Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AF49-X-2011-000006

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000411

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de noviembre de 2011

201º y 152º

El 06 de octubre de 2011, el ciudadano N.B.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.307.362, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 83.023, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., se presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción judicial e interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C., contra la Resolución OA-0183-05-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, notificada el 03 de agosto de 2011; la Resolución Culminatoria del Sumario L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010 y por vía de consecuencia el Acta Fiscal D.A.T.G.A.F 1002-289-2009, de fecha 27 de julio de 2009.

El 17 de octubre de 2011, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

En fecha 28 de octubre de 2011, fue consignada la notificación dirigida al Fiscal General de la República.

En fecha 31 de octubre de 2011, fue consignada la notificación dirigida al Alcalde del Municipio Chacao.

Finalmente, en fecha 11 de noviembre de 2011, fue consignada la notificación dirigida a la Síndica Procuradora Municipal de la interposición del referido Recurso Contencioso Tributario.

El 17 de noviembre de 2011, el ciudadano A.Á.R., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, se opuso a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A.

El 21 de noviembre de 2011, vista la oposición presentada, el Tribunal de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, ordenó abrir articulación probatoria.

El 22 de noviembre de 2011, el ciudadano A.Á.R., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentó pruebas en razón de la incidencia de oposición.

El 24 de noviembre de 2011, los ciudadanos L.G.M. y N.B.B., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números 3.189.825 y 13.307.362, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.580 y 83.023, actuando en su carácter de representante judicial, el primero, y el segundo en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., presentaron escrito de contestación a la oposición.

El 26 de noviembre de 2011, estando dentro del plazo legal, este Tribunal admitió el Recurso Contencioso Tributario, por lo que siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el A.C., este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente en su escrito recursorio que la Administración Tributaria Municipal, a través de la Resolución OA-0183-05-2011, de fecha 10 de mayo de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao, notificada el 03 de agosto de 2011, es violatoria del Derecho a la Defensa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde que se abstuvo de revisar la Resolución L/309.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010, aunque era evidente que incurría en graves vicios que afectan de nulidad absoluta al acto administrativo, estando así obligada a pronunciarse expresamente sobre cada uno de los vicios que afectan la causa del acto.

Igualmente sostiene que es violatoria del Principio a la Seguridad Jurídica, de conformidad con el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró que la Administración no está sujeta a sus precedentes, más si se trata de nuevas situaciones, aún cuando lo cierto es que la situación planteada fue idéntica.

En este sentido también señaló que la Resolución contradice la Prohibición de Interdicción a la Arbitrariedad, pues el Alcalde del Municipio Chacao actuó de forma desigual ante sujetos que se dedican a la misma actividad económica y que se encontraron sometidos a la ilegal actuación de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, convalidando que la recurrente, si fuera sometida al pago de un tributo inexistente en afectación de su capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas.

Por último, en cuanto a esta Resolución (OA-0183-05-2011) sostuvo que se viola el Principio de Globalidad y Exhaustividad del acto administrativo, al no pronunciarse sobre cada uno de los vicios de nulidad absoluta que afectan la causa de ese acto.

Por otra parte señala, que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/309.09/2010 de fecha 10 de septiembre de 2010, incurre en violación al Principio de Legalidad Tributaria, al de Capacidad Contributiva, al Derecho de Igualdad ante las Cargas Públicas y a la Seguridad Jurídica.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal analizar los extremos con relación al a.c. solicitado, este Tribunal, apreciando, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de observar si hay una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio, sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in damni, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Así la sociedad recurrente manifiesta sobre el fumus boni iuris:

