legalidad, alega la contribuyente que “(…) el acto administrativo impugnado fueron realizados sin mayor detenimiento de los hechos, violando etapas procedimentales y metodologicas, que vician de nulidad el mismo por franca violación a principios constitucionales, en este sentido, se observa entre las ilegalidades e irregularidades cometidas, en primer punto la violación del principio de legalidad. (…) debe considerar el Estado de Derecho, no solo caracterizado por el elemento jurídico-material, sino por la forma de cómo este objetivo va a alcanzarse; el sometimiento del estado y dentro de el, principalmente, la Administración a la Ley (…).

   para decidir este Tribunal observa; en relación a la violación al principio de legalidad la recurrente solo se limita a enunciarlos sin indicar en que consiste la violación a este principio dentro del acto impugnado, solo limita su exposición en hacer referencia a sentencias y autores que han publicado sobre este punto; en consecuencia no existiendo en autos elementos que pudieran configurar el vicio denunciado es imperativo para quien sentencia declarar improcedente el alegato de la violación del principio de legalidad. Así se declara.

   En relación a la violación al derecho de propiedad expone:”el articulo 115 de la Constitución de la Republica garantiza la inmutabilidad del derecho a la propiedad, Pretende el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, sustraer sin motivo y base legal alguna, sumas de dinero por vía de aportes parafiscales excesivamente elevadas y que no corresponden a lo que la Ley establece”.

   Para decidir es imperativo determina lo establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente;

   Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes

   .

   En este sentido, sostiene la contribuyente que el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat pretende sustraer sin motivo y base legal alguna, sumas de dinero por vía de aportes parafiscales excesivamente elevadas y que no corresponden a lo que la Ley establece

   Ahora bien, de la revisión de las actas procesales pudo este Tribunal advertir que la recurrente se limitó a exponer a lo largo del libelo, una serie de alegaciones fundamentándose en doctrina y jurisprudencia, sin probar de manera fehaciente cómo la actuación de la Administración Parafiscal contenida en los actos impugnados constituirían una violación al derecho de propiedad denunciado, en consecuencia debe este Tribunal desestimar el alegato de violación del derecho de propiedad esgrimido por la parte accionante. Así se declara.

3. - Del falso supuesto de derecho en los Actos Administrativos recurridos.

   alega la contribuyente que “(…) el acto preparatorio fiscal y GF/0/2008-000397 de fecha 05 de agosto de 2008, incurre en un Falso Supuesto de Derecho las pretensiones tributarias del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, están fundamentadas en una errada apreciación jurídica, contrario absolutamente a los supuestos expresamente previstos por la norma distorsionando su alcance, al contravenir las disposiciones aplicables en la materia, especialmente a lo correspondiente a lo establecido en la legislación laboral sobre el salario a ser considerado para efectos del pago de contribuciones parafiscales, salario este que no es otro que el SALARIO NORMAL.” (Subrayado de la cita).

   Para decidir este Tribunal considere:

   Para entrar a decidir considera quien decide revisar el contenido de la Resolución GF/0/2008-000397 impugnada y de la misma se desprende: “ (…) El ingreso total mensual abarca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibidos por el trabajador encontrándose bajo relación de dependencia en la prestación de su servicio; así mismo debemos indicar que en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hacer referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no remite a la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así mismo se desprende que: “En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, se insiste en manifestar que solo se tomara como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habita.”.

   De lo expuesto por la contribuyente en su Recurso Contencioso Tributario y, en general, de los autos, se desprende que en fecha 31 de mayo de 2008, el ente exactor dictó el Acta de Fiscalización N° 1, a cargo de la sociedad mercantil VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA C.A., (VESEVICA), en la que se determinó a su cargo la obligación de realizar el aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) de los siguientes montos presuntamente dejados de pagar durante los ejercicios fiscales desde enero de 2002 hasta el mes de diciembre del año 2007 de Bs.F. 951.936,81, mas Bs.F. 143.722,11 por concepto de dividendos, sumando una diferencia total de Bs.F. 1.095.658,92.

   Mediante Resolución No GF/0/2008-000397 de fecha 05 de agosto de 2008, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH ratificó el contenido del Acta antes mencionada.

   En consideración a lo antes expuesto es importante establecer el contenido de los artículos 35 y 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.066 del 30 de octubre de 2000, aplicables en razón del tiempo a los períodos fiscales coincidentes con los mes de mayo de 2004 (en virtud de la prescripción declarada en el presente fallo, de la obligación tributaria para los meses enero 2002 hasta abril 2004 ) a junio de 2006, mediante los cuales se establecieron los referidos aportes al anterior Fondo Mutual Habitacional, actual Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), disponen lo siguiente:

   Artículo 35.- El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.

