Decisión nº 0048 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 23 de Enero de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 26 de enero de 2003

193º y 144º

Sentencia Interlocutoria Nº 0048

El 09 de diciembre de 2003, se le dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana E.C., titular de la cédula de identidad N° 5.256.051 inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.841, actuando en este acto como apoderado judicial especial carácter que se evidencia en el poder autenticado por ante la Notaria Pública Séptima de la ciudad de V.E.C., el 04 de Diciembre de 2003, quedando anotado bajo el N° 39, tomo 181, de la Sociedad Comercio Venezolana de Tanques C.A Venetank inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo bajo el N° 67, tomo N° 90, de fecha 13-04-1972, RIF N° J-07507232-4, titular de la Patente de Industria y Comercio Nro. 7884; y admitido por este tribunal el día 23 de enero de 2004, contra la resolución N° 965/03 de fecha 27-10-03, notificada el 05-11-03, derivada del acta fiscal N° AF/2002-008 del día 21 de enero de 2002 que dio origen a la resolución N° RL/2002-02-029 del 25 de febrero de 2002, ratificada según resolución N° RRc/2002-09-147 de fecha 30 de septiembre de 2002 mediante la cual se declara SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto del 08-11-03, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia, en las cuales se impone un reparo fiscal más multa por la cantidad de bolívares diez millones cuarenta y cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro con setenta céntimos ( Bs. (10.044.344,70) correspondientes a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

La apoderada judicial del recurrente solicita junto con el recurso de nulidad interpuesto la suspensión de los efectos del acto recurrido. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se hará en la definitiva.

I

Argumentos del Recurrente

La apoderada Judicial del recurrente solicita: “...se sirva suspender los efectos del acto recurrido por cuanto su ejecución puede ocasionar una situación de perjuicio hacia el sujeto pasivo contenida en el fondo confiscatorio del tributo aplicado, por cuanto el mismo es irrazonable e injustificado y puede afectar la supervivencia del contribuyente.”

Posteriormente en fecha 08 de diciembre de 2003, la apoderada judicial ratifica su solicitud mediante escrito “….es por ello que solicito en nombre de mi representada la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 965/03 de fecha 27 de octubre de 2002, derivada de la resolución Nº RRc/2002-09-147 de fecha 30 de septiembre de 2002 fundamentadas en la resolución RL/2002-02-029 de fecha 25 de febrero de 2002 y en el acta fiscal Nº AF/2002-008 de fecha 21 de enero de 2002.”

La solicitud de la apoderada judicial la fundamenta: “…de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente argumentando que para que la suspensión de efectos proceda deben darse tres supuestos:

1) Que el acto administrativo sea de efectos particulares.

2) Que la ejecución del acto implique un grave perjuicio al contribuyente o que su impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho y

3) Que se interponga un recurso Contencioso Tributario, “en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civi; basando mi solicitud de suspensión con base al (Fumus B.I.) que sustenta el presente recurso y al grave perjuicio (Periculum In Mora) que ocasionara a mi representada su ejecución, dada la confiscatotiedad de la mencionada resolución”.

…en relación al segundo requisito (Periculum In Mora), no cabe duda del daño que se produce al contribuyente debido a la tardanza en la decisión de los procesos. Existe en este caso fundado temor de la irreparabilidad del daño, al quedar ilosuria la ejecución del fallo, lo que ocasionaría a mi representada la perdida de beneficios económicos, ya que la sola ejecución de las sanciones impuestas implicaría una situación de imposible reparación.

…Así mismo, se evidencia del propio contenido del acto administrativo, que la administración tributaria no valoró los documentos revisados durante la investigación fiscal, lo cual representa una violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso.

II

Fundamentos para Decidir

Corresponde al juez entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por la apoderada judicial de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus b.i.).

Analizando previamente el fumus b.i. o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus b.i., lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, y en especial a la construcción y reconstrucción, de tanques y equipos conexos, construcción estructural e instalación de plantas industriales, fabricación de equipos sanitarios, conexiones y tuberías de acero inoxidable u otros materiales. La importación o exportación de los equipos necesarios para su giro social, y en general cualesquiera otros actos de licito comercio.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta impertinencia del acto administrativo impugnado, quien decide observa, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus b.i.) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que el apoderado judicial de la recurrente no evidencio en autos documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos.

En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reiteradamente, como en la sentencia No. 1629 del 31 de julio de 2001 ha señalado la necesidad de probar el periculum in mora y al respecto expresó: “...Esta Sala, en anteriores oportunidades, ha sostenido que en casos como el de autos, deben consignarse documentos contables o estados financieros de la sociedad mercantil, de los cuales pueda desprenderse que el pago de la multa impuesta afecta la supervivencia del contribuyente ”.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).

Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama y, 2) Que exista apariencia de buen derecho. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.

La conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:

(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.

(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).

(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.

(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).

El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si se dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.

Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o son selectivas.

Constatada la existencia del fumus b.i., en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus b.i. justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Estima el juez que la norma in comento le otorga un amplio poder de apreciación y ponderación por lo cual debe verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, no solamente el peligro de demora, sino también la presunción grave del derecho que se reclama y que la existencia de estas dos institutos jurídicos no puede ser excluyente,“...pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia del caso concreto, el fumus b.i. es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, en definitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que deban ser evitados. Véanse sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, números 850 y 895, de fechas 12 de diciembre de 1996 y 17 de diciembre de 1998, casos: B.S. y C.T.B.E., respectivamente.

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus b.i., no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus b.i. y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos y en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso.

Decisión

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitado por la apoderada judicial de la demandante supra identificado.

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Juez.

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria,

Abg. J.R.L.

Exp/0047

JAYG/dhtm