Esta condición queda comprobada mediante un contraste de las valoraciones contenidas en la Resolución L/309, así como el Acta Fiscal 289, de las cuales se puede apreciar que no existieron elementos probatorios para determinar que LOPCO se dedicaba, como actividad principal, a la venta de inmuebles, siendo como se explicó que la venta de éstos únicamente se realizaba como parte del giro comercial para la reposición de inmuebles destinados al alquiler. Asimismo, de la Resolución L/309 se desprende a modo de presunción, la violación del principio de legalidad tributaria, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución vigente, incurriendo por vía de consecuencia, en el vicio de falso supuesto de derecho, desde que no aplica la "habitualidad" como condición para configurar el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, conforme lo exigen los artículos 205 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, al considerar como hecho imponible los actos realizados supuestamente con fines "especulativos" de acuerdo a la "naturaleza" de la operación. Así, la falta de aplicación de las referidas normas, llevaron a la Administración Tributaria a determinar una obligación tributaria inexistente, en violación del principio de capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas, previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución vigente, para hacerse valer de un ingreso que no es soportado por todos los contribuyentes, a quienes sólo se les grava la ejecución de hecho, actos o actividades de forma habitual en la jurisdicción del Municipio Chacao. Finalmente, se puede apreciar que aún tratándose del mismo supuesto de hecho y de derecho contenido en la Resolución N° 034/2001 dictada por el Alcalde, sin fundamento, la misma autoridad se abstuvo de aplicar el mismo criterio o por el contrario, anunciar la modificación de éste, trayendo como consecuencia la imposición de un tributo indebido, conculcando así el derecho a la defensa, a la no confiscatoriedad de los tributos, igualdad antes las cargas públicas, seguridad jurídica e interdicción a la arbitrariedad, a tenor de lo previsto en los artículos 49, 316, 317 y 233 constitucional. Asimismo, la presunción de buen derecho que se desprende de la Resolución 183, queda en evidencia de todas las violaciones de derechos constitucionales denunciadas en las que incurre la Resolución L/309 y el Acta Fiscal 289. En efecto, esos actos constituyen indicios suficientes para al menos presumir la grave violación de derechos constitucionales que apareja la Resolución 183, pues a través de éste, el Alcalde del Municipio se abstuvo de declarar la nulidad absoluta de la Resolución L/309, conservando la firmeza de ese acto y por tanto, asintiendo en la permanencia de un acto inconstitucional, incluso contrario al criterio sentando por esa autoridad mediante la Resolución N° 034/2001.

Sobre el periculum in damni señala:

Consideramos que para resguardar los derechos de nuestra representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos de la Resolución 183, la Resolución L/309 y el Acta Fiscal 289, ya que, como hemos señalado, imponen un impuesto en violación del principio de capacidad contributiva e igualdad ante las cargas públicas, al transgredir el principio de seguridad jurídica e interdicción a la arbitrariedad, ante la existencia de un criterio idéntico al planteado, que dio lugar a que esa misma Administración Municipal revisara la legalidad de su criterio y se abstuviera de determinar un tributo sobre apreciaciones erróneas y carentes de pruebas. La vigencia de las Resoluciones Recurridas producen sin duda graves daños patrimoniales a nuestra representada quien debe soportar la exigibilidad del tributo indebido y la ejecución de una multa carente de fundamento, a sabiendas de que la propia Administración Municipal ha reconocido precedentemente la inexistencia de pruebas que permitan afirmar que LOPCO se dedica a la venta de inmuebles dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao.

Adicionalmente, el peligro en la demora se manifiesta en el hecho cierto de que la Administración Tributaria, con fundamento en la inconstitucional Resolución L/309, procedió al cierre del establecimiento en el que opera nuestra representada, según se desprende de inspección realizada por la Notaría Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 17 de marzo de 2011, impidiendo el ejercicio pleno de su libertad económica y condicionando el pago del Impuesto de Actividades Económicas conforme a la Declaración Estimada para el ejercicio fiscal 2011, al pago del reparo y multas impuestas en la referida Resolución L/309. Tal circunstancia no solo restringe absolutamente el ejercicio de la libertad económica de LOPCO, sino que además la fuerza a incurren en el incumplimiento de sus obligaciones tributaria, con la consecuente exposición a la imposición de multas y pago de intereses moratorios.

Como consecuencia de lo anterior señala:

“De ahí, se desprende además, la urgencia del caso, y la necesidad de que sean restablecidas de inmediato la situación jurídica infringida, ordenando a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, abstenerse de ejecutar el reparo y multa impuesta en la Resolución 183, la Resolución L/309 y el Acta Fiscal 289. Asimismo, solicitamos se ORDENE a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTRARIA DEL MUNICIPIO CHACAO abstenerse de impedir la continuación de la actividad económica de LOPCO, como consecuencia de la orden de clausura del establecimiento; así como abstenerse de impedir el pago del Impuesto sobre Actividades Económicas que se sigue generando y que debe honrar LOPCO, con fundamento en la Declaración Estimada para el ejercicio fiscal 2011 y 2012, el cual esa Administración ilegalmente se niega a recibir. Así formalmente solicitamos sea declarado“.