   El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Subsistema Sistema de Vivienda y Política Habitacional podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (…).

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (…).

   .

   Por su parte los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 08 de junio de 2005 (aplicable a los períodos correspondientes a los meses de julio 2006 a diciembre 2007), los cuales se mantuvieron inalterados en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.591 del 26 de diciembre de 2006, establecen:

   Artículo 171: El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

   Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador. (…).” (Subrayado de la Sala).

   Artículo 173: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento. (…).”

   De los artículos antes descritos se observa que en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, se estableció un Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador, cuya cuenta de ahorro individual reflejara el ahorro habitacional del trabajador desde la fecha inicial de su incorporación.

   Así mismo, se desprende el procedimiento a seguir por parte del empleador a los fines del aporte mensual, indicando para tales efectos que los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes.

   Ahora bien, observa quien sentencia que la controversia se concreta en la determinación de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia, contenido en el articulo 172 numeral 1º por cuanto, según la administración, a este concepto debe incluirse las utilidades bonificaciones, horas extras y vacaciones, en este sentido es importante remitirnos al contenido del articulo 133 de la Ley del Trabajo en sus parágrafos segundo y cuarto el cual establece:

   Articulo 133

   (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   [Omissis]

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo. [Omissis]

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . [Omissis]

   De la norma anteriormente expuesta se desprende el concepto de salario normal así observamos que el mismo esta integrado por la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial, del mismo modo establece que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   Sobre este particular la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en Sentencia No 00153 de fecha 09-02-2011 ha establecido lo siguiente:

   …esta M.I. en reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).

   En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas extras y vacaciones, ha estimado esta Alzada valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid sentencia Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.).

   De la sentencia antes descrita se observa que nuestro M.T.d.J. ha fijado criterio jurisprudencial respecto a que las utilidades no forman parte del salario normal, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, dependiendo de que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo,

   También considera la Sala, en la sentencia citada, que deben excluirse del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

   Del Mismo modo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 301 del 27 de febrero de 2007, en interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…), la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   Se desprende de la sentencia citada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Visto los criterios jurisprudenciales antes citados, las normas descritas y el carácter vinculante del criterio jurisprudencial emitido por la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., considera esta Sentenciadora que el término ingreso total mensual contenido en el Artículo 172, numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, debe ser interpretado por parte del Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) a los fines de su aplicación, conforme al contenido establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, y que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, atendiendo al carácter vinculante de la interpretación que realizo la Sala Constitucional en la Sentencia antes citada; en consecuencia, se declara con lugar el alegato de falso supuesto de derecho relacionado con este punto formulado por la contribuyente y se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal . Así se declara.

   En cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa este Tribunal que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide

   En virtud de la declaratoria anterior, este Tribunal ordena en consecuencia, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en la presente Sentencia. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado N.V., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 12.481.855, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.88.192, actuando en su condición de apoderado de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA), inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11-06-1965, bajo el Nº 5 Tomo 31-A. Nro de RIF J-00046237-2, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008 y Acta de Fiscalización Nº 01, de fecha 31-05-2008, emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la prescripción de los períodos impositivos coincidentes con los meses de enero 2002 hasta abril de 2004.

SEGUNDO

Se declara con lugar el falso supuesto de derecho denunciado por la contribuyente y en consecuencia se determina como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador excluyendo a tales efectos las utilidades y otros conceptos no regulares ni permanentes que no forman parte del salario normal, de conformidad con lo establecido en la presente sentencia.

TERCERO

Se declara nulo y sin efecto legal el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº GF/0/2008-000397 de fecha 05-08-2008 y Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 31-05-2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a cargo de la Sociedad Mercantil VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILACIA, C.A (VESEVICA).

CUARTO

Se declara improcedente lo alegado por la contribuyente en relación a la inexistencia de procedimiento legalmente establecido, así como la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado

COSTAS: No hay condenatoria en costas en virtud de que no fueron declaradas procedentes todas las pretensiones de la contribuyente, y en relación al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Contra esta sentencia procede interponer el Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República. Líbrese oficio.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún días del mes de octubre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011), se publicó la anterior Sentencia Nº PJ0082011000163 a la una y cuarenta y cinco de la tarde (01:45 p.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2008-000595