II

MOTIVA

A.l.a.p. decidir, el Tribunal observa:

La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 2.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Articulo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución, exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene aparentemente la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 2105, de fecha 28 de noviembre de 2006, ha sido categórica en manifestar:

...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias Nos. 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.

Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante en el presente caso, está fundamentada en una medida de cierre de su establecimiento, por parte el Municipio Chacao, por diferencias de criterio en operaciones consideradas gravables por ejercicio de actividades económicas en jurisdicción de dicho Municipio, y la multa impuesta por disminución ilegitima de ingresos tributarios, el Tribunal estima hacer las siguientes precisiones:

El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

En apreciación de este Juzgador, se advierte en el caso sub iudice, en principio, que para el día 06 de octubre de 2011, fecha en la cual se interpone el Recurso Contencioso Tributario con Acción Conjunta de Amparo, la accionante denuncia la existencia del cierre del establecimiento haciendo valer ésta última la falta de pago del reparo formulado y la multa aplicada.

Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable.

Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las más amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del a.c., pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2006, caso Mavesa, ha expresado lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la sociedad recurrente, trajo a los autos los actos recurridos, en los cuales se le impone el cierre del establecimiento, hasta el pago de la deuda determinada por la Administración Tributaria Municipal.

Así existe una discrepancia en cuanto a las actividades consideradas por el Municipio recurrido como gravables, por lo que adicionalmente se observa de un análisis preliminar de la situación planteada, y sin que este pronunciamiento pueda entenderse como un adelanto de opinión con respecto a la cuestión de fondo, proviene de un acto administrativo que como consecuencia de su impugnación con el Recurso Contencioso Tributario, a ser decidido posteriormente por este mismo Tribunal, aun no tiene una definición de acto administrativo definitivamente firme, carácter con el que podría ser objeto de ejecución o de exigibilidad de pago, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus boni iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el cierre de su establecimiento sobre la base de la falta de pago de una deuda tributaria no líquida y exigible legalmente, por no ser una deuda cierta y reconocida que la Alcaldía pueda reclamar; todo lo cual podría traducirse en una violación a los derechos constitucionales invocados, justificativa de la tutela cautelar por parte de este órgano jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo sobre dicha deuda, a fin de evitar que se produzca un daño ante el cierre permanente, ante la falta de pago de cantidades objeto de controversia.

Por otra parte, aprecia el Tribunal: de ejecutarse el acto administrativo impugnado y de obligarse a la sociedad mercantil recurrente a pagar la cantidad de dinero que se le está exigiendo, se estaría materializando un cercenamiento inconstitucional de su patrimonio y, por ende, de su derecho de propiedad, al despojársele de una suma de dinero que no podría, en este momento, ser exigida por el Municipio, ya que excedería del deber de contribuir que tiene la empresa con ese ente local en materia de impuesto sobre actividades económicas.

En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que el cierre del establecimiento efectuado, para obligar al pago de una deuda proveniente de un reparo que se encuentra recurrido por ante un Tribunal Contencioso Tributario, como alternativa para evitar el cierre del establecimiento hasta la concreción de ese pago es violatorio del Derecho a la Defensa y del Derecho al ejercicio de actividades económicas de preferencia consagrados en el texto constitucional, por cuanto se estaría detrayendo una cantidad de dinero del patrimonio de la accionante, que tal vez, no adeude, bajo coacción en virtud del cierre permanente.

En efecto, en la Resolución de cierre no se especifica hasta que fecha precisa estará cerrado el establecimiento, lo cual interpreta el Tribunal como un cierre indefinido. Esta situación, permite al Tribunal la siguiente consideración, a manera de ejemplo: supongamos que la decisión definitivamente firme sobre el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra el reparo, se produzca pasado un año, por decir lo menos, durante ese tiempo el establecimiento estará cerrado, con lo cual se le estaría violentando al contribuyente el derecho de poder dedicarse a la actividad económica de su preferencia, con una limitante impuesta con fundamento en un acto administrativo que para obtener su firmeza definitiva habrá tardado uno, dos o tres años, según sea el tiempo transcurrido, en el caso de este ejemplo.

Ahora, visto de otra manera: en el supuesto que la decisión definitivamente firme fuese favorable a la accionante ésta habría permanecido cerrada con la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución. Tal perjuicio, de grandes proporciones, estaría fundamentado en una actuación antijurídica de Municipio Chacao, violatoria de ese derecho constitucional.

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Chacao, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la recurrente opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del Derecho a la Defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia.

Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre de establecimiento, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En el Código Orgánico Tributario, se prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero restringiéndola a un limite máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, en los artículos 101 y 102 de dicho Código, se prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente, además de no condicionar dicha medida al pago del impuesto o la multa.

Observa este Tribunal, que con el cierre del establecimiento de la sociedad recurrente por la falta de pago del impuesto y la multa provenientes del reparo confirmado administrativamente, pero no judicial, hasta que dicha empresa pague dicha deuda, constituye –como se ha señalado- violación del derecho constitucional a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, por lo tanto, aprecia este Tribunal que dicha violación debe ser detenida no sólo por ser la consecuencia del pretendido cobro de cantidades de dinero que, en los términos expuestos anteriormente señalados, podrían no ser adeudadas por la empresa en virtud de la fuerte presunción de una eventual violación del Derecho de Propiedad, sino porque la Alcaldía del Municipio Chacao pretendería aplicar un cierre temporal de establecimiento que en la práctica sería indefinida, pues no se señala el plazo del eventual cierre, sino que el cese de ese cierre estaría condicionado a que la contribuyente pague el supuesto impuesto adeudado y la respectiva multa.

Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de Chacao, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso.

Este criterio se encuentra conteste con la doctrina de la Sala Políticoadministrativa, establecida conforme al fallo 1378 de fecha 30 de septiembre de 2009, en el cual se estableció:

“Por tal motivo y materializándose, a su decir, el peligro de daño, con el cierre del establecimiento ordenado por el Municipio, ésta notificó de dicha circunstancia al Tribunal de instancia a los efectos de incluir el indicado acto lesivo, dentro de su solicitud de a.c.; de esta forma, el sentenciador de instancia al pronunciarse en torno a la protección demandada, estimó, una vez vista y analizada la señalada orden de cierre de establecimiento, que la misma resulta una prueba fehaciente e irrefutable de la presunción del derecho reclamado por la empresa, pues la misma fue efectuada con fundamento en la falta de pago de una deuda tributaria que aún no era líquida y exigible, en v.d.h. sido recurrida tanto en sede administrativa como judicial, lo que pudiera, en principio configurar una trasgresión de los derechos a la propiedad y libertad económica de la contribuyente.

Asimismo, juzgó el Tribunal que la señalada orden de cierre de establecimiento, al no especificar de forma expresa el tiempo durante el cual la empresa permanecería cerrada, lesionaba, en adición a las violaciones supra anotadas, el derecho a la defensa de la contribuyente, pues tal sanción indefinida no podía estar supeditada al pago de la obligación tributaria recurrida; citando para reforzar dicho señalamiento que el propio Código Orgánico Tributario, máximo instrumento regulador de las normas de contenido tributario y aplicable supletoriamente a la materia municipal, en sus artículos 101 y 102 establece como límite máximo para la sanción de cierre de establecimiento el lapso de tres (03) o de cinco (05) días según el incumplimiento.

Así las cosas, una vez verificada todas las actas que conforman el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso, tal como acertadamente lo juzgó el sentenciador de instancia en su fallo, existe una presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados por la sociedad mercantil G.T., C.A., que llevan a la firme convicción de esta alzada en la necesidad de otorgar la indicada protección cautelar de amparo; ello resulta de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 106 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda del 15 de diciembre de 2005, utilizada por el mencionado ente político-territorial como sustento jurídico de la Resolución N° L/72441008 del 17 de noviembre de 2008, cuyo texto resulta del siguiente tenor:

Artículo 106: Cuando esté pendiente el pago del impuesto determinado en razón de los reparos fiscales que hayan quedado definitivamente firmes, la Administración Tributaria aplicará la sanción de cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.

. Resaltados de la Sala.

De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.

En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta M.I. de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa recurrente se hace urgente, motivo por el cual decreta a.c. a favor de LOPCO DE VENEZUELA, C.A. y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y en consecuencia ORDENA al Municipio Chacao levantar el cierre del establecimiento, hasta tanto se produzca sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en este caso. Así se decide.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de a.c. en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de a.c. solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, este Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley SUSPENDE LOS EFECTOS de los actos recurridos y en consecuencia ORDENA la apertura inmediata del local objeto de cierre durante la tramitación del Recurso Contencioso Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Síndico Procurador del Municipio Municipio Chacao del Estado Miranda. Cúmplase lo ordenado.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-X-2011-000006

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000411

En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), se publicó la presente decisión.

La Secretaria

B.L.V.P.